莫 紀(jì) 宏

(中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100732)

地方性法規(guī)是中國特色社會主義法律體系中最重要的法律形式之一。法學(xué)界引用地方性法規(guī)合憲性出處的法條首先指向的是現(xiàn)行憲法第100條的規(guī)定。該條款規(guī)定有兩項內(nèi)容，第一款規(guī)定,省、直轄市的人大和它們的常務(wù)委員會可以制定地方性法規(guī)。前提是不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，同時報全國人大常委會備案。第二款又規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會也可依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，但不得與憲法、法律和行政法規(guī)以及本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，此外，應(yīng)報本省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。應(yīng)當(dāng)說，目前法學(xué)界以及立法實務(wù)界主要是圍繞著現(xiàn)行憲法第100條關(guān)于地方性法規(guī)的立法主體、立法依據(jù)、立法權(quán)限、立法程序、立法效力等規(guī)定來全面和系統(tǒng)地研究地方性法規(guī)的法律地位和法律特征(1)以CNKI文獻(xiàn)數(shù)據(jù)為例，截至2020年4月26日，可查詢以“地方性法規(guī)”為篇名的論文和資料信息有3651條。。但是，令人遺憾的是，查詢CNKI文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫，迄今為止沒有一篇以地方性法規(guī)的合憲性審查為篇名的學(xué)術(shù)論文(2)以CNKI文獻(xiàn)數(shù)據(jù)為例，截至2020年4月26日，可查詢以“地方性法規(guī)合憲性審查”為篇名的論文和資料信息沒有1條，以“地方性法規(guī)合憲性審查”為主題的論文和資料信息有331條。。這種學(xué)術(shù)研究現(xiàn)象值得法學(xué)界認(rèn)真反思。因為根據(jù)2015年新修訂的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第99條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會可向全國人大常委會書面提出對可能與憲法或者法律相抵觸的地方性法規(guī)進(jìn)行違憲或違法審查的要求。此外，其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可向全國人大常委會書面提出對可能與憲法或者法律相抵觸的地方性法規(guī)進(jìn)行違憲或違法審查的建議。從學(xué)術(shù)研究的性質(zhì)和任務(wù)來看，如果關(guān)注憲法第100條關(guān)于地方性法規(guī)的規(guī)定的法律意義，同樣也應(yīng)當(dāng)關(guān)注《立法法》第99條規(guī)定的對地方性法規(guī)進(jìn)行合憲性審查或合法性審查制度設(shè)計的價值。令人費解的是，法學(xué)界以及立法實務(wù)界至今沒有一篇探討地方性法規(guī)的合憲性審查相關(guān)理論和實踐問題的專題論文，這種現(xiàn)象背后確實存在需要加以解釋的原因。究竟何種原因使得法學(xué)界對地方性法規(guī)的合憲性審查問題集體保持“沉默”呢？筆者以為，歸根結(jié)底問題還是出在地方性法規(guī)與憲法的邏輯關(guān)系上。雖然現(xiàn)行憲法第100條明確了地方性法規(guī)的產(chǎn)生方式，但縱觀現(xiàn)行憲法、組織法、立法法等各種法律，都沒有就地方性法規(guī)與憲法之間的關(guān)系給出十分清晰的制度性框架，因此，在分析地方性法規(guī)是否與憲法相一致或者相抵觸這個法理問題上缺少邏輯自洽的證據(jù)和論證方式。對于法學(xué)界來說，有點“老虎吃刺猬無從下口”。本文通過回顧地方性法規(guī)形成、存在和發(fā)展的歷史以及地方性法規(guī)在中國特色社會主義法律體系中的效力等級、地位和作用，結(jié)合中國特色社會主義政治制度的特點，就地方性法規(guī)的合憲性審查相關(guān)的幾個重大理論問題做較為詳盡的分析，以期尋找出一些可以對地方性法規(guī)進(jìn)行較為科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮蠎椥詫彶榈膶W(xué)術(shù)方案和建議，供學(xué)界同仁批評指正。

一、地方性法規(guī)作為法律形式的由來及演變

地方性法規(guī)，是中國特色社會主義法律體系中的一種最重要的法律形式，是指依據(jù)憲法、組織法和立法法等法律規(guī)定享有地方性法規(guī)制定權(quán)的地方人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件的總稱(3)CNKI文獻(xiàn)顯示，以“地方性法規(guī)”為篇名的中文文獻(xiàn)最早出現(xiàn)在1984年。參見崔立文：《論地方性法規(guī)的立法程序》，《政治與法律》1984年第1期。。有權(quán)制定地方性法規(guī)的地方人大的范圍在中國的憲法、組織法和立法法等法律中的規(guī)定有著一個不斷發(fā)展的過程，其由來及演變反映了中國特色社會主義地方法治不斷成熟和定型的基本特征。如果從相對于全國人大制定國家法律的角度來看待地方人大在制定規(guī)范性法律文件方面的立法權(quán)，地方性法規(guī)的歷史可以追溯到1954年憲法的相關(guān)規(guī)定。1954年憲法作為新中國的第一部憲法，規(guī)定了國家立法制度。其中有關(guān)地方立法制度的規(guī)定主要集中在1954年憲法的第60條規(guī)定。該條款規(guī)定：地方各級人大根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限通過和發(fā)布決議。民族鄉(xiāng)的人民代表大會可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點的具體措施。此外，關(guān)于立法監(jiān)督問題，1954年憲法第60條明確規(guī)定：地方各級人大有權(quán)改變或者撤銷本級人民委員會的不適當(dāng)?shù)臎Q議和命令；縣級以上的人大有權(quán)改變或者撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議和下一級人民委員會的不適當(dāng)?shù)臎Q議和命令。上述條款明確了地方各級人民代表大會依照法律規(guī)定的權(quán)限通過和發(fā)布決議。根據(jù)1954年憲法第54條第一款規(guī)定：省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表大會和人民委員會。綜合1954年憲法第54條和第60條規(guī)定，省、直轄市，縣、市、市轄區(qū)，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)，這三個層級的地方各級人大都有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限通過和發(fā)布決議，地方各級人民代表大會制定的“決議”是1954年憲法所規(guī)定的地方立法的主要表現(xiàn)形式。

1975年憲法并沒有賦予地方各級人民代表大會有權(quán)制定地方規(guī)范性法律文件的立法權(quán)，而是在第23條明確了地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)保證國家法律法令實施的職責(zé)。該條規(guī)定：地方各級人大和它產(chǎn)生的地方各級革命委員會在本行政區(qū)域內(nèi)，領(lǐng)導(dǎo)地方的社會主義革命和社會主義建設(shè)，審查和批準(zhǔn)地方的國民經(jīng)濟計劃和預(yù)算、決算，維護(hù)革命秩序，保證法律和法令的執(zhí)行，保障公民權(quán)利。1978年憲法恢復(fù)了1954年憲法所確立的立法體制，在第36條第二款規(guī)定：地方各級人民代表大會可以依照法律規(guī)定的權(quán)限通過和發(fā)布決議。另外還在第25條第(五)項明確規(guī)定：全國人大常委會“改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q議”。

地方性法規(guī)進(jìn)入國家立法體系是隨著1979年第五屆全國人大二次會議通過對1978年憲法的修改決議，決定在縣級以上人大設(shè)立常委會，進(jìn)一步擴大地方人大的權(quán)力開始的。1979年7月1日第五屆人大二次會議通過、1980年1月1日正式施行的《中華人民共和國地方各級人民代表和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第6條明確規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會在與國家憲法、法律、政策、法令和政令不抵觸的前提下，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，可制定和頒布地方性法規(guī)，并報全國人大常委會及國務(wù)院備案。由此，“地方性法規(guī)”正式進(jìn)入了國家的立法體系。1982年現(xiàn)行憲法第100條明文規(guī)定：省、直轄市的人大及其常委會，在與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的前提下，可制定地方性法規(guī)，報全國人大常委會備案。與此同時，根據(jù)現(xiàn)行憲法第115條規(guī)定：自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關(guān)行使憲法規(guī)定的由地方國家機關(guān)依法行使的職權(quán)。此外，可依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策。也就是說，在1982年憲法所確立的國家立法體系下，省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會有權(quán)制定“地方性法規(guī)”。此外，1982年12月10日第五屆全國人民代表大會第五次會議第一次修正后的《地方組織法》第27條第二款規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大常委會，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人大常委會審議制定，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。根據(jù)上述規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大常委會獲得了制定地方性法規(guī)的“半個立法權(quán)”(4)根據(jù)1982年修正后的《地方組織法》規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會常務(wù)委員會，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會審議制定。故省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會常務(wù)委員會只享有“提案權(quán)”，而不是完整的“制定權(quán)”。。1986年12月2日第六屆全國人大常委會第18次會議第二次修正的《地方組織法》第7條第二款規(guī)定：省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大在與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不相抵觸的前提下，根據(jù)本地的具體情況和實際需要，可制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。此外，根據(jù)第38條第二款的規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大常委會，在本級人民代表大會閉會期間，在與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不相抵觸的前提下，根據(jù)本地的具體情況和實際需要，可制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。經(jīng)過1986年第二次修正后的《地方組織法》賦予了省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大及其常委會獲得了較為完整的制定地方性法規(guī)的“地方立法權(quán)”。

2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《全面深化改革決定》提出了“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”的主張，2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《全面推進(jìn)依法治國決定》又進(jìn)一步規(guī)定：“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)?！备鶕?jù)上述兩個重要決定，“設(shè)區(qū)的市”成為享有地方立法權(quán)的重要立法主體，其中，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會也就相應(yīng)地獲得了制定地方性法規(guī)的立法權(quán)。2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過、2015年修正的《中華人民共和國立法法》對地方性法規(guī)的立法主體從法律上做了明確的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會以及自治州的人大及其常委會成為地方性法規(guī)的立法主體家族中的一員(5)參見2015年修訂的《中華人民共和國立法法》第72條的各款規(guī)定。。

根據(jù)2015年新修訂的《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，有權(quán)制定地方性法規(guī)的立法主體以及相關(guān)的立法程序如下：

(一)省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會

2015年新修訂的《立法法》第72條第一款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會在與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的前提下，可根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)。

(二)設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會

2015年新修訂的《立法法》第72條第二款規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會在與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不相抵觸的前提下，可根據(jù)本市的具體情況和實際需要對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人大常委會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，對于同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)在4個月內(nèi)批準(zhǔn)。

根據(jù)2015年新修訂的《立法法》第72條第四款和第六款的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市包含了省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市(6)“較大的市”這個概念，最早出現(xiàn)在1982年修訂的《地方組織法》第七條規(guī)定中，是專指由國務(wù)院批準(zhǔn)為“較大的市”的城市。不包括直轄市、省會市和經(jīng)濟特區(qū)所在地市。這些“較大的市”，當(dāng)初都是所謂地級市。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”共有19個，后重慶市成為直轄市。目前剩下18個，包括:唐山市、大同市、包頭市、大連市、鞍山市、撫順市、吉林市、齊齊哈爾市、無錫市、淮南市、青島市、洛陽市、寧波市、邯鄲市、本溪市、淄博市、蘇州市、徐州市。以及其他設(shè)區(qū)的市。此外，第十二屆全國人大第三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》規(guī)定，廣東省東莞市、中山市，甘肅省嘉峪關(guān)市以及海南省三沙市，比照適用本決定有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定。

(三)自治州的人大及其常委會

2015年新修訂的《立法法》第72條第五款規(guī)定：自治州的人大及其常委會可以依照本條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。

2018年3月12日現(xiàn)行憲法第五次修改時，肯定了2015年《立法法》關(guān)于地方性法規(guī)的立法主體制度，在第100條增加了一款作為第二款，明確規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，并報本省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。至此，地方性法規(guī)作為中國特色社會主義法律體系中的一個重要法律形式在現(xiàn)行憲法中的法律性質(zhì)和地位得到了制度化、規(guī)范化，地方性法規(guī)被全面納入了憲法所確立的立法制度范圍之內(nèi)，地方性法規(guī)的合憲性問題成為一個明確的立法制度問題，對地方性法規(guī)進(jìn)行合憲性審查也獲得了憲法文本的支持。據(jù)統(tǒng)計，到2018年3月為止，通過2015年修改《立法法》已經(jīng)在設(shè)區(qū)的市中有323個設(shè)區(qū)的市，包括自治州，享有立法權(quán)了。(7)鄭淑娜：“已有595部設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)”，人民政協(xié)網(wǎng)2018年3月11日，參見http://www.rmzxb.com.cn/c/2018-03-11/1990630.shtml，2020年4月24日最新訪問。許安標(biāo)在《人民代表大會制度是支撐國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的根本政治制度》一文中指出，經(jīng)過2015年修改立法法和2018年修改憲法，地方立法主體增加了274個(2018年山東萊蕪并入濟南，減少一個)，地方立法主體包括31個省直轄市自治區(qū)、288個設(shè)區(qū)市、30個自治州和4個不設(shè)區(qū)的市，共353個?！缎姓芾砦⑿殴娞枴?019年12月3日，參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/68453b4f879a4911b98164f7789c9b41.shtml，2020年4月26日最新訪問。加上依據(jù)憲法、組織法和立法法等法律規(guī)定可以制定地方性法規(guī)的31個省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會，可以制定地方性法規(guī)的立法主體總數(shù)大致在360個左右。這個立法主體群在中國特色社會主義法律體系建設(shè)中發(fā)揮著不可忽視的作用。

二、對地方性法規(guī)的立法監(jiān)督制度框架及特征

經(jīng)過2015年對《立法法》的修改和2018年現(xiàn)行憲法第五次修改，地方性法規(guī)的立法制度基本成熟，不僅表現(xiàn)在有權(quán)制定地方性法規(guī)的立法主體隊伍進(jìn)一步擴大和相對趨于穩(wěn)定，而且地方性法規(guī)的制定程序和機制也日益規(guī)范化。各類地方性法規(guī)立法主體制定的地方性法規(guī)總數(shù)近萬件(8)地方性法規(guī)統(tǒng)計最新數(shù)據(jù)來自于全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室梁鷹主任接受采訪稿。梁鷹指出：地方性法規(guī)數(shù)量眾多,截至2016年底,共有1萬多件地方性法規(guī),全部逐件逐條進(jìn)行審查研究,短時間內(nèi)不可能實現(xiàn)。參見“全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹:對違憲違法文件一追到底”，https://www.360kuai.com/pc/98fed0e3db090d377?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1，2020年4月26日最新訪問。。為了確保地方性法規(guī)的合法性和立法質(zhì)量，憲法和立法法都設(shè)計了針對地方性法規(guī)相應(yīng)的合法性審查和合憲性審查制度，構(gòu)建了地方性法規(guī)的合法性和合憲性控制制度。應(yīng)當(dāng)說，對地方性法規(guī)的立法監(jiān)督制度目前已經(jīng)形成了比較清晰的制度框架，這樣制度具有以下幾個方面的特征：

(一)對省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督

對省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督首先在現(xiàn)行憲法第67條第(八)項中有明確的規(guī)定。該條款規(guī)定， 全國人大常委會“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。根據(jù)上述條款的規(guī)定，如果省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的話，全國人大常委會有權(quán)予以撤銷，這也意味著全國人大常委會有權(quán)在審查省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的“合憲性”“合法性”和“合規(guī)性”(這里的“規(guī)”指國務(wù)院制定的行政法規(guī))的基礎(chǔ)上，做出“撤銷”性質(zhì)的審查決定。2015年新修訂的《立法法》第97條第(二)項也規(guī)定： 全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。上述條款是賦予全國人大常委會有權(quán)撤銷所有地方性法規(guī)立法主體制定的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督權(quán)。對于全國人大常委會撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)的法定程序和機制，《立法法》第99條規(guī)定了兩種程序和機制：一是第一款規(guī)定國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會可以向全國人大常委會書面提出對地方性法規(guī)進(jìn)行違憲或違法審查的要求；二是其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以向全國人大常委會書面提出對地方性法規(guī)進(jìn)行違憲或違法審查的建議。根據(jù)《立法法》第99條上述兩條款的規(guī)定，全國人大常委會可以通過對省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的“合憲性”“合法性”審查提請程序和審查程序，對違憲、違法的地方性法規(guī)做出予以“撤銷”的決定。但值得注意的是，上述規(guī)定與現(xiàn)行憲法第67條第(八)項規(guī)定還有一點差異，根據(jù)現(xiàn)行憲法67條第(八)項規(guī)定，全國人大常委會還有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的違反行政法規(guī)的地方性法規(guī)，由于《立法法》沒有涉及全國人大常委會如何來行使撤銷違反行政法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，故《立法法》并沒有完全完成使得現(xiàn)行憲法第67條第(八)項的規(guī)定“具體化”和“法律化”的任務(wù)。根據(jù)栗戰(zhàn)書委員長2019年3月在第十三屆人大二次會議上所做的全國人大常委會工作報告，2018年全年全國人大常委會認(rèn)真審查報送備案的地方性法規(guī)1100件(9)《栗戰(zhàn)書作全國人大常委會工作報告》，參見http://www.xinhuanet.com/photo/2019-03/08/c_1124211494.htm，2020年4月26日最新訪問。，這里也包括了對省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的備案審查，但迄今為止并沒有全國人大常委會依據(jù)憲法和立法法規(guī)定，對省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)做出正式“撤銷”的決定。到底符合何種法定條件，全國人大常委會才會“撤銷”省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，目前尚缺少這一方面的實際案例。

(二)對設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督

關(guān)于設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的“合憲性”“合法性”如何進(jìn)行審查和立法監(jiān)督，現(xiàn)行憲法并沒有給出明確的方案。2018年現(xiàn)行憲法第五次修改時只是在第100條增加一款作為第二款。該條款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，并報本省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。上述條款中并沒有關(guān)于設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)如何進(jìn)行立法監(jiān)督的程序機制，不過從設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)需要“報本省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行”的程序規(guī)定來看，如果“批準(zhǔn)”行為的效力相當(dāng)于制定行為的效力(10)目前關(guān)于“批準(zhǔn)”行為在立法上的效力，主要存在兩種不同學(xué)術(shù)觀點，一種認(rèn)為“批準(zhǔn)”行為不發(fā)生實質(zhì)上的審查和做出實質(zhì)性的決定，一種認(rèn)為“批準(zhǔn)”行為與批準(zhǔn)機關(guān)做出的決定具有相等法律效力。國務(wù)院《行政法規(guī)制定程序暫行條例》明確規(guī)定，行政法規(guī)由國務(wù)院發(fā)布，或者由國務(wù)院批準(zhǔn)、國務(wù)院主管部門發(fā)布。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1949年10月1日中華人民共和國成立到1991年12月止，國務(wù)院批準(zhǔn)、國務(wù)院主管部門發(fā)布的行政法規(guī)共171件，約占行政法規(guī)總數(shù)的28.5%。參見郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》(下)，中國民主法制出版社1998年11月第1版，第958頁。，那么，報本省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行的設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)在法律效力上實際上相當(dāng)于省、自治區(qū)人大常委會制定的地方性法規(guī)，故根據(jù)現(xiàn)行憲法第67條第(八)項的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的“合憲性”“合法性”和“合規(guī)性”仍然需要全國人大常委會來進(jìn)行審查，并對違憲、違法和違規(guī)的做出“撤銷”決定。上述邏輯推理是完全成立的，除非省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)行為不具備實質(zhì)性的約束力。但從《立法法》第97條第(一)項規(guī)定來看，即全國人大“有權(quán)撤銷全國人大常委會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第75條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例”，根據(jù)上述條款可以推定，《立法法》確認(rèn)了經(jīng)過全國人大常委會批準(zhǔn)的自治區(qū)制定的自治條例和單行條例其法律效力等同于全國人大常委會制定的基本法律以外的其他法律，故由全國人大統(tǒng)一行使“撤銷”立法監(jiān)督權(quán)。由此可以合理推論，所有由設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)都需要省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)才能生效，一經(jīng)批準(zhǔn)后，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的法律效力就與省、自治區(qū)人大常委會制定的地方性法規(guī)的法律效力完全等同，必須要接受全國人大常委會依據(jù)現(xiàn)行憲法第67條第(八)項規(guī)定的合憲性、合法性和合規(guī)性審查，違憲、違法和違規(guī)的設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，全國人大常委會有權(quán)予以撤銷。

值得注意的是，與省、自治區(qū)人大常委會制定的地方性法規(guī)受到的立法監(jiān)督不一樣的是，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)需要受到“雙重”立法監(jiān)督，一是被省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后應(yīng)當(dāng)受到的事后立法監(jiān)督；二是在省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)之前應(yīng)當(dāng)受到的事前審查監(jiān)督。后一種監(jiān)督在《立法法》第72條第二款、第三款中得到了明確規(guī)定。上述兩條款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可根據(jù)本市的具體情況和實際需要對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人大常委會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，如果認(rèn)為同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)在4個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。 省、自治區(qū)的人大常委會在對報請批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)作出處理決定。從《立法法》上述規(guī)定可以看出，在省、自治區(qū)人大常委會審查批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)過程中，省、自治區(qū)人大常委會依據(jù)《立法法》的規(guī)定，不僅要對受審查的設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的合憲性、合法性和合規(guī)性要進(jìn)行審查監(jiān)督(11)《立法法》第72條第二款規(guī)定：省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查。上述的“合法性審查”實際上是對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)是否符合憲法、法律和行政法規(guī)的審查總稱，而不僅僅是對是否符合法律的狹義上的“合法性審查”。故根據(jù)《立法法》上述規(guī)定精神，從廣義上可以把對地方性法規(guī)的各種層次上的審查通稱為“合法性審查”，這里的“法”不是僅指全國人大及其常委會制定的法律，還包括了憲法在內(nèi)的所有具有法律效力的法律形式。，同時還要對受審查的設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)是否符合本省、自治區(qū)人大及其常委會制定的地方性法規(guī)以及本省、自治區(qū)的人民政府制定的地方政府規(guī)章進(jìn)行審查監(jiān)督，故相對于省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)接受的“合憲性審查”“合法性審查”和“合規(guī)性審查”(這里的“規(guī)”是指國務(wù)院的行政法規(guī))，還需要在批準(zhǔn)生效前接受“合規(guī)性審查”(這里的“規(guī)”是指本省、自治區(qū)人大及其常委會制定的地方性法規(guī))以及“合章性審查”(這里的“章”是指本省、自治區(qū)的人民政府制定的地方政府規(guī)章)。由此可見，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，在立法監(jiān)督方面受到了五個層次的合法性審查(這里的“法”包含了憲法、法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)和省級地方政府規(guī)章)，屬于在中國特色社會主義法律體系中合法性受到最嚴(yán)格控制的法律形式，這里的嚴(yán)格程度甚至超過了設(shè)區(qū)的市的人民政府制定的地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)受到的立法性控制。(12)根據(jù)《立法法》第98條第(四)項的規(guī)定：地方政府規(guī)章報國務(wù)院備案；地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案；設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府備案。根據(jù)上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，對于設(shè)區(qū)的市來說，通過設(shè)區(qū)的市人民政府發(fā)布地方政府規(guī)章更容易實現(xiàn)地方立法的目標(biāo)。

(三)對自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督

根據(jù)《立法法》第72條第五款的規(guī)定，自治州的人大及其常委會可以依照本條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。因此，自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)同樣要受到五個層次的合法性審查(這里的“法”包含了憲法、法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)和省級地方政府規(guī)章)?！读⒎ǚā返?8條第(二)項還明確規(guī)定：設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案，故自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)需要接受全國人大常委會和國務(wù)院備案審查監(jiān)督。

(四)經(jīng)濟特區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督

中國的經(jīng)濟特區(qū)和經(jīng)濟特區(qū)立法是改革開放的產(chǎn)物。1980年8月20日，國務(wù)院向全國人大常委會提出了在廣東省的深圳、珠海、汕頭和福建省的廈門設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)，并同時將《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例(草案)》提請審議。1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議決定，批準(zhǔn)國務(wù)院提出的《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》，至此，中國的經(jīng)濟特區(qū)正式成立。為了更好地發(fā)揮經(jīng)濟特區(qū)的作用，1981年11月26日，第五屆全國人大常委會第二十一次會議決定授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會，按照各該省經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，根據(jù)有關(guān)法律、法令和政策規(guī)定的原則，制定經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。1988年4月13日，第七屆全國人大一次會議決定劃定海南島為海南經(jīng)濟特區(qū)，同時授權(quán)海南省人大及其常委會根據(jù)海南經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，在遵循國家有關(guān)法律、全國人大及其常委會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則前提下，可以制定法規(guī)。特區(qū)法規(guī)僅在海南經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)實施，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。至此，我國建立了5個經(jīng)濟特區(qū)，授權(quán)三個省的人大及其常委會以經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)。為了進(jìn)一步推動經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟和社會發(fā)展，1992年7月1日第七屆全國人大常委會二十六次會議、1994年3月22日第八屆全國人大常委會二次會議和1996年3月17日八屆全國人大常委會四次會議，先后分別決定授權(quán)深圳市、廈門市和汕頭市、珠海市的人大及其常委會和各該市的人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章，分別在各該經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)實施。至此，繼海南經(jīng)濟特區(qū)之后，深圳、廈門、汕頭、珠海等四個經(jīng)濟特區(qū)也獲得了制定法規(guī)和規(guī)章的立法權(quán)，從而使得我國經(jīng)濟特區(qū)立法形成了比較完整的立法制度和體系。[1]99—995

經(jīng)濟特區(qū)的市的人大及其常委會制定的特區(qū)法規(guī)在2015年新修訂的《立法法》中被納入了設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)中進(jìn)行立法管理和實施立法監(jiān)督?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，制定法規(guī)，并在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。根據(jù)上述規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會所制定的地方性法規(guī)與設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到的合法性監(jiān)督程序和機制還有所不同。設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到五個層次的合法性監(jiān)督，但經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)(又稱特區(qū)法規(guī))必須受到全國人民代表大會授權(quán)決定的限制，因此，從法理上看，經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)只應(yīng)接受全國人大做出的合憲性監(jiān)督和合法性監(jiān)督(這里的“法”主要是全國人大的授權(quán)決定)，不受其他類型的合法性監(jiān)督。《立法法》第90條第二款規(guī)定：經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

上述規(guī)定顯示，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)從性質(zhì)上來看，本身就會對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)做變通規(guī)定，故這種變通規(guī)定要進(jìn)行合法性審查，必須要由原授權(quán)機關(guān)來進(jìn)行?！读⒎ǚā返?7條第(七)項也明確表達(dá)了這一層含義，該條款規(guī)定：授權(quán)機關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權(quán)。據(jù)上分析，至少可以得出一點結(jié)論，經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須接受全國人大做出的合憲性監(jiān)督和合法性監(jiān)督?！读⒎ǚā返?8條第(五)項規(guī)定：根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況。上述規(guī)定至少說明了對經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的備案審查的一些程序性要求。值得注意的是，由于深圳、廈門、汕頭和珠海經(jīng)濟特區(qū)獲得經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法權(quán)是通過全國人大常委會的授權(quán)決定取得的，故全國人大常委會作為授權(quán)機關(guān)對于深圳、廈門、汕頭和珠海經(jīng)濟特區(qū)制定的特區(qū)法規(guī)根據(jù)《立法法》的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)享有合法性監(jiān)督權(quán)。而深圳、廈門、汕頭和珠海市的人大及其常委會制定的區(qū)別于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的地方性法規(guī)(13)深圳、廈門、汕頭和珠海市的人民代表大會及其常務(wù)委員會既可以制定地方性法規(guī)，也可以制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，唯一的區(qū)別在于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)只能在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)使用，而地方性法規(guī)則在整個行政區(qū)域范圍內(nèi)適用。，按照《立法法》的要求，屬于法律效力等同于設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的一般性地方性法規(guī)，需要接受包括合憲性審查在內(nèi)的五個層次的合法性監(jiān)督。

三、對地方性法規(guī)進(jìn)行合憲性審查的理論瓶頸及原因剖析

從上文分析可知，地方性法規(guī)在我國現(xiàn)行立法制度下其范圍是比較清晰的，但構(gòu)成比較復(fù)雜，導(dǎo)致地方性法規(guī)不僅內(nèi)部關(guān)系比較繁雜，地方性法規(guī)與外部的其他法律形式之間的關(guān)系也顯得很錯綜復(fù)雜。雖然我國法學(xué)界對地方性法規(guī)的法理研究也比較深入，但唯獨在地方性法規(guī)合憲性審查這個問題上，迄今為止，并沒有有深度和有說服力的論著。主要的理論瓶頸還是針對地方性法規(guī)設(shè)計的立法監(jiān)督制度太復(fù)雜，沒有形成科學(xué)和有效的審查法理，特別是目前的憲法、組織法和立法法對地方性法規(guī)設(shè)定的立法監(jiān)督層次太多，而且不同層級之間的立法監(jiān)督相互之間的法理關(guān)系也不清晰，形成了“剪不斷、理還亂”的困難局面。以設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)為例，現(xiàn)行《立法法》至少確立了五個層次的立法監(jiān)督，包括合憲性審查、合法性審查、合規(guī)性審查(此處的“規(guī)”指行政法規(guī))、合規(guī)性審查(此處的“規(guī)”指省、自治區(qū)的人大及其常委會制定的地方性法規(guī))以及合章性法規(guī)(這里的“章”指省、自治區(qū)的人民政府制定的地方政府規(guī)章)。盡管《立法法》第96條明確規(guī)定了“下位法服從上位法”的立法監(jiān)督原則，但是，在立法層次太多的情形下，“下位法服從上位法”的立法監(jiān)督原則更容易突出立法行政化的傾向，即在整個立法機關(guān)的層次體系中，行政層級高的立法機關(guān)制定的法律規(guī)范效力就會優(yōu)于行政層級低的立法機關(guān)制定的法律規(guī)范。居于最下位的立法機關(guān)制定的法律規(guī)范必須受到行政層級高的所有立法機關(guān)制定的法律規(guī)范的制約，這就導(dǎo)致了《立法法》第3條規(guī)定的“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則”的要求在立法實踐中被“架空”。因為《立法法》同時列出了設(shè)區(qū)的市人大及常委會制定的地方性法規(guī)不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，在法理上實際上存在設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)符合憲法，但不符合法律和行政法規(guī)的情形。如果按照“下位法服從上位法”的立法監(jiān)督原則，如果設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)符合憲法原則但不符合行政法規(guī)的要求，那么，制定行政法規(guī)的國務(wù)院應(yīng)當(dāng)有權(quán)對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行立法監(jiān)督以保證其合規(guī)性(這里的“規(guī)”即國務(wù)院制定的行政法規(guī))。如果設(shè)區(qū)的市人大及其常委會以合憲作為抗辯理由，那么，立法程序上就必須首先解決設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與其相抵觸的行政法規(guī)是否合憲，如果審查行政法規(guī)不合憲，才能撤銷違憲的行政法規(guī)，維持符合憲法原則要求的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的效力。同理，作為設(shè)區(qū)的地方性法規(guī)的上位法，全國人大及其常委會制定的法律，省、自治區(qū)的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)以及省、自治區(qū)的人民政府制定的地方政府規(guī)章都屬于設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的不同層次的“上位法”，如果設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)符合憲法的原則要求，而設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的不同層次的上位法不一致或相抵觸，就必須要逐次對與設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)不一致的上位法進(jìn)行合憲性審查，逐次宣告上位法不符合憲法原則的要求之后，才能維持受審查和立法監(jiān)督的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律效力。這種法理上立法監(jiān)督層次的復(fù)雜性必然導(dǎo)致實踐中根本無法有效地審查設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的“合憲性”，充其量也只能審查到全國人大及其常委會制定的法律這個層次，因此，在設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的立法監(jiān)督體制上設(shè)立了過多的上位法必然導(dǎo)致憲法作為根本法的法律約束作用被實際擱置。所以，對設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)進(jìn)行科學(xué)和有效的合憲性審查的理論困境也就必然導(dǎo)致在實際生活中，在立法監(jiān)督程序上基本上無法啟動對地方性法規(guī)的合憲性審查工作，對地方性法規(guī)的立法監(jiān)督最多只可能出現(xiàn)在合法性審查和合規(guī)性審查(這里的“規(guī)”指國務(wù)院的行政法規(guī))層面，而對地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查和合規(guī)性審查也是相當(dāng)困難，也會出現(xiàn)合憲性審查中遇到的“下位法服從上位法”立法監(jiān)督原則的干擾。故從法理上要想建立科學(xué)和有效的地方性法規(guī)合憲性審查機制確實面臨著巨大的法理構(gòu)建和法律解釋的任務(wù)。

正因為地方性法規(guī)合憲性審查在法理上存在的諸多困難，導(dǎo)致了在立法監(jiān)督的實踐中，尚未有地方性法規(guī)被宣布為違憲或者是地方性法規(guī)受到嚴(yán)格和規(guī)范、且具有正式法律效力的合憲性審查的實際案例。雖然全國人大制定的《立法法》早在2000年版的時候就已經(jīng)明確了全國人大常委會有對地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查的立法監(jiān)督權(quán)，但迄今為止，全國人大常委會尚未以正式的法律文件來表明其自身已經(jīng)履行了《立法法》賦予的地方性法規(guī)合憲性審查權(quán)的職責(zé)。

與地方性法規(guī)合憲性審查在法理上存在的結(jié)構(gòu)性矛盾相契合的是，在地方性法規(guī)立法監(jiān)督的實踐中，也屢次出現(xiàn)了對地方性法規(guī)進(jìn)行有效立法監(jiān)督的實踐所引發(fā)的理論和實踐困境。本文僅以“河南洛陽種子案”“祁連山通報案”以及“道路交通條例侵犯公民隱私監(jiān)督案”為例，來詳細(xì)說明地方性法規(guī)合憲性審查法理中的邏輯困境對地方性法規(guī)立法監(jiān)督實踐活動造成的干擾及其原因。

(一)河南洛陽種子案中的合法性審查問題

2003年，河南省洛陽市汝陽縣種子公司與伊川縣種子公司發(fā)生合同履行的糾紛。河南洛陽中級人民法院對此案進(jìn)行了審理。審理過程中，伊川公司同意給汝陽公司賠償，但在損失賠償?shù)挠嬎惴椒ㄉ吓c汝陽公司出現(xiàn)分歧。汝陽縣種子公司認(rèn)為，玉米種子的銷售價格應(yīng)依照《中華人民共和國種子法》(以下簡稱《種子法》)的相關(guān)規(guī)定，按市場價執(zhí)行；伊川公司則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《河南省農(nóng)作物種子管理條例》確定的政府指導(dǎo)價給予賠償。承辦該案的李慧娟法官在提交審委會討論后作出了如下判決：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效，而河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳聯(lián)合下發(fā)的《通知》又是依據(jù)該條例制定的一般性規(guī)范性文件，其與《種子法》相沖突的條款亦為無效條款?！?003年10月，河南省人大常委會法制室發(fā)文稱，經(jīng)省人大主任會議研究認(rèn)為，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》第36條關(guān)于種子經(jīng)營價格的規(guī)定與《種子法》未抵觸，應(yīng)繼續(xù)適用。且“洛陽中級人民法院在其民事判決書中宣告地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效，這種行為的實質(zhì)是對省人大常委會通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國的人民代表大會制度，侵犯了權(quán)力機關(guān)的職權(quán)，是嚴(yán)重違法行為”，要求洛陽市人大常委會“依法行使監(jiān)督權(quán)，糾正洛陽中級人民法院的違法行為，對直接負(fù)責(zé)人員和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理，通報洛陽市有關(guān)單位，并將處理結(jié)果報告省人大常委會”。

河南洛陽種子案直接涉及省人大制定的地方性法規(guī)與全國人大制定的法律相抵觸，是否要接受合法性審查的立法監(jiān)督問題。很顯然，在河南洛陽種子案的判決中，洛陽中級人民法院作出了地方性法規(guī)與其上位法法律相抵觸的司法判斷，并且宣布地方性法規(guī)無效。從維護(hù)現(xiàn)行憲法和《立法法》所規(guī)定的“下位法服從上位法”的立法監(jiān)督原則來看，洛陽中級人民法院作出的判決在法理上是沒有問題的，符合憲法和立法法的要求。但問題是，在我國現(xiàn)行的法律制度下，審查地方性法規(guī)是否具有合法性的工作應(yīng)當(dāng)由誰來做？法院是否有權(quán)這么做？如果法院沒權(quán)，哪一個機構(gòu)有權(quán)可以審查？法律依據(jù)是什么？在河南洛陽種子案中，實際上對誰有權(quán)審查地方性法規(guī)的合法性出現(xiàn)了“兩種聲音”，一種聲音是河南省洛陽市中級人民法院認(rèn)為在司法審判中，可以由人民法院對地方性法規(guī)是否符合法律的規(guī)定進(jìn)行審查，其直接的制度依據(jù)來自行政訴訟法。1989年版《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第52條規(guī)定： 人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。上述規(guī)定如果在法理上做進(jìn)一步擴大解釋可以合理地認(rèn)為包含了人民法院在審理行政案件時如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律與地方性法規(guī)不一致或相抵觸的，可以只適用法律，而不適用地方性法規(guī)。但上述規(guī)定不太明確的地方就是《行政訴訟法》并沒有賦予人民法院在作出行政判決時可以在判決中具體解釋為何不適用與法律不一致或相抵觸的地方性法規(guī)的理由，也就是說，人民法院在作出行政判決時，對地方性法規(guī)合法性監(jiān)督只能是一種事實狀態(tài)，而不能以司法文書形式呈現(xiàn)出來。故人民法院對地方性法規(guī)進(jìn)行的合法性審查是“隱含型”的，不是“公開型”的。在河南洛陽種子案中，洛陽中級人民法院的判決把這種事實上的合法性審查以司法文書的形式公開了，從維護(hù)司法權(quán)威和法治原則的角度出發(fā)，這種“公開”應(yīng)當(dāng)說與法治原則是相符合的。然而，另一種聲音則來自河南省人大常委會，該省人大主任會議研究認(rèn)為，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》第36條關(guān)于種子經(jīng)營價格的規(guī)定與《種子法》未抵觸，應(yīng)繼續(xù)適用。由此就形成了地方性法規(guī)是否與法律相一致的法律爭議。如果根據(jù)《立法法》第99條的規(guī)定，在出現(xiàn)《河南省農(nóng)作物種子管理條例》第36條關(guān)于種子經(jīng)營價格的規(guī)定與《種子法》的規(guī)定是否相抵觸兩個不同的審查機關(guān)看法不一致的時候，最后應(yīng)當(dāng)由爭議機構(gòu)雙方的最高機構(gòu)相互協(xié)商，協(xié)商不成的，可以由國務(wù)院、省級人大常委會提請全國人大常委會啟動對地方性法規(guī)的合憲性審查和合法性審查。也就是說，河南省洛陽種子案如果嚴(yán)格地按照《立法法》規(guī)定的立法監(jiān)督制度運行，是可以啟動全國人大常委會正式的合法性審查程序并作出具有法律效力的合法性審查決定。可惜，河南省洛陽種子案只走完了地方性法規(guī)的合法性審查工作的前半程，后半程因為種種原因就自動終止了。雖然法學(xué)界對河南省洛陽種子案做了很多探討，但大多數(shù)是站在人民法院是否有權(quán)對地方性法規(guī)的合法性進(jìn)行公開審查的所謂司法審查權(quán)立場來立論的。(14)在主審法官李慧娟惹禍之后，河南洛陽中級人民法院的法官對李慧娟法官擅自在判決中宣布地方性法規(guī)違反法律的行為表示了不滿，但李慧娟法官對這些不同意見做出了辯解。她認(rèn)為，“最高法院一直強調(diào)在民商事審判活動中加強裁判文書的說理，而這個案件雙方爭執(zhí)的焦點，就是《種子法》和《條例》到底該用哪一個，這直接涉及當(dāng)事人的權(quán)利，必須在判決中充分闡述適用法律的理由，絕不能武斷地同‘本院不予采納’來敷衍?！稐l例》的有關(guān)條款因為與上位法相抵觸自然無效，是《立法法》規(guī)定的，我們不過是根據(jù)《立法法》，在判決書中表明不適用《條例》的依據(jù)?！眳⒁姀埱Х骸稇椃▽W(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年第1版，第370頁。很少有人關(guān)注河南省人大常委會確認(rèn)地方性法規(guī)合法的審查結(jié)論，更缺少對此案應(yīng)當(dāng)可以追溯到最終的全國人大常委會的合法性審查權(quán)和合憲性審查權(quán)這個終極立法監(jiān)督制度上。事實上，根據(jù)此案主審法官李慧娟的介紹，洛陽中級人民法院認(rèn)定《種子法》修改后事實上承認(rèn)了市場定價這個司法判斷根據(jù)我國現(xiàn)有的法律解釋制度也是存在巨大瑕疵的(15)“李慧娟：河南種子案”，參見http://blog.sina.com.cn/s/blog_722136880102f0ab.html，2020年4月26日最新訪問?！氨O(jiān)督需要依法進(jìn)行：河南種子案主審法官接受本報記者采訪”，參見http://news.sina.com.cn/c/2003-11-29/10151213495s.shtml，2020年4月26日最新訪問。。根據(jù)1981年6月10日五屆全國人大常委會十九次會議通過的《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，對法律本身的解釋只能由全國人大常委會進(jìn)行，人民法院只能在司法審判中對法律在具體適用中的問題進(jìn)行司法解釋。很顯然，在《種子法》中沒有明確規(guī)定種子應(yīng)當(dāng)由市場定價的情形下通過司法解釋的方法認(rèn)定《種子法》認(rèn)可或接受市場定價的司法判斷顯然就已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)性的法律解釋了，明顯超出了人民法院司法解釋權(quán)的范圍。所以，河南洛陽種子案引出了地方性法規(guī)的合法性審查問題，但無論是前半程已經(jīng)出現(xiàn)的司法審查，還是后半程應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的全國人大常委會合法性審查程序，都存在令人很惋惜的瑕疵點沒有得到法學(xué)界關(guān)注的遺憾。

(二)“祁連山通報”中的合憲性審查問題

祁連山是我國西部重要生態(tài)安全屏障，國家早在1988年就批準(zhǔn)設(shè)立了甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)。黨的十八大以來，黨中央對祁連山生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題格外重視，習(xí)近平總書記多次作出批示，要求就祁連山破壞生態(tài)環(huán)境一事抓緊整改，在中央有關(guān)部門督促下，甘肅省雖然做了一些工作，但情況沒有明顯改善。2017年2月12日至3月3日，由黨中央、國務(wù)院有關(guān)部門組成中央督查組就此開展專項督查。2017年7月20日新華社發(fā)布《中辦國辦就甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)問題發(fā)出通報》[2](以下簡稱《通報》)，該《通報》的內(nèi)容涉及地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸的問題，并且還詳細(xì)地分析了地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸的理由。該《通報》通告：《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》雖然進(jìn)行了3次修改，但其中的部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》不一致，將國務(wù)院規(guī)定的“禁止在自然保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”等10類活動，縮減為該條例中的“禁止進(jìn)行狩獵、墾荒、燒荒”等三類活動，然而縮減后的被禁止的3類活動實際上都是祁連山生態(tài)環(huán)境保護(hù)中近年來發(fā)生頻次少、基本已得到控制的事項，其他7類恰恰是近年來頻繁發(fā)生且對生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項。為此，該《通報》認(rèn)為《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》在立法層面為破壞生態(tài)行為“放水”。

《通報》以正式文件的形式首次公開了對地方性法規(guī)違反行政法規(guī)的審查理由，并定性為“放水”，這一結(jié)論對于維護(hù)行政法規(guī)的權(quán)威，監(jiān)督地方性法規(guī)的合規(guī)性(這里的“規(guī)”指行政法規(guī))具有非常重要的意義。但也提出了一些值得在法理上加以研究的問題。首先，對于甘肅省人大常委會制定的《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》，在法律形式上屬于省人大常委會制定的地方性法規(guī)，根據(jù)《立法法》第97條第(二)項的相關(guān)規(guī)定， 全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，也就是說，判定地方性法規(guī)是否與行政法規(guī)相抵觸的立法監(jiān)督權(quán)屬于全國人大常委會。作為制定行政法規(guī)的國務(wù)院根據(jù)《立法法》第97條第(三)項的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章。這就意味著，國務(wù)院無權(quán)改變或撤銷與行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)?！锻▓蟆冯m然涉及地方性法規(guī)違反行政法規(guī)的問題，但并沒有全國人大常委會根據(jù)《立法法》相關(guān)規(guī)定的正式參與，故從法治主義原則出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)《通報》中提出甘肅省人大常委會立法“放水”問題是一種政治判斷，而不是依據(jù)憲法、立法法規(guī)定做出的法律判斷。其次，《通報》在對存在與作為行政法規(guī)的《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》相抵觸的《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》制定和修改過程中的相關(guān)責(zé)任人員的處理上，適用的依據(jù)也只是相關(guān)的黨內(nèi)法規(guī)、黨紀(jì)政紀(jì)方面的規(guī)范性文件。該《通報》規(guī)定：為嚴(yán)肅法紀(jì)，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》以及《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究辦法(試行)》等有關(guān)規(guī)定，經(jīng)黨中央批準(zhǔn)，決定對相關(guān)責(zé)任單位和責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)肅問責(zé)。甘肅省政府分管祁連山生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作的副省長因?qū)l例修改工作把關(guān)不嚴(yán)，致使該條例部分內(nèi)容嚴(yán)重違反上位法規(guī)定，對查處、制止違法違規(guī)開發(fā)項目督查整改不力，對保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境問題負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，給予其黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分。由此可見，該《通報》里采取的問責(zé)措施實際上相當(dāng)于“黨保證執(zhí)法”的性質(zhì)。兩辦也是通過發(fā)布上述通報的方式來保證國務(wù)院制定的行政法規(guī)的有效實施。第三，該《通報》認(rèn)為《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》不一致，將國務(wù)院條例明確禁止的10類活動縮減為3類活動，系為違法“放水”行為，上述判斷也不是嚴(yán)格意義上的立法監(jiān)督判斷，而是從黨領(lǐng)導(dǎo)立法的高度對相關(guān)立法機關(guān)提出的地方性法規(guī)合規(guī)性方面的更高的立法質(zhì)量要求?！锻▓蟆穼@種政治性質(zhì)的監(jiān)督也表明了明確的態(tài)度。通報指出，甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境遭到破壞的問題具有典型意義，教訓(xùn)十分深刻(16)甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)破壞問題披露后，國務(wù)院法制辦迅速組織各地區(qū)各部門開展生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境保護(hù)地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件清理工作。各地區(qū)各部門共修改廢止地方性法規(guī)340部、規(guī)章390多部、規(guī)范性文件16000多件，有效防止“立法放水”、降低標(biāo)準(zhǔn)、放松管控等問題。切實落實“有件必備、有備必審、有錯必糾”要求，五年多來對報送國務(wù)院備案的7570余部法規(guī)規(guī)章進(jìn)行審查，督促相關(guān)地方和部門修改廢止法規(guī)規(guī)章650部，有效維護(hù)了國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威。袁曙宏：《以更大決心和力度加快建設(shè)法治政府》，中國政府法制信息網(wǎng)2018年3月12日，參見http://www.moj.gov.cn/news/content/2018-03/12/679_167436.html，2020年4月26日最新訪問。。因此，各地區(qū)各部門要嚴(yán)守政治紀(jì)律和政治規(guī)矩，堅決把生態(tài)文明建設(shè)擺在全局工作的突出地位抓緊抓實抓好，為人民群眾創(chuàng)造良好生產(chǎn)生活環(huán)境。

“祁連山通報”中反映出來的問題也說明了在我國現(xiàn)行的政治體制下，對地方性法規(guī)是否合憲、合法、合規(guī)的審查和監(jiān)督，除了嚴(yán)格依據(jù)憲法、立法法規(guī)定的立法監(jiān)督制度進(jìn)行規(guī)范性的審查和監(jiān)督之外，還存在執(zhí)政黨全面領(lǐng)導(dǎo)法治工作所進(jìn)行的政治監(jiān)督，這種政治監(jiān)督以“嚴(yán)守政治紀(jì)律和政治規(guī)矩”為目標(biāo)，也是為了加強法律監(jiān)督的效力，是研究地方性法規(guī)合憲性審查理論和實踐問題時必須要關(guān)注的重要事項。

(三)“道路交通條例侵犯公民隱私監(jiān)督案”中的合憲性審查問題

2018年，當(dāng)全國人大常委會法工委啟動對全國57項地方交通安全條例進(jìn)行規(guī)范性文件備案審查時，發(fā)現(xiàn)了很多地方性法規(guī)中都規(guī)定了公安機關(guān)因為調(diào)查交通事故的需要可以查閱或者復(fù)制交通事故人通訊記錄。典型的如2011年11月24日甘肅省人大常委會審議通過的《甘肅省道路交通安全條例》中規(guī)定：因調(diào)查交通事故案件需要，公安機關(guān)交通管理部門可以查閱或者復(fù)制交通事故當(dāng)事人通訊記錄，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)及時、如實、無償提供，不得偽造、隱匿、轉(zhuǎn)移、銷毀。同樣的規(guī)定也出現(xiàn)在了2013年通過的《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施中華人民共和國道路交通安全法辦法》中。2019年2月，全國人大常委會法工委在審查過程中根據(jù)現(xiàn)行憲法第40條規(guī)定做出了“涉及公民通信自由及通信秘密，缺乏法律依據(jù)”的結(jié)論，向兩地人大常委會發(fā)出審查意見督促糾正。目前，甘肅和內(nèi)蒙古已將此項規(guī)定從當(dāng)?shù)氐牡缆方煌ò踩k法中刪除。現(xiàn)行憲法第40條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)；對公民的通信進(jìn)行檢查只能由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)因國家安全或者追查刑事犯罪的需要依照法律規(guī)定的程序做出；任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。故公安機關(guān)或檢察機關(guān)只有在因為有國家安全或追查刑事犯罪的需要時才能對公民的通信進(jìn)行檢查，像甘肅和內(nèi)蒙古道路交通安全條例中僅僅因為調(diào)查交通事故的原因就允許公安機關(guān)可以查閱或者復(fù)制交通事故當(dāng)事人通訊記錄，很顯然，這種做法超出了現(xiàn)行憲法第40條的授權(quán)，構(gòu)成了對現(xiàn)行憲法第40條所規(guī)定的公民的通信自由和通信秘密的侵犯，屬于地方性法規(guī)與憲法條文規(guī)定直接相抵觸。

全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹說：“這種做法確實有利于交通管理部門及時、方便、迅速、快捷地來判定當(dāng)事人的一些法律責(zé)任，還原當(dāng)時的事發(fā)前后的過程。” “客觀上講，這樣的規(guī)定它是直接違背憲法的。我們經(jīng)過審查研究以后，認(rèn)為這樣的制度對于保障公民的合法權(quán)利是不合適的，我們建議地方予以糾正?！?17)央視網(wǎng)，2019年12月9日，參見http://tv.cctv.com/2019/12/09/VIDEOrgnpmBFOlt1XVOsLyyE191209.shtml，2020年4月26日最新訪問。

全國人大常委會法工委對省級“道路交通條例”的備案審查在立法監(jiān)督的形式上已經(jīng)屬于典型的“合憲性審查”，從審查的法律依據(jù)和審查的目標(biāo)來看都是為了推動憲法的更好實施。除了上述合憲性審查之外，2016年4月，公民潘洪斌致信全國人大常委會法工委(18)“杭州市民電動自行車被扣致信全國人大糾錯地方條例”，參見https://news.china.com/socialgd/10000169/20170227/30284531.html，2020年4月26日最新訪問。，建議對《杭州市道路交通安全管理條例》進(jìn)行合法性審查，請求撤銷該條例中違反行政強制法設(shè)立的行政強制措施。全國人大常委會法工委啟動了規(guī)范性文件備案審查機制。2017年7月，浙江省人大常委會批準(zhǔn)了《杭州市人大常委會關(guān)于修改〈杭州市道路交通安全管理條例〉的決定》，相關(guān)內(nèi)容已被修改和刪除。

2017年以來，全國人大常委會共推動糾正行政法規(guī)2件、地方性法規(guī)1046件、司法解釋10件、部門規(guī)章37件、地方政府規(guī)章456件、其他規(guī)范性文件11000余件。(19)參見“全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹:對違憲違法文件一追到底”，https://www.360kuai.com/pc/98fed0e3db090d377?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1，2020年4月26日最新訪問。黨的十九屆四中全會再次強調(diào)，要加強備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，全國人大常委會上述審查活動為未來的工作指明了方向。

據(jù)上分析，地方性法規(guī)的合憲性審查是立法監(jiān)督實踐中已經(jīng)發(fā)生的行為，而不是準(zhǔn)備發(fā)生的行為，說明了地方性法規(guī)的合憲性審查工作是可以進(jìn)行的。但上述事例中唯一不足的是，全國人大常委會法制工作委員會只是全國人大常委會的工作機構(gòu)，雖然在審查地方性法規(guī)的過程中，對地方性法規(guī)存在的違憲問題提出了審查建議，接受建議的地方立法機關(guān)也及時地糾正了違憲的地方性法規(guī)，但全國人大常委會法制工作委員會對地方性法規(guī)進(jìn)行的合憲性審查與全國人大常委會作為憲法和立法法規(guī)定的有權(quán)對地方性法規(guī)的合憲性進(jìn)行審查的專門法律機構(gòu)對地方性法規(guī)進(jìn)行的合憲性審查的性質(zhì)在法律上是完全不同的。全國人大常委會法制工作委員會對地方性法規(guī)進(jìn)行的合憲性審查，并提出相關(guān)的審查建議，并不具有正式的法律效力，只能作為接受建議的機關(guān)參考使用，如果接受建議的機關(guān)未聽取全國人大常委會法制工作委員會提出的建議，那么，仍然必須啟動全國人大常委會依據(jù)立法法對地方性法規(guī)進(jìn)行合憲性審查?？上У氖牵駷橹褂扇珖舜蟪Ｎ瘯罁?jù)憲法和立法法的規(guī)定對地方性法規(guī)進(jìn)行直接的合憲性審查在實踐中仍然存在“臨門一腳”的問題。

總之，“河南洛陽種子案”“祁連山通報”和“道路交通條例侵犯公民隱私監(jiān)督案”上述三個有廣泛影響的事件都從不同角度、不同層次開啟了對地方性法規(guī)進(jìn)行合憲性審查、合法性審查和合規(guī)性審查之河。這些事例的出現(xiàn)至少說明地方性法規(guī)的合憲性審查問題已經(jīng)不只是停留在理論探討的層面，而是已經(jīng)成為立法監(jiān)督的實踐活動。所以，對地方性法規(guī)能不能進(jìn)行合憲性審查的可能性問題在法理上已經(jīng)沒有討論的必要，目前最關(guān)鍵的問題是如何推動全國人大常委會依據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，積極和有效地行使自身享有的地方性法規(guī)合憲性審查權(quán)。只有全國人大常委會主動作為，對地方性法規(guī)的合憲性審查才能真正地規(guī)范化、制度化。當(dāng)然，這里的理論構(gòu)建任務(wù)和實踐通道還很復(fù)雜，法學(xué)界必須要下大功夫來用扎實的法理穩(wěn)步推動。

四、加強對地方性法規(guī)合憲性審查制度化建設(shè)的對策與建議

從上述的分析可知，僅就法律程序上有效地識別地方性法規(guī)和啟動對地方性法規(guī)的合憲性審查就已經(jīng)遇到非常復(fù)雜的理論和制度難題，如果要從實體上來判斷地方性法規(guī)是否與憲法不一致或相抵觸，這似乎是法理和制度上更加難以回答的問題。這也是至今法學(xué)界尚未有專著來論證地方性法規(guī)的合憲性審查問題根本原因所在，實在因為地方性法規(guī)的合憲性審查面臨著太多的程序和實體問題，很多都屬于制度上存在矛盾性的設(shè)計，漏洞和短板問題沒有得到應(yīng)該有的重視(20)習(xí)近平總書記在2020年2月14日中央全面深化改革委員會第十二次會議發(fā)表的重要講話中強調(diào)：確保人民群眾生命安全和身體健康，是我們黨治國理政的一項重大任務(wù)。既要立足當(dāng)前，科學(xué)精準(zhǔn)打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)，更要放眼長遠(yuǎn)，總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)，針對這次疫情暴露出來的短板和不足，抓緊補短板、堵漏洞、強弱項，該堅持的堅持，該完善的完善，該建立的建立，該落實的落實，完善重大疫情防控體制機制，健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系。參見http://news.china.com.cn/2020-02/14/content_75706032.htm，2020年4月26日最新訪問。。

第一，從程序上來看，地方性法規(guī)的合憲性審查受到了“下位法服從上位法”的立法監(jiān)督程序的干擾，使得地方性法規(guī)的合憲性審查在制度上更容易被地方性法規(guī)的合法性審查和合規(guī)性審查所架空，故在立法監(jiān)督的實踐中，如果地方性法規(guī)的合法性審查和合規(guī)性審查尚未規(guī)范化和制度化，對于全國人大常委會來說，要真正科學(xué)有效地啟動對地方性法規(guī)的合憲性審查也是很困難的。由于法律違反憲法的審查可能性在現(xiàn)有的立法監(jiān)督制度基本上趨近于零，故地方性法規(guī)的合憲性審查完全可以被合法性審查所代替，除非全國人大常委會能夠建立起明確和清晰的對全國人大及其常委會制定的法律進(jìn)行合憲性審查的程序和機制，但這種程序和機制在中國現(xiàn)有的立法制度和政治體制下是不可能發(fā)生的。故雖然從法理上可以分析出地方性法規(guī)的上位法體系，特別是設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，按照現(xiàn)行立法法的規(guī)定，存在可以作為立法監(jiān)督依據(jù)的五個層次的上位法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)和省級地方規(guī)章。這樣的立法監(jiān)督制度設(shè)計從表面邏輯來看，是保證了設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)絕對不能與五個層次的上位法發(fā)生任何抵觸或者不相一致，實際上這里的立法監(jiān)督邏輯關(guān)系支持的是立法行政化的體制，也就是說在立法監(jiān)督體系中，行政級別高的立法機關(guān)制定的規(guī)范性文件的法律效力高于行政級別低的立法機關(guān)制定的規(guī)范性文件的法律效力，任何低一層次的規(guī)范性文件都無法超越其直接的上一層次的上位法來直接與更高層次的上位法對話。所以，抽象地對低層次的下位法提出服從所有上位法的要求實際上是不科學(xué)的，與我國現(xiàn)行政治制度的運行規(guī)則也不吻合，故在現(xiàn)有的行政級別主導(dǎo)的立法監(jiān)督制度下，最有效和最符合邏輯的“下位法服從上位法原則”只應(yīng)適用于法律效力緊挨著的兩個法律形式之間，而不應(yīng)當(dāng)要求低層次的法律形式要服從所有層次的上位法。以設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)為例，雖然立法法設(shè)立了五個層次的上位法，但真正有效的上位法應(yīng)當(dāng)是省、自治區(qū)的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，至于說設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與更高層次的行政法規(guī)的一致性審查，應(yīng)當(dāng)通過審查設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)已經(jīng)符合的省、自治區(qū)人大及其常委會制定的地方性法規(guī)是否符合行政法規(guī)的合規(guī)性審查來實現(xiàn)。同理，可以通過審查上述相關(guān)行政法規(guī)是否符合法律，相關(guān)法律是否符合憲法的方法來最終形成保證憲法實施的立法監(jiān)督體系。所以，從便于立法監(jiān)督的角度來看，在制度上設(shè)計地方性法規(guī)符合行政法規(guī)的要求，并可以對地方性法規(guī)進(jìn)行合規(guī)性審查(這里的“規(guī)”指行政法規(guī))是較為現(xiàn)實和可行的立法監(jiān)督制度。

但這種制度設(shè)計也存在一些問題難以解決。目前的《立法法》是規(guī)定全國人大常委會可以撤銷省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的與行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，制定行政法規(guī)的國務(wù)院并沒有審查地方性法規(guī)是否與行政法規(guī)相抵觸的實質(zhì)性審查權(quán)，只有備案的權(quán)力。如果全國人大常委會來行使審查省、自治區(qū)和直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)是否符合行政法規(guī)的立法監(jiān)督權(quán)，必然會遇到行政法規(guī)自身的解釋問題。依據(jù)立法學(xué)的一般原理，誰立法誰解釋，或者是由立法者授權(quán)的解釋主體來解釋，而我國現(xiàn)行立法法將省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)的合規(guī)性審查權(quán)(這里的“規(guī)”指行政法規(guī))賦予了制定行政法規(guī)的國務(wù)院的上級機關(guān)全國人大常委會，這就形成了上級立法機關(guān)有權(quán)解釋下級立法機關(guān)制定的法律文件的“邏輯困境”，故在《立法法》上不加區(qū)分地規(guī)定行政法規(guī)和法律都屬于地方性法規(guī)的“上位法”與立法學(xué)的基本原理不吻合，容易陷入立法行政化和官僚化的制度陷阱。所以，從保證立法監(jiān)督制度的可行性角度來看，對地方性法規(guī)的立法監(jiān)督可以區(qū)分為兩個層次。第一層次是對省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)實行合法性審查，也就是說是否與全國人大及其常委會制定的法律相一致或不相抵觸的審查；第二層次是對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)實行是否符合省、自治區(qū)的地方性法規(guī)的合規(guī)性審查。至于行政法規(guī)、省級地方政府規(guī)章，由于是國家行政機關(guān)制定的，其立法性質(zhì)本身就屬于授權(quán)立法，故不宜作為地方性法規(guī)的“上位法”，否則就會給建立科學(xué)和有效的立法監(jiān)督制度造成巨大的法理障礙，影響以人大為主導(dǎo)的立法體制發(fā)揮作用(21)黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確指出：“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用?！眳⒁姟饵h的十八屆四中全會〈決定〉學(xué)習(xí)輔導(dǎo)百問》，黨建讀物出版社、學(xué)習(xí)出版社2014年10月第1版，第7頁。，也會阻撓立法監(jiān)督實踐的開展。從某種意義上可以說，全國人大常委會至今尚未做出一起對地方性法規(guī)的正式立法監(jiān)督，主要原因是無法解決目前《立法法》所規(guī)定的“下位法服從上位法原則”的科學(xué)適用問題，法理上作為原則一般地講講重要性可以，但要付諸立法監(jiān)督實踐，并設(shè)計嚴(yán)格的程序和機制來實施，確實問題多多，自相矛盾的地方很難找到法理上有效的解決途徑，更不用說，在尚未對地方性法規(guī)進(jìn)行有效的合法性審查之前，就要越過合法性審查程序來直接進(jìn)行合憲性審查，更是與憲法與法律之間的關(guān)系法理相悖。

第二，從實體上來看，要對地方性法規(guī)進(jìn)行有效的合憲性審查，首先必須要解決憲法與地方性法規(guī)之間的邏輯關(guān)系，而其中，又離不開對法律與地方性法規(guī)之間關(guān)系的正確和清晰區(qū)分。從現(xiàn)行憲法的規(guī)定來看，地方性法規(guī)與憲法之間的實體法律關(guān)系僅限于現(xiàn)行憲法第100條的規(guī)定。該條規(guī)定：省、直轄市的人大及其常委會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可制定地方性法規(guī)，報全國人大常委會備案。設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。從上述條款來看，憲法與地方性法規(guī)之間的關(guān)系并不能通過憲法對地方性法規(guī)的立法授權(quán)方式加以判斷，只能通過地方性法規(guī)與憲法“不相抵觸”原則來進(jìn)行反向推論，也就是說，只要不與憲法“相抵觸”，就可以制定地方性法規(guī)。在“不抵觸”情形下制定的地方性法規(guī)在邏輯上當(dāng)然就不違反憲法的要求，故也不會出現(xiàn)合憲性審查的制度訴求。從表面邏輯來看，“不相抵觸”原則好像已經(jīng)清晰地界定了憲法與地方性法規(guī)之間的邏輯關(guān)系，但在邏輯上存在的重大缺陷就是，誰有權(quán)來做出地方性法規(guī)與憲法不抵觸結(jié)論，是制定地方性法規(guī)的立法主體本身，還是專門的立法監(jiān)督機關(guān)，亦或者是上級立法機關(guān)？如果是制定地方性法規(guī)的立法主體本身來判定是否相抵觸的話，這種判斷必須在地方性法規(guī)生效之前做出，只有不相抵觸的，才能通過生效。但這種模式最大的問題就是制定地方性法規(guī)的立法主體在審查了自身制定的地方性法規(guī)得出與憲法不相抵觸的結(jié)論，并由此審議通過了地方性法規(guī)，一旦在立法監(jiān)督程序中被地方性法規(guī)的合憲性審查機構(gòu)認(rèn)定與憲法相抵觸，這就導(dǎo)致了“不相抵觸”是否成立最終由專門的權(quán)威審查機構(gòu)說了算，在通過地方性法規(guī)時，“不相抵觸”原則對地方性法規(guī)合憲性的約束力非常小，特別是地方性法規(guī)的立法沖動過于強烈時，憲法的規(guī)定可能對地方性法規(guī)的立法工作很難起到有效的約束作用。即便在地方性法規(guī)中明確標(biāo)上“根據(jù)憲法，制定本法規(guī)”的字樣，也無法真正有效地保證地方性法規(guī)真的不與憲法相抵觸。如果地方性法規(guī)在生效前對與憲法“不相抵觸”的立法判斷是制定主體之外的其他立法機關(guān)進(jìn)行的，這里就必須要給出一個明確的“不相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)，否則，審查和判斷地方性法規(guī)是否與憲法相抵觸的機構(gòu)無從下手。在此情形下，憲法對地方性法規(guī)立法主體適格資格的明確規(guī)定以及對地方性法規(guī)的立法事項的界定就是非常重要的。如果憲法條文中對此沒有明確，“不相抵觸”的結(jié)論是無法做出的，故地方性法規(guī)的出臺會受到合憲性的嚴(yán)重影響。

現(xiàn)行《立法法》第72條和第73條試圖對地方性法規(guī)的立法事權(quán)予以明確。第73條明確規(guī)定：可以制定地方性法規(guī)的兩個事項包括：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。上述規(guī)定實際上排除了憲法與地方性法規(guī)的邏輯關(guān)系。因為第72條第一款兩個子項的規(guī)定都沒有涉及憲法的授權(quán)問題。第(一)項只涉及地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的關(guān)系，第(二)項規(guī)定的“屬于地方性事務(wù)”在憲法里也沒有明確哪些事務(wù)屬于“地方性事務(wù)”，故據(jù)上規(guī)定，無法由審查機構(gòu)來對地方性法規(guī)在生效前做出與憲法“不相抵觸”的科學(xué)有效的判斷。《立法法》第72條雖然對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)生效之前確立了需要進(jìn)行與憲法“不相抵觸”的審查判斷，但仍然沒有給出判斷“不相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)和方法，屬于抽象條款，仍然需要具體的實施條文才能加以落實。該條款規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人大常委會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，與憲法、法律和行政法規(guī)及本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)在4個月內(nèi)予以批準(zhǔn)?！读⒎ǚā返?2條對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)設(shè)立了由上級立法機關(guān)來審查判斷是否與憲法“不相抵觸”的審查制度，并且還規(guī)定了具體的審查期限，但在4個月內(nèi)，省、自治區(qū)的人大常委會是如何科學(xué)和有效地做出受審查的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與憲法“不相抵觸”結(jié)論的，至少從《立法法》第72條的文本規(guī)定來看是不清晰的。

由此可見，不論從程序上，還是從實體上，現(xiàn)行憲法和立法法都沒有為地方性法規(guī)是否與憲法“不相抵觸”確立一個明確的法律上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就使得全國人大常委會作為依據(jù)《立法法》第99條規(guī)定，享有對地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查權(quán)的立法監(jiān)督機構(gòu)面對可能提起的對地方性法規(guī)的合憲性審查請求或建議根本無法給出切實可行的理論解決方案，特別是在地方性法規(guī)的合法性審查工作更容易啟動的情形下，對地方性法規(guī)的合憲性審查基本上屬于無法啟動的工作。因此，雖然2018年現(xiàn)行憲法第五次修改時將全國人大法律委員會更名為“全國人大憲法和法律委員會”，并且2018年6月22日第十三屆全國人大三次會議還專門做出了關(guān)于全國人大憲法和法律委員會職責(zé)的決定(22)第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議2018年6月22日通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責(zé)問題的決定》，該《決定》規(guī)定：根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定，第十三屆全國人民代表大會第一次會議決定設(shè)立全國人民代表大會憲法和法律委員會。為了明確憲法和法律委員會的職責(zé)，全國人民代表大會常務(wù)委員會決定：一、《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》《中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則》《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》中規(guī)定的“法律委員會”的職責(zé)，由憲法和法律委員會承擔(dān)。二、憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔(dān)統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎(chǔ)上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責(zé)。，其中一項重要職責(zé)就是“推動合憲性審查”。但在缺少科學(xué)和明確的合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)的情形下，即便是賦予了憲法實施監(jiān)督專門職責(zé)的全國人大憲法和法律委員會也沒有因為更名時加了一個“憲法”兩字，就能夠在立法監(jiān)督的實踐中真正有效地啟動對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性審查工作。雖說全國人大常委會法制工作委員會在過去的幾年中大膽履行職責(zé)，對很多地方性法規(guī)進(jìn)行了實質(zhì)性的合憲性審查，對于存在違憲嫌疑的地方性法規(guī)也提出了更正或修改的建議，但這些監(jiān)督建議因為缺少法律上的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)因而都無法以具有正式法律效力的合憲性審查決定表達(dá)出來。這可能是困擾當(dāng)下法學(xué)界和立法機關(guān)最大的理論難題。要真正解決地方性法規(guī)不與憲法“相抵觸”的立法監(jiān)督和審查問題，必須要下大功夫修改現(xiàn)有的《立法法》規(guī)定的立法監(jiān)督制度，進(jìn)一步理順憲法與地方性法規(guī)的關(guān)系，明確地方性法規(guī)的具體立法事項，特別是要在憲法中明確區(qū)分法律與地方性法規(guī)的立法事權(quán)，否則，僅以現(xiàn)有的立法監(jiān)督體制，地方性法規(guī)的合憲性審查工作很難在近期內(nèi)有效啟動。