鄧園園

【內(nèi)容摘要】依據(jù)我國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)權(quán)受到侵害，只要權(quán)利人提出判令被告停止侵害的訴訟請(qǐng)求，法院在認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)上，都會(huì)作出責(zé)令被告停止侵害的判令。而隨著為了各方的利益考量，兼顧社會(huì)公共利益、商標(biāo)權(quán)人、侵權(quán)人等各方利益，人們開始對(duì)人民法院做出的部分停止侵害判決產(chǎn)生質(zhì)疑，由此，在部分案件中出現(xiàn)了停止侵害的例外，但是，卻沒有具有明確而完善的法律依據(jù)。鑒于此，本文意欲結(jié)合國內(nèi)外司法實(shí)踐，反思我國停止侵害救濟(jì)適用中存在的問題，在探尋理論依據(jù)的基礎(chǔ)上，建構(gòu)我國的停止侵害救濟(jì)例外制度。

【關(guān) 鍵 詞】商標(biāo)權(quán);停止侵害;救濟(jì)例外;公共利益

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2020）02-0071-02

一、停止侵害責(zé)任在商標(biāo)領(lǐng)域適用例外的現(xiàn)狀

近年來，專利權(quán)領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了較多的不適用停止侵害責(zé)任的例外，但是在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，這樣的情況少之又少。這是因?yàn)?，相?duì)于專利而言，商標(biāo)本身具有獨(dú)特的性質(zhì)，商標(biāo)權(quán)權(quán)利人擁有的排他性權(quán)利大于支配性權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人擁有的支配性權(quán)利體現(xiàn)在注冊(cè)的指定商品和服務(wù)上，但是卻可以禁止他人在相同或近似的商品上使用相同或近似的商標(biāo);識(shí)別是商標(biāo)最重要的功能，社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)有一定的依賴性，侵權(quán)行為人不承擔(dān)停止侵害責(zé)任會(huì)損害商標(biāo)的識(shí)別功能，最終損害公共利益;與專利不同，商標(biāo)權(quán)并沒有固定年限，通過續(xù)展，理論上可以無限期專用。因此在商標(biāo)侵權(quán)案件中，是否侵犯對(duì)方的商譽(yù)是重要的考量因素?？傮w來說，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，是否應(yīng)適用停止侵害責(zé)任，根本的決定因素是各方權(quán)益是否均衡。

為了讓商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)方式服務(wù)于商標(biāo)制度的趣旨，應(yīng)當(dāng)拋棄“停止侵害當(dāng)然論”。這就要借鑒于《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定，基于國家利益和公共利益的考量，可以不判令侵權(quán)行為人承擔(dān)停止侵害責(zé)任，而是支付一定的合理費(fèi)用和補(bǔ)償。該司法解釋的出現(xiàn)，不僅是順應(yīng)有效解決案件糾紛的要求，更是對(duì)于實(shí)質(zhì)公平作出了貢獻(xiàn)，使專利領(lǐng)域絕對(duì)適用停止侵害責(zé)任得到了規(guī)避，更好地顧及了國家和公共利益。但是在商標(biāo)領(lǐng)域卻沒有具體的司法解釋，但是可以類推適應(yīng)，在實(shí)際的案件糾紛處理中“因案制宜”，將個(gè)案正義的集合發(fā)展為整體正義。

二、停止侵害責(zé)任在商標(biāo)領(lǐng)域適用例外的利益考慮

目前學(xué)者主張商標(biāo)領(lǐng)域能限制適用停止侵害的理由主要為利益平衡原則與社會(huì)公共利益的保護(hù)，而社會(huì)公共利益主要為商品的消費(fèi)者，對(duì)于消費(fèi)者的利益主要為其因商標(biāo)與商品的穩(wěn)定聯(lián)系，使其在選擇商品時(shí)減少的花費(fèi)的時(shí)間成本，進(jìn)而獲得自己想要的商品。這其實(shí)也符合商標(biāo)的立法目的，商標(biāo)法保護(hù)的不是商標(biāo)本身，而是在注冊(cè)商標(biāo)上建立的與商品的穩(wěn)定的聯(lián)系，可以說是商標(biāo)的商譽(yù)，可以說是社會(huì)公共利益的保護(hù)。

當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)受到侵害時(shí)，法律賦予侵權(quán)人的責(zé)任主要為停止侵害責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任，使被侵權(quán)人的利益得到補(bǔ)償，但是為了公共利益的考慮，目前出現(xiàn)了停止侵害責(zé)任適用的例外，這是在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中提到的。與上文提到的專利領(lǐng)域的限制停止侵害責(zé)任不同，其例外的前提是國家利益和公共利益，而該意見考慮的前提條件是雙方當(dāng)事人利益的衡量是否公平、社會(huì)公共利益的考慮，以及實(shí)際上無法執(zhí)行，使停止適用責(zé)任的例外有了較廣及具體的規(guī)定。但這是對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)整個(gè)領(lǐng)域適用的，并不是針對(duì)于商標(biāo)領(lǐng)域的具體的司法解釋，且不管是上文提到的司法解釋還是該意見均過于概括，且法官在適用時(shí)需要發(fā)揮自由裁量，其需要在裁判中進(jìn)行說理適用，所以，當(dāng)有些法官因規(guī)避該說服性而不顧個(gè)案正義，規(guī)避限制停止侵害責(zé)任，故在司法適用中需要更多法律的支持。

三、停止侵害責(zé)任在商標(biāo)具體領(lǐng)域的適用例外

商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域已有的限制適用停止侵害責(zé)任的情況主要為商標(biāo)在先使用，即商標(biāo)在先使用人可以在已存在的市場范圍內(nèi)，繼續(xù)使用其已在一定領(lǐng)域內(nèi)使用一段時(shí)間具有一定影響力的未注冊(cè)商標(biāo)，這屬于特殊規(guī)定，保護(hù)了商標(biāo)在先使用人的利益。在先使用人在實(shí)質(zhì)上并未侵犯注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，但由于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)行為使得其在商標(biāo)被注冊(cè)之后產(chǎn)生了“侵權(quán)”的事實(shí)，故其并未獲得與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)同等的法律地位，法律對(duì)其不適用停止侵害責(zé)任限定了一系列的條件。商標(biāo)在先使用人未完全限制適用停止侵害請(qǐng)求權(quán)，也是因?yàn)槠湮捶e極保護(hù)其權(quán)利的代價(jià)，薄弱的商標(biāo)意識(shí)使其付出了一定的代價(jià)。

另一個(gè)重要代表為關(guān)于侵犯了在先著作權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)的五年的無效宣告期的規(guī)定。商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與在先著作權(quán)人的作品構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，在先著作權(quán)人可以主張其在先權(quán)利，請(qǐng)求宣告商標(biāo)無效，但是其行使權(quán)利受到五年的限制，這其實(shí)是對(duì)商標(biāo)權(quán)人限制適用停止侵害責(zé)任。但是這種例外受到五年時(shí)間的限制。而且即使在先著作權(quán)人經(jīng)過五年之后不能提出無效宣告的申請(qǐng)，其依然可以提出著作權(quán)侵權(quán)訴訟，五年的無效宣告期也是效用甚微，且由于對(duì)在后商標(biāo)權(quán)人的主觀狀態(tài)并未區(qū)分善惡意，所以，善意的在后商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)只要因客觀情況“侵犯”了在先著作權(quán)就不得不承擔(dān)停止侵害責(zé)任，這對(duì)于善意在后商標(biāo)權(quán)人時(shí)是相當(dāng)不公平的。

從上面兩種具體情況的討論可以看出，我國商標(biāo)法已經(jīng)對(duì)于限制適用停止侵害請(qǐng)求權(quán)作出了一定的規(guī)定，但是由于限制較為苛刻以及考慮不周，使得其適用并未發(fā)揮最大的作用，在個(gè)案中并未實(shí)現(xiàn)真正的正義。

四、不承擔(dān)停止侵害責(zé)任的路徑選擇

雖然上文提到的商標(biāo)在先使用人可以繼續(xù)使用其商標(biāo)，但是其使用范圍受到限制，而善意在后商標(biāo)權(quán)人由于客觀情況的限制，只要商標(biāo)標(biāo)識(shí)與作品構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，且具有接觸可能性就被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，但是消費(fèi)者作為商品或服務(wù)的購買者如未在商標(biāo)與作品之間產(chǎn)生混淆，即商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)權(quán)人使用已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，賦予了商標(biāo)獨(dú)特含義，再堅(jiān)持侵犯在先著作權(quán)，侵犯普通消費(fèi)者的利益，并不能達(dá)到社會(huì)利益最大化。所以，商標(biāo)在先使用人能證明自己的在先使用時(shí)，其就應(yīng)該不受限制地使用自己的商標(biāo)，不需要受到具有一定影響力的限制，而需要承擔(dān)混淆避免義務(wù)，不與已注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆可能性。而善意在后商標(biāo)權(quán)人在能證明自己善意的情況下，可以不承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任，繼續(xù)使用其商標(biāo)，即使不能證明自己為善意，只要對(duì)方不能證明其為惡意，且商標(biāo)經(jīng)過長期使用已經(jīng)具有一定知名度的情況下，善意在后商標(biāo)權(quán)人可以繼續(xù)使用其商標(biāo)，成為停止侵害責(zé)任的例外。所以，對(duì)于五年的無效宣告期，善意在后商標(biāo)權(quán)人可以是例外。至于著作權(quán)侵權(quán)訴訟，可以引用上文提到的意見，以公共利益為理由不判決停止使用，但可以選擇簽訂著作權(quán)許可使用合同或者使善意在后商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)與商標(biāo)知名度成反比的侵權(quán)賠償責(zé)任。

承擔(dān)混淆避免義務(wù)。既然不承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任，其能夠繼續(xù)使用其商標(biāo)，就需要將本人的商標(biāo)與被侵權(quán)的商標(biāo)進(jìn)行區(qū)別。主要可以采取的措施為增加文字、圖形或其他標(biāo)志，使已熟知的消費(fèi)者不會(huì)無法識(shí)別該商標(biāo)，又使后接觸的消費(fèi)者不會(huì)產(chǎn)生混淆。其實(shí)，在商標(biāo)產(chǎn)生糾紛時(shí)，會(huì)使得一部分的消費(fèi)者同時(shí)注意到兩個(gè)商標(biāo)或者商標(biāo)與作品，就能起到一定的防止混淆的效果，但也不避免一部分消費(fèi)者因此產(chǎn)生混淆，這也說明即使增加了一定的區(qū)別標(biāo)志也不能完全規(guī)避混淆，這就需要一定的容忍度，具有高度蓋然性即可，并不需要達(dá)到百分百的效果。

自愿簽訂許可使用合同。該措施在各種商標(biāo)侵權(quán)案件中均可使用，商標(biāo)侵權(quán)

人與被侵權(quán)人可以自愿訂立許可使用合同，但是出于各種理由簽訂不同種的許可使用合同。比如商標(biāo)在先使用人可以出于已注冊(cè)商標(biāo)更具有知名度而簽訂許可使用合同，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可以像對(duì)待其他申請(qǐng)簽訂許可使用合同的各方一樣，協(xié)商確定許可方式與許可費(fèi)用。類似的善意在后商標(biāo)權(quán)人也同樣可以自愿簽訂許可使用合同，這是出于防止著作權(quán)侵權(quán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)其他普通的為達(dá)到公共利益最大化的商標(biāo)侵權(quán)人而言，簽訂許可使用合同其實(shí)是對(duì)于自己侵權(quán)行為的彌補(bǔ)。

承擔(dān)與商標(biāo)知名度成反比的侵權(quán)賠償責(zé)任。這是針對(duì)善意在后商標(biāo)權(quán)人而言的，在先著作權(quán)人提出著作權(quán)侵權(quán)訴訟時(shí)，法院可以出于公共利益的考慮而不判決停止侵權(quán)責(zé)任，但是賠償數(shù)額應(yīng)該與商標(biāo)的知名度成反比例關(guān)系，即知名度越高，賠償數(shù)額越少，這才更為公平。

五、結(jié)語

停止侵權(quán)責(zé)任適用例外是建立在侵權(quán)商標(biāo)經(jīng)過長期使用且具有一定知名度的前提下的，即出于國家、社會(huì)公共利益的考慮，只有堅(jiān)持樹立這個(gè)前提條件才能使各方當(dāng)事人均可以實(shí)現(xiàn)自己利益最大化，才能有效解決糾紛。

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