張玉蝶

(揚(yáng)州大學(xué) 江蘇 揚(yáng)州 225000)

一、著作權(quán)合理使用制度概述

著作權(quán)合理使用制度是當(dāng)今世界各國(guó)著作權(quán)制度中對(duì)著作權(quán)限制的一種主要制度。從歷史的角度分析，有關(guān)“合理使用”的相關(guān)規(guī)則起源于英國(guó)。十八世紀(jì)的英國(guó)開(kāi)始發(fā)生大量的版權(quán)糾紛案。在這些案件中，法學(xué)者發(fā)現(xiàn)雖然未經(jīng)著作權(quán)人許可，但是“侵權(quán)人”適當(dāng)使用其作品有一定的合理性。由此，“合理使用”這個(gè)概念就開(kāi)始應(yīng)用于版權(quán)糾紛案中。①

在我國(guó)，認(rèn)為只要在合理的范圍內(nèi)，基于正當(dāng)?shù)哪康?，在不損害著作權(quán)人的合法利益時(shí)，均可對(duì)該享有著作權(quán)的作品進(jìn)行一定程度的使用，事前不必征得該作品著作權(quán)人的同意，事后也無(wú)需支付一定的報(bào)酬。②

二、著作權(quán)合理使用的典型案例

2004年，谷歌公布數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃，擬將世界范圍內(nèi)已經(jīng)出版的圖書(shū)掃描、編輯并存放在服務(wù)器上，向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供搜索和查詢等服務(wù)。這項(xiàng)計(jì)劃自推出伊始便引發(fā)巨大爭(zhēng)議。一方面，谷歌圖書(shū)館得到了許多網(wǎng)絡(luò)用戶的支持，因?yàn)樵擁?xiàng)計(jì)劃使人們可以利用先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，便捷地搜尋圖書(shū)信息;另一方面，谷歌圖書(shū)館又遭到了著作權(quán)人和出版商的反對(duì)，他們認(rèn)為谷歌在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下，大量掃描他人圖書(shū)是“明顯、無(wú)恥地侵犯著作權(quán)”。在此情況下，谷歌與美國(guó)作家協(xié)會(huì)和出版社協(xié)會(huì)達(dá)成和解協(xié)議，同意向作家及出版商支付1.25億美元。同時(shí)，谷歌建立起OptOut退出機(jī)制，允許被納入谷歌圖書(shū)館計(jì)劃的權(quán)利人選擇退出該項(xiàng)計(jì)劃。值得注意的是，谷歌堅(jiān)持認(rèn)為，該和解“并非法律上的讓步，而是出于生意上的考量”，其掃描和展示圖書(shū)的行為不屬于著作權(quán)侵權(quán)，這種觀點(diǎn)讓權(quán)利人難以接受，引發(fā)諸方譴責(zé)。③時(shí)至今日，谷歌圖書(shū)館計(jì)劃依然在褒獎(jiǎng)與指責(zé)中前行，爭(zhēng)議不斷。不難發(fā)現(xiàn)，谷歌圖書(shū)館計(jì)劃引發(fā)爭(zhēng)議的緣由在于，谷歌未經(jīng)著作權(quán)人許可掃描和展示他人圖書(shū)的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

三、著作權(quán)合理使用的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

近年來(lái)，“經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)的長(zhǎng)驅(qū)直入幾乎給法學(xué)研究帶來(lái)了一場(chǎng)革命。④。一般認(rèn)為，合理使用制度在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的正當(dāng)性在于市場(chǎng)失靈:由于市場(chǎng)存在失靈，著作權(quán)人與社會(huì)公眾無(wú)法達(dá)成許可協(xié)議，這時(shí)便可以適用合理使用制度，讓社會(huì)公眾免費(fèi)使用作品。而市場(chǎng)失靈最為重要的兩種表現(xiàn)形式為交易成本過(guò)高和正外部性無(wú)法有效地內(nèi)部化。

交易成本過(guò)高并非意味著使用者對(duì)作品使用一定是合理使用。因?yàn)?，如果某種使用被判定為合理使用后，公眾的免費(fèi)使用行為會(huì)造成著作權(quán)人的利益嚴(yán)重受損，著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性就會(huì)銳減，最終損害的是社會(huì)公共利益。據(jù)此，合理使用在交易成本過(guò)高的情況下適用需要符合三項(xiàng)條件:(1)被告無(wú)法以適當(dāng)?shù)姆绞皆谑袌?chǎng)上購(gòu)得其所欲為的使用;(2)將該使用的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給被告將有利于公共利益;(3)著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因不會(huì)因?yàn)樵撌褂梦唇?jīng)授權(quán)而受到重大損失。⑤

除了交易成本，正外部性的內(nèi)部化也是適用合理使用制度的重要考量因素。所謂外部性，是指一個(gè)人的行為對(duì)旁觀者福利的無(wú)補(bǔ)償?shù)挠绊?。如果?duì)旁觀者的影響是不利的，就成為負(fù)外部性;如果影響是有利的，就稱為正外部性。⑥“正外部性使市場(chǎng)生產(chǎn)的數(shù)量小于社會(huì)合意的數(shù)量。”⑦舉例而言，基于課堂教學(xué)、播放新聞而對(duì)作品的使用，都會(huì)對(duì)他人和社會(huì)產(chǎn)生外部利益。老師利用他人作品進(jìn)行教學(xué)，教導(dǎo)學(xué)生知識(shí)，有利于知識(shí)的傳播；媒體轉(zhuǎn)載新聞進(jìn)行播報(bào)，有利于信息的廣泛快速傳播。但是當(dāng)這些行為產(chǎn)生外部利益時(shí)，從事這些行為的老師、媒體并不會(huì)收獲由這些行為所產(chǎn)生的所有的外部利益。因此，如果這些使用行為要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，會(huì)導(dǎo)致使用人不愿意或者無(wú)法負(fù)擔(dān)授權(quán)使用費(fèi)問(wèn)題而不使用該作品。將會(huì)造成社會(huì)福利的損失。由此可見(jiàn)，正外部性市場(chǎng)失靈情況下適用合理使用制度，也需要符合以下條件:(1)使用者對(duì)作品的使用有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)(2)由于著作權(quán)人定價(jià)的原因，使用者對(duì)作品的使用無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)交易實(shí)現(xiàn)(3)著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因不會(huì)因?yàn)檫@些使用未經(jīng)授權(quán)而受到重大損失。⑧

四、對(duì)谷歌圖書(shū)館案的著作權(quán)合理使用問(wèn)題進(jìn)行法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

首先，谷歌構(gòu)建圖書(shū)館，涉及數(shù)億本圖書(shū)，著作權(quán)人數(shù)量龐大，如果要求谷歌掃描任何圖書(shū)都需要經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可，將花費(fèi)巨額的交易成本。更何況，大量的作品著作權(quán)狀況不明，獲得許可極為困難。其次，谷歌圖書(shū)館能使公眾了解圖書(shū)的作者和出版信息，不僅有利于社會(huì)公眾獲得資訊，而且有利于孤兒作品的傳播，符合社會(huì)公共利益。再次，谷歌圖書(shū)館的行為不會(huì)損害著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因。因?yàn)?，谷歌圖書(shū)館的目的在于構(gòu)建搜索型數(shù)據(jù)庫(kù)，而非取代原市場(chǎng)，谷歌對(duì)他人作品的使用完全不會(huì)影響到作品著作權(quán)人的原有市場(chǎng)利益。因此谷歌圖書(shū)館的行為符合合理使用。除了交易成本，正外部性的內(nèi)部化也是判斷谷歌掃描他人圖書(shū)是否是合理使用的重要因素。首先，如同前文所述，谷歌圖書(shū)館的建立會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)公共利益。其次，由于不同圖書(shū)的著作權(quán)人分散于世界各地，數(shù)量龐大，主體復(fù)雜，不僅找尋、聯(lián)系和與著作權(quán)人談判的交易成本十分高昂，而且難以避免很多著作權(quán)人將會(huì)不顧其作品的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)格而漫天要價(jià)。谷歌將很難滿足所有著作權(quán)人的需求。再次，谷歌圖書(shū)館的行為不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因造成巨大損失。因此，谷歌的行為符合合理使用。

五、中國(guó)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的不足與完善

中國(guó)著作權(quán)法合理使用制度采用“窮盡式列舉”，除此之外，沒(méi)有判斷某種作品使用行為是否是合理使用的彈性條款。因此，凡是不屬于著作權(quán)法第22條規(guī)定的12種情形的行為都需要經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的授權(quán)。則谷歌圖書(shū)館的行為很可能被判定為違法。與此相對(duì)的是，許多國(guó)家的著作權(quán)合理使用制度均規(guī)定了判斷合理使用的彈性條款，增強(qiáng)了立法對(duì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)能力。可見(jiàn)，無(wú)論著作權(quán)法是否明確規(guī)定了某種具體行為是否是合理使用，都有必要規(guī)定合理使用的彈性條款。它能使法院裁判時(shí)更好的處理遇到的新問(wèn)題、新挑戰(zhàn)?？朔傻臏笮?。具體而言，我國(guó)著作權(quán)法修訂時(shí)可以在第22條增設(shè)一個(gè)條款來(lái)作為合理使用的彈性條款，使我國(guó)的法律制度更加完善。

【注釋】

①趙玥：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，吉林大學(xué)2017年博士生畢業(yè)論文。

②李揚(yáng)：《著作權(quán)合理使用制度研究》，沈陽(yáng)師范大學(xué)2014年碩士研究生畢業(yè)論文。

③姚鶴徽：《谷歌數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)合理使用問(wèn)題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼論我國(guó)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的完善》載《圖書(shū)館》2012年第6期。

④錢(qián)弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，《法律出版社》2005年版。

⑤姚鶴徽：《谷歌數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)合理使用問(wèn)題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼論我國(guó)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的完善》載《圖書(shū)館》2012年第6期。

⑥曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》梁小民、梁礫譯，《北京大學(xué)出版社》2009年版。

⑦曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》梁小民、梁礫譯，《北京大學(xué)出版社》2009年版。

⑧姚鶴徽：《谷歌數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)合理使用問(wèn)題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼論我國(guó)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的完善》載《圖書(shū)館》2012年第6期。