何 玲 田曉晴

·法學研究·

論行政公益訴訟舉證責任的分配

何 玲 田曉晴

行政訴訟舉證責任分配的基本規(guī)則應當是“誰主張，誰舉證”，但在行政行為合法性舉證上，實行舉證責任倒置，由被告負舉證責任。作為行政訴訟“子訴訟”的行政公益訴訟，在《行政訴訟法》沒有作出特別規(guī)定的情況下，應當適用行政訴訟的一般舉證責任分配規(guī)則。檢察機關對違法行政行為或者不作為侵害公共利益的事實進行舉證，承擔的是推進責任而非說服責任，其提供的證據(jù)應當是初步證據(jù)，證明程度或者標準不要求達到確證程度。

行政公益訴訟；舉證責任；推進責任；說服責任

一、舉證責任的含義與構成

舉證責任一詞雖然出現(xiàn)在《刑事訴訟法》《行政訴訟法》和司法解釋中，但法律并沒有對舉證責任進行過解釋，學界對舉證責任的含義也有不同的理解。我國大陸學者關于舉證責任的含義主要有“行為說”“結果說”和“行為與結果雙重含義說”三種?！靶袨橐饬x上的舉證責任，是指當事人提供對所主張的事實負有提供證據(jù)的責任。結果意義上的舉證責任，是指在事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果，這種不利既表現(xiàn)為實體上的權利主張得不到人民法院的確認和保護，又通常表現(xiàn)為因敗訴而負擔訴訟費用。”[1]行為意義上的責任類似于大陸法系的主觀責任和英美法系的推進責任，結果意義上的責任則類似于大陸法系的客觀責任和英美法系的說服責任。也有學者將行為責任視為程序責任，將結果責任視為實體責任。大陸學界最早流行的是“行為說”。流行的背景是職權主義的審判模式。在這種審判模式之下，當事人是否提供證據(jù)以及能否證明其事實主張，與是否敗訴沒有必然聯(lián)系，因為法院有職權調(diào)查事實真相，并在查清事實真相的基礎上作出判決。支撐行為說的實在法依據(jù)是《民事訴訟法》第64條“當事人對自己的主張，有責任提供證據(jù)”的規(guī)定，因為該條僅規(guī)定了舉證義務，而沒有規(guī)定不能舉證的后果。隨著審判模式由職權主義向當事人主義轉變，不能舉證的后果被重視，結果意義上的舉證責任說嶄露頭角，并被認為是實質(zhì)意義上的舉證責任。修改后的《民事訴訟法》司法解釋第90條支撐了結果責任說。該條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！眱煞N意義上的責任概念出現(xiàn)后，遂有舉證責任究竟是哪種意義上的責任或者是兩種兼而有之的責任之爭。

筆者認為，舉證責任的含義可以從舉證責任的詞義和舉證責任的性質(zhì)上加以分析。在詞義上，雖然舉證責任是從日本移植過來，但從漢語的字面含義上看，舉證責任即提供證據(jù)的責任。這里容易引起爭議的是“責任”。責任一詞在現(xiàn)代漢語中有兩層意思，一是分內(nèi)應做之事，即義務；二是沒有做好分內(nèi)應做的事因而應當承擔的過失，即未盡義務應當承擔的后果。[2]無論是行為責任說還是結果責任說均體現(xiàn)了漢語中責任一詞應有的含義，都言之成理。但是，舉證責任的應有含義主要應當從舉證責任的性質(zhì)上去分析。

關于舉證責任的性質(zhì)，學界存在權利說、義務說、權利義務說、需要說、責任說、負擔說之爭。在諸說中，比較能站得住腳的是義務說和負擔說，因為法律規(guī)定舉證責任分配的目的是要解決法院最終作出判決的事實依據(jù)問題。無疑，法院最終要作出誰勝誰負的判決，而其依據(jù)是爭議雙方主張的事實是否成立。當雙方對爭議事實各執(zhí)一詞、事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，應當有一種規(guī)則來確定究竟應當由哪一方來承擔舉證責任，否則判決無法作出。因此，舉證責任是一種糾紛裁決機制。既然如此，舉證責任就不是權利，而是應當履行的義務。如果說舉證責任是當事人的權利的話，當事人放棄舉證也不承擔責任，那么，事實真相只能由法院親自調(diào)查取證去查清，這有違審判模式向當事人主義轉變的改革趨勢。進一步說，如果舉證責任是一種應當履行的義務，義務的履行就應當有保障機制，而這種機制就是未盡義務所應當承擔的不利后果。因此，舉證責任在性質(zhì)上，說是“義務與后果”可能更為恰當?；谶@樣一種性質(zhì)認定，舉證責任應當是行為和結果雙重意義上的。

舉證責任大體可以界定為：當事人有義務提供證據(jù)并運用證據(jù)去證明其主張，如果當事人不提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明其主張，則應當承擔不利的訴訟后果。由此可以看出，在舉證責任內(nèi)部至少存在著兩種類型的責任，即行為責任和結果責任或者主觀責任和客觀責任等。用英美法系中的推進責任和說服責任更能表明兩種責任的不同。推進責任“指當事人舉證證明其主張已經(jīng)形成法律爭議”，其特點是可以在當事人之間轉移，證明標準比較低，只要能夠形成合理疑點的初步證據(jù)，與敗訴后果沒有必然聯(lián)系。說服責任“是指當事人說服執(zhí)法人員確信其主張成立的義務”，其特點包括不可轉移、責任法定、證明標準比較高，主要是優(yōu)勢蓋然標準和排除合理懷疑標準。[3]

二、行政公益訴訟舉證責任分配的基本規(guī)則

關于行政公益訴訟舉證責任，目前學界有三種觀點。第一種觀點是由被告負主要的舉證責任，原告也承擔一定的舉證責任。有學者認為，“總體上來講，行政公益訴訟中的舉證責任與行政私益訴訟并沒有實質(zhì)性區(qū)別，被告仍然負有主要的舉證責任。當然，一般情況下行政公益訴訟的起訴人在起訴時應當提交公共利益受到違法行政行為侵害的事實證據(jù)或即將受到侵害的事實證據(jù)?！盵4]十年之后，隨著公益訴訟試點開始，探討行政公益訴訟舉證責任的文獻增多，大部分學者將被告負舉證責任作為行政公益訴訟的基本規(guī)則，只不過表述有所差別而已，如“舉證責任倒置，同樣適用于行政公益訴訟。實行舉證責任倒置既是行政訴訟的本質(zhì)和原則的體現(xiàn)，亦是行政公益訴訟案件實質(zhì)上的要求”[5]；“檢察機關提起行政公益訴訟總體上應當適用舉證責任倒置的行政訴訟基本規(guī)則”[6]；“行政公益訴訟在本質(zhì)上仍屬于行政訴訟，故在原則上仍應按照《行政訴訟法》的規(guī)定由行政機關來承擔舉證責任”[7]。第二種觀點是“誰主張誰舉證”。有的學者主張“行政公益訴訟證明責任宜適用‘誰主張，誰舉證’原則，但涉及行政機關‘不作為’或者‘不依法履行職責除外。若照此原則仍不足以保護公共利益的，則由法院裁量分配證明責任’”[8]。第三種觀點是由原告負舉證責任。有的學者認為，行政公益訴訟應當由行政機關負舉證責任的“觀點值得商榷。與普通的行政訴訟舉證責任分配明顯不同，檢察機關作為法律監(jiān)督機關具有檢控職能，有權對法院審判活動實施法律監(jiān)督，由其負舉證責任更加合理”[9]；“基于檢察機關擁有特別的公權力，檢察監(jiān)督具有明顯的司法性、專門性、專業(yè)性，以及為了防止行政公訴的恣意，訴訟中應當以檢察機關負舉證責任為原則?！盵10]上述三種觀點，第一種觀點較為普遍，第二種次之，第三種鮮見。三種觀點的共同之處是認為行政公益訴訟與普通行政訴訟或者私益行政訴訟具有不同特點，其中包括訴訟主體、訴訟目的、原告的舉證能力、訴前程序等，并普遍地根據(jù)這些特點來支撐其關于行政公益訴訟舉證責任分配的主張。此外，三種觀點均認為檢察機關應當對違法行政行為以及不作為侵害公共利益的事實進行舉證。

關于行政訴訟舉證責任分配規(guī)則，學界普遍的看法是被告負舉證責任，也有學者認為“‘誰主張，誰舉證’是行政訴訟舉證責任規(guī)律性分擔規(guī)則。當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證”[11]?！缎姓V訟法》關于“被告對作出的行政行為負有舉證責任”的規(guī)定，也被持有誰主張、誰舉證觀點的學者視為“是基于行政訴訟制度特性對‘誰主張，誰舉證’這一舉證責任基本原則的重申”[12]。筆者認為，從舉證責任的含義來看，行政訴訟實行的一般原則應當是“誰主張，誰舉證”，但在行政行為上，實行舉證責任的倒置，即由被告負舉證責任。首先，“在一般證據(jù)規(guī)則中，‘誰主張誰舉證’是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任倒置是這一原則的例外。”[13]誰主張、誰舉證作為舉證責任的一般原則，其實包含在舉證責任的概念當中，如果法律不對舉證責任作出特別規(guī)定，就實行誰主張、誰舉證的舉證規(guī)則。其次，《行政訴訟法》并沒有籠統(tǒng)地規(guī)定由被告或者原告負舉證責任，而是分別規(guī)定了原告和被告的舉證責任。《行政訴訟法》涉及舉證責任的條款主要是第34條、第37條和第38條。其中第34條規(guī)定“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”；第37條規(guī)定“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責任”；第38條規(guī)定“在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)?！鄙鲜鲆?guī)定意味著行政訴訟舉證責任并沒有違反誰主張、誰舉證這一舉證責任分配的一般原則。如果行政訴訟實行單一的被告負舉證責任的規(guī)則，《行政訴訟法》應表述為“被告負有舉證責任”，而非“被告對作出的行政行為負有舉證責任”，也無需再規(guī)定原告的舉證責任?！缎姓V訟法》第34條規(guī)定是有關行政訴訟舉證責任倒置的規(guī)定，但其倒置限于行政行為的舉證責任上，并不包括其他舉證責任的倒置。由于行政訴訟以審查行政行為合法性為原則，整個訴訟圍繞被告的行政行為是否合法展開，因此通說有了行政訴訟實行被告負舉證責任的說法。但這一說法將“被告對行政行為負有舉證責任”提升到“被告負舉證責任”，至少有表述不嚴謹之嫌。

如果說行政訴訟舉證責任分配的基本規(guī)則是誰主張、誰舉證，那么，這一規(guī)則是否同樣適用于行政公益訴訟，需要從行政公益訴訟與行政訴訟的關系中去尋找答案。在理論上，學界一般認為行政公益訴訟是行政訴訟的一種，是行政訴訟的下位概念，與私益訴訟對應。行政訴訟與行政公益訴訟是一般訴訟與特殊訴訟的關系，是種屬關系。我國行政公益訴訟制度是通過修改《行政訴訟法》建構起來的，這表明立法者認同行政公益訴訟與行政訴訟是特殊訴訟與一般訴訟的關系。如果立法者認為行政公益訴訟完全不同于行政訴訟，就應當單獨制定“行政公益訴訟法”。既然行政公益訴訟與行政訴訟是特殊訴訟與一般訴訟的關系，那么，在法理上，如果對特殊問題有特別規(guī)定，應當適用特別規(guī)定；沒有特別規(guī)定，則適用一般規(guī)定。而《行政訴訟法》并沒有對行政公益訴訟的舉證責任作出特別規(guī)定。關于行政公益訴訟，《行政訴訟法》只有一款，即2017年6月27日行政訴訟法修改時將第25條增加一款，作為該條的第四款。該款只規(guī)定了行政公益訴訟的范圍、檢察機關起訴人資格及訴前提出檢察建議程序，并沒有涉及舉證責任問題。由此，行政公益訴訟舉證責任應當適用《行政訴訟法》關于舉證責任的一般規(guī)則，尤其是關于被告對作出行政行為負有舉證責任的舉證責任倒置規(guī)則不能改變。

三、檢察機關的舉證責任與證明標準

行政公益訴訟實行誰主張、誰舉證的一般舉證規(guī)則。作為原告的檢察機關也承擔一定的舉證責任。學界主張檢察機關應當承擔的舉證責任主要有證明起訴符合法定條件、證明已經(jīng)履行訴前檢察建議的程序以及行政機關仍不改正的事實、證明行政機關違法行政行為或者不作為造成了公共利益損害的事實。學界對上述責任中的前兩項無太大的異議，但對第三項舉證責任屬于何種責任類型以及達到何種證明標準存在分歧。有學者認為，“檢察機關對國家利益或者社會公共利益被侵害的事實進行舉證只是程序舉證責任，不屬于結果意義上的舉證責任。初步證明責任完成即發(fā)生舉證責任的倒置?！盵14]有學者則對檢察機關僅提供初步證明提出質(zhì)疑，認為“‘初步證明材料’通常適用于私益訴訟中原告起訴條件”，但在行政公益訴訟中，“涉及檢察機關是否作出檢察建議的問題，不能僅限于‘初步證明’材料”[15]。有學者堅稱行政公益訴訟“檢方必須在事實清楚、證據(jù)確鑿無疑、法律適用準確的情況下才能提起”[16]，這實際上是主張檢察機關應當負說服責任。從行政公益訴訟試點情況來看，檢察機關全面調(diào)查收集證據(jù)，承擔了較重的舉證責任。[17]有學者通過試點期間行政公益訴訟案件的實證研究，得出結論“在行政公益訴訟試點階段，作為公益訴訟人的檢察機關承擔全部舉證責任，作為被告的行政機關可以提出證據(jù)，但不承擔任何責任”[18]。顯然，試點期間檢察機關承擔了說服責任。檢察機關對上述第三項舉證責任究竟是推進責任還是說服責任，或者說檢察機關提供的證據(jù)是初步證據(jù)還是要達到確證程度的“實錘”證據(jù)，是研究行政公益訴訟舉證責任的關鍵問題。在某種意義上，所有有關行政公益訴訟舉證責任應當由行政機關承擔還是由檢察機關承擔的爭論，實際上是圍繞著檢察機關第三項舉證事項進行的。

筆者認為，檢察機關對違法行政行為或者不作為造成公共利益損害的事實進行舉證，提供的證據(jù)應當是初步證據(jù)或者是表面證據(jù)，證明標準要求比較低，其功能是啟動行政公益訴訟程序。也就是說，檢察機關所承擔的責任應當是推進責任而非說服責任，或者說是程序責任而非實體責任。按照舉證責任的應有結果責任含義，檢察機關不提供證據(jù)或者證據(jù)不能證明其主張，也要承擔不利后果，但這種不利后果不是敗訴，而是法院不受理案件。檢察機關承擔推進責任后，實行舉證責任的倒置，說服責任或者實體責任仍然由行政機關承擔，即行政行為是否構成實質(zhì)性違法和導致公共利益受到侵害或者侵害的可能性，由行政機關提供確證。

從相關司法解釋和規(guī)范性文件來看，最高人民法院和最高人民檢察院在公益訴訟試點期間，對檢察機關提供的行政行為造成公共利益損害的事實證據(jù)，均明確規(guī)定是初步證據(jù)。其中，《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第12條第2款規(guī)定，人民檢察院應當提交“被告的行為造成國家利益和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”?！度嗣駲z察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱為“高檢辦法”）第44條第2款規(guī)定，人民檢察院應當提交“國家利益和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“兩高解釋”）出臺后，“初步證明材料”的表述被棄用，按“兩高解釋”第22條第2款的規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交“被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”，也即將“初步證明材料”改成了“證明材料”。這一修改的個中緣由不得而知，但并不意味著最高人民法院和最高人民檢察院否定了先前“初步證明材料”的觀點。相反，該表述可以按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第54條規(guī)定，理解為起訴條件中的證明材料。該條規(guī)定是對《行政訴訟法》第49條起訴條件的解釋，它要求原告起訴時應當提交“被訴行政行為或者不作為存在的材料”和“原告與被訴行政行為具有利害關系的材料”。如果檢察機關提出的證明材料是起訴條件所要求的證明材料，就理應屬于初步證明材料，檢察機關承擔的就是推進責任。

在法理上，檢察機關承擔推進責任，而說服責任由行政機關承擔，其根本原因在于行政行為必須遵循合法性原則。行政行為作出必須有法律依據(jù)和事實根據(jù)，否則就是亂作為。作為一種推進責任，檢察機關提出行政行為侵害公共利益的初步證據(jù)，只是形成了“合理的疑點”，而“釋疑”的任務由行政機關完成。要求檢察機關承擔說服責任、提供“實錘”證據(jù)，在某種意義上是不可思議的。侵害事實本身存在程度不同的問題，很難以一個量化的標準來判定公共利益是否受到侵害。試問檢察機關證明公共利益受到侵害，要證明到何種程度才算“確證”，從而允許其起訴并作出其勝訴的判決？假定違法行政行為或者不作為僅對公共利益構成某種潛在侵害危險，是否允許檢察機關起訴？比如行政機關違法許可相對人在濕地保護區(qū)墾荒，盡管墾荒還未開始，檢察機關能否以許可實施將造成濕地保護區(qū)被破壞的可能為由起訴？如果答案是否定的，就意味著檢察機關必須以確鑿的證據(jù)來證明公共利益受到了實質(zhì)性侵害，否則就不能起訴，更談不上勝訴。這無異于確認潛在的侵害無需防范，顯然不利于將行政行為對公共利益的侵害扼殺在萌芽狀態(tài)，違背了行政公益訴訟的目的。如果答案是肯定的，就意味著并不要求檢察機關確證。但是，對于作為被告的行政機關而言，侵害事實是支撐其行政行為的依據(jù)。被告如果不能提供確鑿的證據(jù)，就無法證明其行政行為合法，就應當承擔敗訴后果。

由檢察機關對行政機關違法行為和不作為導致的國家利益和社會公共利益受到損害的事實進行舉證，在某種意義上是混淆了行政機關與檢察機關的角色，讓檢察機關客串行政機關的角色。行政機關是社會公共事務的管理者，它有義務去查處、制止行政相對人的違法行為。以環(huán)境公益訴訟為例，如果行政機關接到舉報，稱某行政相對人的違法行為已經(jīng)破壞環(huán)境，那么它必須責無旁貸地進行調(diào)查。對相對人的違法行為是否存在以及行為是否造成對公共利益的損害，是其對相對人進行處置的前提。因此，證明公共利益受到損害是行政機關的責任。檢察機關是法律監(jiān)督機關。就監(jiān)督行政機關而言，在相對人違法行為是否造成公共利益損害方面，其責任是監(jiān)督行政機關是否盡到調(diào)查責任并以確鑿的證據(jù)對相對人進行處罰，而非親自進行調(diào)查。

由檢察機關就行政行為侵害公共利益的事實承擔說服責任，超出了檢察機關的舉證能力，雖然有助于防止其濫訴，但濫訴可能性甚微。主張檢察機關應當承擔說服責任或者實體責任的學者，常常以檢察機關有較強的舉證能力和防止濫訴為其觀點支點。如“檢察機關和行政機關同樣作為國家機關，在舉證能力上沒有根本性區(qū)別……因而，《行政訴訟法》第34條主觀舉證責任恒定由被告承擔，在檢察機關提起公益行政訴訟的案件中就失去了存在的合理性”[19]。又如檢察機關“在舉證能力上占有相當優(yōu)勢?！覚z察監(jiān)督具有明顯的司法性、專門性、專業(yè)性，檢察機關擁有的法律專業(yè)人才也往往優(yōu)于行政機關，因而，由檢察機關對其提起的行政公訴負舉證責任是合理的?！瑫r，由檢方負舉證責任有利于防止檢方提起行政公訴的恣意”[20]。檢察機關舉證能力果如其言嗎？是，也不是。如果拿檢察機關與作為原告的行政相對人相比，檢察機關具有明顯的舉證能力優(yōu)勢；如果與行政機關相比，檢察機關未必有優(yōu)勢。雖然檢察官都是通過法律考試的法律專業(yè)人才，而行政機關工作人員不全部要求通過法律考試，不都是法律專業(yè)人才，但檢察官不是行政法專家，更不是環(huán)保專家、食品藥品監(jiān)督管理等方面的專家。而行政公益訴訟中事實的舉證，恰恰是行政法方面的舉證和環(huán)保等行政公益訴訟四大領域專業(yè)問題上的舉證。在這些方面的舉證上，檢察機關沒有任何優(yōu)勢可言。

根據(jù)相關規(guī)定，行政公益訴訟具體由檢察機關的民行部門負責。民行部門人數(shù)不多，還擔負著行政訴訟、民事訴訟監(jiān)督等工作。要這些非行政法專家、環(huán)保專家去證明專業(yè)性方面的事實，實在是勉為其難；況且檢察機關的調(diào)查核實權僅僅限于非強制性的權力，連查封、扣押和凍結的權力都沒有。相比之下，行政機關在這些方面具有無可比擬的優(yōu)勢。為了保證行政機關能夠有效地進行行政管理，國家建立了強大整齊、高度專業(yè)化的管理部門，并且法律賦予行政機關以充分的調(diào)查取證權。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政機關具有凍結、查封和扣押的權力。因此，在公共利益是否受到行政行為侵害的事實舉證方面，在行政公益訴訟四大領域的任何一個領域，行政機關都是以一個專業(yè)部門的力量去舉證，而檢察機關是由民行部門專業(yè)問題“外行”的法律人才就所有領域的專業(yè)問題舉證，舉證能力誰優(yōu)誰劣可謂一目了然。至于由檢察機關負舉證責任有利于防止濫訴，理論上是成立的?！皩嶅N”證據(jù)的要求，令檢察機關不得不對起訴有所敬畏或慎重。但是，訴前程序的設置，有效地遏制了濫訴的可能。從實踐來看，大量的案件是通過訴前程序解決的，起訴僅僅是少數(shù)。如2018年1月至11月，全國檢察機關共立公益訴訟案件89523件，其中提起訴訟的僅2560件，訴前程序案件占比高達96.84%，訴前程序行政機關整改率達到94.42%。[21]

從后果上看，由檢察機關負說服責任，存在一些潛在的弊端和難以解決的困難。首先，由檢察機關承擔說服責任改變了訴訟的庭審方向。行政訴訟以審查行政行為的合法性為原則，被告對行政行為負舉證責任的規(guī)則，決定庭審實質(zhì)上是“審被告”，整個訴訟進程是要被告說清楚其行政行為是否合法。作為行政訴訟的組成部分，行政公益訴訟當然也以審查行政行為合法性為原則。但是，當要求檢察機關對行政行為侵害公共利益的事實承擔說服責任時，庭審的方向被引向“審原告”，背離了合法性審查原則和“被告對作出的行政行為負有舉證責任”原則。其次，由檢察機關承擔說服責任存在調(diào)查資源重復和浪費問題。本來，行政機關作出行政行為或者不作為都應做扎實的調(diào)查取證工作，以確鑿的證據(jù)作為其作為與不作為的依據(jù)。當行政行為被訴之后，為了證明行政行為侵害了公共利益，檢察機關又去調(diào)查，這實際上是重復調(diào)查。實踐中，檢察機關往往斥巨資去證明侵害事實。“尤其是比例最高的生態(tài)環(huán)境與資源保護領域案件，鑒定費用非常昂貴，動輒幾十萬起步，上百萬也不罕見?！盵22]這些巨資難道是糾正違法行政行為或促使行政機關履行法定職責必須付出的高昂成本嗎？畢竟，舉證責任分配是要算經(jīng)濟賬的。不講成本，是不拿納稅人的錢當回事，是糟蹋納稅人的血汗錢。第三，鑒于目前檢察機關在環(huán)保、食品、藥品等領域專業(yè)問題上證明能力的欠缺，如果由檢察機關承擔說服責任，勢必要求對檢察機關民行部門的人力、財力、物力以及調(diào)查核實權進行重新配置。面對檢察機關民行部門在專業(yè)問題上舉證能力的不足，學界和實務界獻計獻策。給民行部門配以優(yōu)質(zhì)人力資源論有之，增加經(jīng)費論有之，加強民行部門檢察官環(huán)保、國有資產(chǎn)管理、食品藥品監(jiān)督、國有土地專業(yè)知識培訓論有之，強化檢察機關的調(diào)查核實權論有之，仿佛行政公益訴訟成了檢察機關工作中的重中之重。在所有計策中，強化檢察機關調(diào)查核實權、賦予檢察機關強制性的調(diào)查核實權是最為普遍的呼聲，有的學者甚至主張賦予檢察機關司法拘留的權力。這些主張是檢察機關負說服責任自然衍生出來的，是順理成章的計策。否則，一方面要求檢察機關提供確證，一方面又不充實檢察機關的舉證能力，無異于“既要馬兒跑，又要馬兒不吃草”。上述主張能否變?yōu)槭聦?？國家是否愿意為檢察機關能夠承擔說服責任大動干戈？依筆者之見，困難；且賦予檢察機關強制性調(diào)查核實權也不可行。就強化檢察機關調(diào)查核實權而論，盡管試點期間學界和實務界呼聲甚高，但“兩高解釋”并沒有賦予檢察機關強制性的調(diào)查核實權，只是在第6條規(guī)定“需要采取證據(jù)保全措施的，依照民事訴訟法、行政訴訟法相關規(guī)定辦理”，而《行政訴訟法》沒有關于檢察機關調(diào)查取證的規(guī)定。按照《行政訴訟法》第101條規(guī)定，檢察機關可以適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定。但適用《民事訴訟法》規(guī)定，只能申請人民法院采取證據(jù)保全措施?！案邫z辦法”有關檢察機關不得采取查封、扣押、凍結和限制人身自由的強制性調(diào)查措施的規(guī)定依然有效。學界和實務界呼喚的結果仍然是兩手空空，足見重新配置調(diào)查核實權之難。而之所以難，是由檢察權本質(zhì)以及檢察機關與行政機關的關系決定的。檢察權本質(zhì)上是建議督促權，檢察機關與行政機關的關系不是對抗關系。賦予檢察機關強制性調(diào)查核實權，實則是將檢察機關視為行政機關的對手甚至是“敵手”，這為中國政權的性質(zhì)所不容，所以說不可行。

綜上所述，檢察機關對違法行政行為或者不作為侵害公共利益的事實進行舉證，應當承擔的是推進責任而非說服責任，提供的證據(jù)是證明標準比較低的初步證據(jù)而非確證。主張由檢察機關承擔說服責任不符合法理和實在法的規(guī)定，存在潛在的弊端和難以解決的困難，支撐由檢察機關承擔說服責任的理由并不成立。至于試點實踐中檢察機關承擔說服責任，可以說是一個錯誤。其原因與檢察機關勝訴欲有關。檢察機關提起公益訴訟是監(jiān)督的最后手段，甚至可以說是迫不得已的選擇。此時，檢察機關與行政機關之間存在著緊張關系甚至是沖突關系。行政機關置檢察建議不顧，依然我行我素，在檢察機關看來無異于“敬酒不吃吃罰酒”。既然雙方已經(jīng)對簿公堂，那么無疑應當一決高下，檢察機關費九牛二虎之力去證明其主張乃在情理之中。但是，實踐中的做法同樣不能作為檢察機關應當負說服責任的依據(jù)，人們不能從“是”中推導出“應當是”來。

On the Distribution of Burden of Proof in Administrative Public Interest Litigation

HE ling TIAN Xiao-qing

The basic rule of the distribution of burden of proof in administrative litigation should be "who claims, who bears the burden of proof". However, the burden of proof is inverted in proving the legality of administrative act, and the burden of proof is borne by the defendant. Administrative public interest litigation, as a "sub-litigation" of administrative litigation, shall apply the general rules on the distribution of burden of proof in administrative litigation in the absence of special provisions in the Administrative Procedure Law. To provide evidence for the fact that illegal administrative acts or omissions infringe on public interests, procuratorial organs bear the responsibility of promoting rather than persuading. The evidence they provide should be preliminary evidence, and the degree or standard of proof does not require to reach the degree of corroboration.

litigation in administrative public interest; the burden of proof; the burden of propulsion; the burden of persuasion

[1]李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第18頁。

[2]中國社會科學院語音研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2002年版，第1574頁。

[3]高家偉：《證據(jù)法基本范疇研究》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社2018年版，第314-315頁。

[4]黃學賢：《行政公益訴訟若干熱點問題探討》，《法學》2005年第10期。

[5]朱全寶：《論檢察機關提起行政公益訴訟：特征、模式與程序》，《法學雜志》2015年第4期。

[6]錢國泉、俞廣林、傅繼博：《檢察機關提起行政公益訴訟的舉證責任分配》，《人民檢察》2016年第2期。

[7]季梅君：《檢察機關提起行政公益訴訟的路徑》，《中國法律評論》2015年第3期。

[8]章劍生：《論行政公益訴訟的證明責任及其分配》，《浙江社會科學》2020年第1期。

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[10]傅國云：《行政公訴的法理與制度建構》，《浙江大學學報》2007年第2期。

[11]劉善春：《行政訴訟舉證責任新論》，《行政法學研究》2000年第2期。

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[13]王利明：《論舉證責任倒置的若干問題》，《廣東社會科學》2003年第1期。

[14]牛向陽、王瑞霞：《檢察機關提起行政公益訴訟舉證責任分配辨析》，《人民檢察》2018年第5期。

[15]章劍生：《行政公益訴訟程序結構與規(guī)則》，《浙江社會科學》2020年第1期。

[16]傅國云：《行政公訴的法理與制度建構》，《浙江大學學報》2007年第2期。

[17]徐全兵：《檢察機關提起行政公益訴訟的職能定位與制度構建》，《行政法學研究》2017年第5期。

[18]王玎：《檢察機關提起行政公益訴訟的舉證責任》，《上海政法學院學報（法治論叢）》，2017年第4期。

[19]李洪雷：《檢察機關提起行政公益訴訟的法治化路徑》，《行政法學研究》2017年第5期。

[20]傅國云：《行政公訴的法理與制度建構》，《浙江大學學報》2007年第2期。

[21]彭波：《看護公共利益，凝聚治理合力》，《人民日報》2019年2月28日。

[22]張嘯遠、張晴，夏中峰：《行政公益訴訟實證研究》，《中國檢察官》2018年第4期。

D925.3

A

1672-1020(2020)06-0035-07

2020年最高人民檢察院檢察應用理論研究課題“行政公益訴訟中檢察機關調(diào)查核實權制度建構研究”。

2020-10-14

何玲（1969-），女，湖南郴州人，漢族，江蘇警官學院偵查系副教授，南京，210031；田曉晴（1985-），女，江蘇新沂人，漢族，江蘇省新沂市檢察院第五檢察部主任，江蘇新沂，221400。

[責任編輯：尹 瑾]