劇琛穎 王雪堯

【內(nèi)容摘要】近年來，正當防衛(wèi)制度越來越被我國刑法學界和實務界所關注，其中防衛(wèi)過當?shù)膯栴}也日漸得到重視。盡管我國《刑法》對防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準進行了明文規(guī)定，但司法實踐對于相關條款的理解與適用存在著較大的偏差，出現(xiàn)了正當防衛(wèi)與普通犯罪混淆、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當混淆等情況。出現(xiàn)這樣的問題的重要原因是缺乏對正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當性質(zhì)的正確認知。為此，司法機關應樹立正確的價值理念，通過指導性案例和司法解釋等方式，重新厘清防衛(wèi)過當?shù)牟门幸?guī)則。

【關 鍵 詞】正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當;司法規(guī)則;法律責任

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0009-04

一、防衛(wèi)過當理論和及其適用

近年來，從“于某案”到“于某某案”，再到“某地反殺案”，對于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準越來越受到重視。1997年刑法對正當防衛(wèi)作出了重大修改，增設了第二十條第三款關于特殊防衛(wèi)的規(guī)定，同時將防衛(wèi)過當?shù)臉藴视稍鹊摹俺^必要限度造成不應有的損害”，改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。①其立法意圖在于放寬對正當防衛(wèi)成立的標準，以糾正此前防衛(wèi)限度界定過于嚴格的做法。最高人民法院在2018年9月發(fā)文指出，要適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則，鼓勵正當防衛(wèi)。最高人民檢察院在2018年12月19日發(fā)布了第十二批指導性案例，專門闡釋了正當防衛(wèi)的界限和認定標準，其目的在于加強對公民正當防衛(wèi)權的保護，以應對近年來正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當案件適用中的突出問題，為司法裁量提供可操作的規(guī)則。司法實踐逐漸克服保守化傾向，法律解釋與適用契合時代發(fā)展、關照民眾心聲固然值得贊嘆，但仍難掩正當防衛(wèi)的制度瑕疵。從法律施行效果上看，對于正當防衛(wèi)界定標準過于嚴格的局面并沒有得到有效改善，尤其是在防衛(wèi)過當案件中表現(xiàn)突出。

筆者對理論界防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式進行了簡單的總結：

（一）通常認為，防衛(wèi)過當存在兩種形式：過失犯罪和間接故意，直接故意不屬于界定的范圍②。學者中流行以行為無價值論來對防衛(wèi)過當?shù)闹饔^要件加以判斷，即判定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式首先是過失犯罪，若行為人肆意行使權利則可能出現(xiàn)故意犯罪。③

（二）另外一部分學者主張，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式除上述的過失犯罪外和間接故意外，還包括直接故意④。

（三）不同于前兩種觀點的是，部分學者將過失進行了細化，主張防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過于自信的過失以及間接過意⑤。

（四）另外還存在一種保守的觀點主張：防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式應該認定為過失犯罪，這種過失主要是疏忽大意造成的過失⑥。

觀測上述不同觀點，不難發(fā)現(xiàn)，不同學者所堅持的價值取向不同，秉持觀點各異，致使防衛(wèi)過當理論紛爭不斷。至于法律適用，司法機關對是否超過防衛(wèi)限度的標準更趨嚴格。現(xiàn)實生活中的案件里，如果法律保護的權益被侵害的值低于受侵害的法益，尤其是出現(xiàn)重傷或死亡這樣的危機情況，防衛(wèi)人的行為很容易被認定為行為過當，⑦進而直接構成犯罪，且為故意犯罪，這在相關案件中十分普遍，甚至還存在以結果為導向判斷防衛(wèi)限度的情況。司法實務中，典型思維路徑是從證據(jù)出發(fā)，結合查明的案件事實，站在中立、理性立場作出客觀、公正的結論。但如果唯結果論，過分在意實害結果，難免導致法律過于嚴苛，在侵害人與防衛(wèi)者間產(chǎn)生利益失衡。司法機關評定防衛(wèi)過當時，不宜苛求防衛(wèi)者在緊急情況下仍能理智認清防衛(wèi)限度，作出妥適抉擇，否則于情不符、于法艱難。除此之外，在正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當案件中，還存在著舉證責任分配不合理、司法認定邏輯以偏概全、裁判規(guī)則缺乏統(tǒng)一等問題。

二、防衛(wèi)過當理論構成——防衛(wèi)意識

傳統(tǒng)刑法理論對于成立正當防衛(wèi)和防衛(wèi)意識的關系存在兩種不同的觀點。行為無價值論認為，正當防衛(wèi)的成立與防衛(wèi)意識的具備成一種必然關系，與之相反，結果無價值論認為，正當防衛(wèi)的成立與防衛(wèi)意識的具備成一種或然關系。結果無價值論者在近些年的研究中不斷擴大了防衛(wèi)意識的范圍，提出成立正當防衛(wèi)只需存在防衛(wèi)認識即可，排除了防衛(wèi)意志為必要條件⑧。在行為無價值論者看來，犯罪和正當防衛(wèi)兩者是相輔相成的，因此正當化的事由需要由客觀要素和主觀要素同時構成，與此相應，同故意、過失作為主觀違法要素一樣，正當防衛(wèi)也可以作為主觀正當化要素。行為無價值論者的觀點主張，防衛(wèi)認識（認識到自己正在遭受不法侵害）和防衛(wèi)意志（出于保護合法權利免受正在進行的不法侵害的目的）二者在防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為同時具備才能成立正當防衛(wèi)。關于防衛(wèi)意志問題也存在三種不同的學說，即防衛(wèi)認識說、防衛(wèi)意志說以及折衷說。防衛(wèi)意識是否為構成正當防衛(wèi)的必然條件、防衛(wèi)意識的具體內(nèi)容構成如何，在不同學說中有著不同的標準。由于這兩項內(nèi)容會對過當結果中，行為人主觀上所持的故意或過失認定產(chǎn)生影響，因此明確防衛(wèi)意識是否為正當防衛(wèi)成立的必要條件是十分必要的。有一點需要明確，防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志是傳統(tǒng)刑法理論中防衛(wèi)意識的兩個主要構成方面。在行為無價值二元論的指導下，筆者個人認同防衛(wèi)意識必要說，主張要成立正當防衛(wèi)需要具備防衛(wèi)意識這個條件，但不需要同時具備防衛(wèi)意志，但對于防衛(wèi)意識需要做進一步的認真分析，探究其構成并做出相應的規(guī)范。

首先，犯罪與正當防衛(wèi)在構成要件上并非完全相同，不能因犯罪的成立需要同時具備主觀違法要素與客觀違法要素，就引申出正當防衛(wèi)等違法阻卻事由的成立，也需要同時具備主觀正當化要素和客觀正當化要素。既有刑法理論尚未支持正當防衛(wèi)的成立必須主觀要素與客觀要素兼?zhèn)?，因此正當防衛(wèi)的成立并不需要具備完整的防衛(wèi)意識，以防衛(wèi)認識推及防衛(wèi)意識，存在理論空間。

其次，《刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害”，通過表述可知此條規(guī)定是為了給防衛(wèi)意志一個嚴格明確的界定和界限，即防衛(wèi)行為的實施者不僅要認識到自己正在遭受現(xiàn)實的不法侵害，還要同時兼具受保護的正當權利免受正在進行的不法行為侵害⑨。這樣的理解同時也帶來了不可忽視的問題，即對于防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為進而成立正當防衛(wèi)的界定過于嚴格，更甚于造成正當防衛(wèi)的權利難以在實際中得到實施和保障。筆者認為，為了保障防衛(wèi)人的正當權利，不應使正當防衛(wèi)成立的范圍過于狹小，而應對防衛(wèi)意識的內(nèi)容作進一步的放寬處理，即將防衛(wèi)意志排除在防衛(wèi)意識的內(nèi)容之外，將防衛(wèi)意識的落腳點放在防衛(wèi)認識上，以較好解決正當防衛(wèi)成立的要素問題。

再次，如果防衛(wèi)人在面對不法侵害時不僅要意識到到自己正在遭受不法侵害即防衛(wèi)認識，還要意識到實施防衛(wèi)是為了保護自身合法權益免受侵害，即防衛(wèi)意志，這在本質(zhì)上對于方位人來說是很難同時兼顧的，這也與正當防衛(wèi)所所秉持的原則——“法無需向不法讓步”的原則相矛盾。

最后，在行為無價值二元論的指導下，若把防衛(wèi)意識的著眼點集中到防衛(wèi)認識上，那么只要有防衛(wèi)認識則防衛(wèi)意識就可以成立，這樣既能保證不否認正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識，又能對防衛(wèi)結果的重要性作出充分的肯定，讓正當防衛(wèi)能夠?qū)Ψ佬l(wèi)人產(chǎn)生真正實際的保護。

通過上述論述，筆者的個人觀點是：防衛(wèi)意識是成立正當防衛(wèi)必要條件，防衛(wèi)認識是具備防衛(wèi)意識的必要條件，防衛(wèi)意志在防衛(wèi)意識中則非必要。在這個條件下，行為無價值二元論才能進一步發(fā)揮指導作用，進一步解釋防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，實現(xiàn)學理上的通透與理解上的順暢。

三、防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準的再思考

在正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)應當以保護原則和法確證原則為基礎的前提下，防衛(wèi)過當認定的重心不應放在所保護權益與所損害法益之間的比較上，即不能從結果開始進行思考，從而作出判斷。從法確證原則和保護原則的角度而言，認定防衛(wèi)過當?shù)囊粋€重要標準在于防衛(wèi)權是否被濫用，判定防衛(wèi)權是否被濫用應當依照一般人的觀念，從行為規(guī)范和社會倫理兩個角度進行客觀的評價。例如，若不法侵害者是無責任能力人或者是涉及近親屬關系或挑唆防衛(wèi)的場合下，《刑法》對防衛(wèi)人的行為增加特別限制，目的就是為了防止權利的濫用，減少社會危害。在禁止權利濫用的原則指導下，對防衛(wèi)過當之界定仍需具體而明確的界定標準?？偠灾?，司法實踐中不允許在有損法安全的一般條款的基礎上來建立對正當防衛(wèi)權的限制，必須與正當防衛(wèi)權的基本原理相聯(lián)系，進而構建與限定這種權利。⑩有關防衛(wèi)過當?shù)臉藴?，《刑法》第二十條第二款雖然規(guī)定準確，但在對“明顯、必要、重大”等組合元素進行法的解釋時，更宜照應禁止權利濫用的條款機理。

目前在司法實踐和理論研究中關于防衛(wèi)過當?shù)膬煞N理解——“明顯超過必要限度和造成重大損害”，一般更偏向于后者，由此導致對是否明顯超過必要限度的判斷依賴于是否造成重大損害這一因素。司法實踐中處理“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者的關系時，應該著重注意以下幾個方面：一方面，“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)行為不一定必然造成重大傷害結果，現(xiàn)實中往往存在各種無法預知的不確定性客觀因素，損害結果是否發(fā)生也具有不確定性。另一方面，防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為可能造成重大損害結果的產(chǎn)生，并且防衛(wèi)人不超過限度的防衛(wèi)行為也可能會產(chǎn)生與上面相同的結果。再一方面，識別防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”與行為是否“造成重大損害”二者并不存在完全同步的關系。判斷是否“明顯超過必要限度”的著眼點在于與實際結果不完全存在因果關系的防衛(wèi)行為本身，其識別的依據(jù)是行為人行為時的法律事實，應從人的一般思維角度出進行經(jīng)驗判斷。即從一般的社會經(jīng)驗或道德倫理出發(fā)，防衛(wèi)人為維護個人合法權益而不得不采取一定程度的手段進行防衛(wèi)行為，判斷其是否在“合理”的評價范圍之內(nèi)。細化到量化防衛(wèi)行為本身的強度時，是否造成他人重傷或死亡的危險結果僅僅是這一評價環(huán)節(jié)中的一個部分。最后，將“必要限度”的概念和正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)限度的概念進行區(qū)分也是十分有必要的。最新修訂的《刑法》中存在這樣的情形：即雖超過正當防衛(wèi)必要限度但未超過正當防衛(wèi)限度。關于這一部分的規(guī)定在舊《刑法》中以防衛(wèi)過當論處，在新《刑法》中則以正當防衛(wèi)論處?！氨匾薅取币辉~在未修訂的《刑法》中就已存在，所以其內(nèi)涵與舊《刑法》保持一致，但是對于新《刑法》中正當防衛(wèi)的“限度”的界定則需要全新的解釋。（11）在外延上“防衛(wèi)限度”的概念要比“必要限度”的概念更寬泛，“防衛(wèi)限度”的概念包括兩個方面的內(nèi)涵，即行為限度與結果限度，而“必要限度”涉及的只是行為限度，故不能將二者混為一談。明晰“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者各自的內(nèi)涵和相互關聯(lián)之后，接下來就需要探討用以衡量防衛(wèi)行為是否屬于“明顯超過必要限度”的標準。

對此，存在以下幾種觀點：基本相適應說、必需說與折衷說，這些觀點的爭議點即“必要限度”。筆者個人更加贊成，用必需說來對“明顯超過必要限度”進行解釋，有以下兩個理由：

第一，基于法確證原則與保護原則的基本理念，對是否“明顯超過必要限度”的判斷與價值評價只能立足于一個核心標準，即：防衛(wèi)行為是否為保護個體合法利益所必需。這里“必需”的涵義是不可或缺性，若缺少了這個條件則不能有效制止不法侵害，或者雖可能制止不法侵害，但同時會造成防衛(wèi)人（或被侵害人）人身、財產(chǎn)安全方面的傷害。若防衛(wèi)行為具備為制止不法侵害所必需且合理的手段的條件，則可以判定為沒有“明顯超過必要限度”。這在德國刑法學理論上有進一步支撐：必需根據(jù)侵害與防衛(wèi)行為發(fā)生的事實情節(jié)，特別結合侵害行為強度、侵害人危險性以及防衛(wèi)手段可得性綜合衡量。防衛(wèi)行為的必需性務必按照客觀情節(jié)進行判定，即假設一個理性第三人處于防衛(wèi)人或被侵害人位置時，對當時整體情狀所能得出的合理判斷。在判斷防衛(wèi)行為是否必需時，原則上不需要對所涉及的法益的價值關系進行權衡（12）。故若防衛(wèi)人必須實施一定的行為才能制止正在發(fā)生的不法侵害，即使這樣的作為產(chǎn)生嚴重后果也屬正當防衛(wèi)的范圍。

第二，必需說較基本相適應說和折衷說而言更加合理嚴謹。正當防衛(wèi)行為所產(chǎn)生的預防效果也是考慮這個問題中的一個重要因素。若采取基本相適應說或折衷說來解釋“必要限度”則無疑是肯定了不法侵害結果的正當性。如此一來，防衛(wèi)人就不得不保護不法侵害者合法權益，不僅給防衛(wèi)人造成不必要的負擔，更無異于變相對不法侵害者給予了一種鼓勵，這與我們制定法律的目的更加背道而馳。更甚之，一方面，出于《刑法》的立法目的，不法侵害人有責任為自己的不法侵害行為承擔一切不利后果。另一方面，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為出于保護自身合法權益的正當目的，《刑法》規(guī)定應對其進行保護，放寬界定標準，保障社會公平正義。為了避免公民濫用私力救濟權，法律為防衛(wèi)者制定這一規(guī)則以規(guī)范行為者在實施防衛(wèi)行為時不超越法律規(guī)定的范圍。（13）

縱觀現(xiàn)實中越來越多案件可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)防衛(wèi)過當都被定性為故意傷害罪或故意傷害致人死亡罪，很少存在以故意殺人罪認定的情況。以故意傷害罪或故意傷害致人死亡罪判定防衛(wèi)過當，說明司法機關更傾向防衛(wèi)人主觀上是過失而非故意為之，也從側面反映出司法機關明顯混淆了有意的防衛(wèi)行為和產(chǎn)生過當結果故意性二者的關系，把有意的防衛(wèi)行為性狹義理解為故意傷害行為，罪責刑不相適應的情況由此而生。因而，要想更加合理，需將防衛(wèi)結果的產(chǎn)生定性為防衛(wèi)人的主觀過失，人們?nèi)罕娨哺菀捉邮?。同樣地，若防衛(wèi)人對過當結果持主觀故意態(tài)度，那么將其整體行為看作故意傷害行為或故意殺人行為，這樣不僅保持了行為人主客觀的一致性，司法工作人員在量刑時的可操性空間也更大、更靈活。

四、結語

防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準及責任歸屬在刑法學說與實務中被長期關注，不同的理論取向、各異的案件情節(jié)，也將會繼續(xù)推動個體法益與社會正義的深度融合。防衛(wèi)過當?shù)淖镞^表現(xiàn)形式可能是犯罪故意也可能是犯罪過失，一以貫之的是，防衛(wèi)過當?shù)慕缍藴试谒痉ㄒ?guī)則中務必保持清晰明確的限度，并結合時代價值與案件事實相應調(diào)整。

注釋：

①趙秉志，肖中華.正當防衛(wèi)立法的進展與缺憾——建國以來法學界重大事件研究（十九）[J].法學，1998（12）：3-7.

②陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學出版社，2006：184.

③勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015（5）：1324.

④陳璇.論防衛(wèi)過當與犯罪故意的兼容[J].法學，2011（1）：117.

⑤郭澤強.防衛(wèi)過當罪過研究[J].中國刑事法雜志，2007（2）：26.

⑥胡東飛.論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式[J].法學評論，2008（4）：152.

⑦勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015（5）：1325.

⑧勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015（5）：1324.

⑨黎宏.論正當防衛(wèi)的主觀條件[J].法商研究，2007（2）：64.

⑩勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015（5）：1339.

（11）王政勛，賈宇.論正當防衛(wèi)限度條件及防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式[J].法律科學，1999（2）.

（12）勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足[J].中外法學，2015（5）：1341.

（13）陳璇.正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡[J].法學評論，2009（1）.