閆姿儒

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京210094）

一、動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論理論概述

（一）動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的基本構(gòu)造

1.動(dòng)態(tài)系統(tǒng)的“要素”

自?shī)W地利學(xué)者Walter Wilburg提出動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論之后，Larenz、Bydlinski、Canaris等民法專家相繼開展研究。我國(guó)對(duì)于動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的一般認(rèn)知來(lái)源于學(xué)者解亙的譯文。[1]Wilburg將動(dòng)態(tài)系統(tǒng)中的要素以兩種形態(tài)加以呈現(xiàn)：第一種形態(tài)作為觀點(diǎn)或者因子的要素，第二種形態(tài)作為原理的要素。

2.要素和原理的相關(guān)性

動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論是以原理為基礎(chǔ)，將原理分解為各要素時(shí)，從中剖析出觀點(diǎn)或者因子。換句話說(shuō)，假使把觀點(diǎn)或者因子理解為要素，也可以從中確認(rèn)原理的存在。按照山本敬三的觀點(diǎn)，原理和觀點(diǎn)或者因子是相互滲透的，可以從觀點(diǎn)或者因子中推導(dǎo)出原理，也可以用原理來(lái)支撐觀點(diǎn)或者因子。觀點(diǎn)或者因子可以是積極作用也可以是消極作用來(lái)影響原理。即有多大程度推動(dòng)發(fā)生法律效果或是阻礙法律效果。

（二）情勢(shì)變更中動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的貫徹

情勢(shì)變更原則，是依受損一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，由法官平衡雙方利益，結(jié)合民法中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用和公平責(zé)任的有關(guān)規(guī)定自由裁量，進(jìn)行合同的調(diào)整或者予以解除合同。通過(guò)解析情勢(shì)變更原則的相互作用力，即外觀原理、信賴原理、公平原理、不可歸責(zé)性等，通過(guò)這些原理要素的相互發(fā)揮作用彈性地認(rèn)定情勢(shì)變更情形。

在《合同法司法解釋（二）》中雖規(guī)定了情勢(shì)變更條款，但對(duì)其構(gòu)成要件并沒有說(shuō)明，現(xiàn)行通用的構(gòu)成要件是依司法解釋而得出的固定模式的認(rèn)定規(guī)范，而動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論是動(dòng)態(tài)性表現(xiàn)出不同于一般條款的選擇，通過(guò)法官在審判中可能思量的決定性因素，立法者希望通過(guò)確定性高于一般性準(zhǔn)用規(guī)則和控制司法自由裁量權(quán)的方式，更為有效地發(fā)揮出情勢(shì)變更情形的適用。如此，法院的判決可以產(chǎn)生一定的確定力，也可以在具體的案件中做到個(gè)案的平衡，通過(guò)不同影響力的要素之間相互作用，產(chǎn)生良性的法律效果，[2]這也是動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的競(jìng)爭(zhēng)力所在。情勢(shì)變更就是發(fā)生出乎意料的客觀情況，這種情況對(duì)于當(dāng)下交易是有影響的，可能是概率很小的事，也可能是覺得不會(huì)發(fā)生的事。對(duì)于未知情況是無(wú)法做到先知的，自然也是不能窮盡的，情勢(shì)變更原則就是作為交易合同中的例外情形，只要不是合同目的根本性落空，就要盡力進(jìn)行補(bǔ)救，維護(hù)合同的穩(wěn)定性。而動(dòng)態(tài)系統(tǒng)的構(gòu)想很好地解決了這個(gè)問(wèn)題，其關(guān)注點(diǎn)在于動(dòng)態(tài)的變化，可以發(fā)生變化以及多大程度上產(chǎn)生作用力。

本文將情勢(shì)變更還原為多個(gè)要素，一方面判定該要素本身的充足性程度，另一方面綜合考慮各要素間的相互影響、相互配合情況，綜合構(gòu)成情勢(shì)變更的基礎(chǔ)。

二、動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論下情勢(shì)變更的要素分析

在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論中兩種形態(tài)要素表現(xiàn)如下：第一種形態(tài)是作為觀點(diǎn)或者因子的要素，包括意思表示、一般信賴、發(fā)生錯(cuò)誤、利益平衡；第二種形態(tài)作為原理的要素，包括外觀原理、信賴原理、公平原理、不可歸責(zé)性原理。

（一）情勢(shì)變更原則的觀點(diǎn)要素

1.意思表示

（1）當(dāng)事人意愿

情勢(shì)變更原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)是合同的有效性，如果訂立的合同根本就不會(huì)產(chǎn)生法律效力，就談不上情勢(shì)變更的情形了。在司法實(shí)踐判決書中，法官在確認(rèn)是否發(fā)生情勢(shì)變更之前，都會(huì)首先對(duì)合同效力作出評(píng)價(jià)。

（2）風(fēng)險(xiǎn)分配

情勢(shì)變更原則不適用于明確風(fēng)險(xiǎn)分配條款的合同中。在一般的交易活動(dòng)中，必然是伴隨著一定的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)雙方已經(jīng)進(jìn)行協(xié)商，這種風(fēng)險(xiǎn)包括未來(lái)在履行合同過(guò)程中，客觀情況變化時(shí)風(fēng)險(xiǎn)的承受方式等。雙方真實(shí)的意思表示，即雙方對(duì)合同的訂立是認(rèn)可的，雙方應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合同的效力，這表明當(dāng)事人是在認(rèn)可交易風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行交易的，這體現(xiàn)意思了自治原則，在這種合同明確約定的情況下，不適用主張情勢(shì)變更。因?yàn)榉ㄔ旱恼{(diào)整屬于公權(quán)力介入合同領(lǐng)域，按照意思自治優(yōu)先的原則，在當(dāng)事人能夠通過(guò)意思自治解決問(wèn)題的情況下，公權(quán)力就沒有必要介入其中。

2.一般信賴

（1）預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)程度

一般風(fēng)險(xiǎn)分為可以預(yù)見性與不可預(yù)見性，可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)是任何營(yíng)利活動(dòng)中都會(huì)伴隨的風(fēng)險(xiǎn)，即商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。而情勢(shì)變更是客觀的變化，是在合同訂立初期沒有判斷出的情形，關(guān)鍵區(qū)分點(diǎn)在于：情勢(shì)是否具有客觀性，是否撼動(dòng)合同訂立基礎(chǔ)，是否影響合同實(shí)現(xiàn)的目的。情勢(shì)變更原則的適用是作為合同例外來(lái)定位的，其主要功能是變更合同的適用條款，實(shí)現(xiàn)繼續(xù)履行合同目的。當(dāng)客觀情形發(fā)生時(shí)，并不會(huì)必然導(dǎo)致合同無(wú)法履行，還需要當(dāng)事人雙方對(duì)出現(xiàn)的情況進(jìn)行衡量。如果雙方進(jìn)行利益的比對(duì)，或者提出新的解決方案，合同可以繼續(xù)進(jìn)行。只有當(dāng)直接導(dǎo)致合同目的落空或者繼續(xù)履行會(huì)遭到重大損失，不能通過(guò)變更條款解決時(shí)，就要解除合同了。

（2）不可預(yù)見情形

不能預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)一般指不可抗力。因?yàn)槌霈F(xiàn)不可抗力的情形，可能導(dǎo)致適用情勢(shì)變更，但不能說(shuō)不可抗力一定導(dǎo)致情勢(shì)變更。情勢(shì)變更是交易基礎(chǔ)情形發(fā)生變化，不可抗力對(duì)于合同基礎(chǔ)可能會(huì)有變化，但影響多少要看具體情形。而合同基礎(chǔ)的喪失，如新技術(shù)的取代或者原材料的匱乏等，會(huì)直接導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，這使得合同沒有繼續(xù)的可能性，是一定會(huì)發(fā)生解除合同的情形。

3.錯(cuò)誤情形

（1）單方錯(cuò)誤

單方錯(cuò)誤是當(dāng)事人一方對(duì)某一事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但根據(jù)已經(jīng)訂立的合同，采取約定優(yōu)先原則，可以優(yōu)先依當(dāng)事人合同意思進(jìn)行解釋，如果確實(shí)和當(dāng)事人的理解不一致，這個(gè)合同就不是基于真實(shí)意思表示，可以依據(jù)對(duì)錯(cuò)誤的認(rèn)定進(jìn)行救濟(jì)。這與情勢(shì)變更的產(chǎn)生基礎(chǔ)不同，一方對(duì)于合同存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是可以直接適用重大誤解解除合同，并不會(huì)適用到情勢(shì)變更原則。

（2）雙方錯(cuò)誤

情勢(shì)變更中的錯(cuò)誤，是雙方或者至少是準(zhǔn)雙方的錯(cuò)誤。[3]如果當(dāng)事人一方或者雙方在明知發(fā)生錯(cuò)誤的情況下，仍然訂立合同，視為雙方對(duì)于合同條款的默認(rèn)，這種心照不宣的表現(xiàn)，也可以視為合同訂立的基礎(chǔ)情形，這也是意思自治原則的體現(xiàn)。與單方錯(cuò)誤不同，雙方在知道或應(yīng)該知道有錯(cuò)誤的情況下，仍然訂立合同，視為已經(jīng)把已知的風(fēng)險(xiǎn)考慮在內(nèi)，就算沒有考慮在內(nèi)，但合同訂立時(shí)客觀情形已經(jīng)存在，并不是在合同履行期間發(fā)生，不屬于情勢(shì)變更情形。

4.利益平衡

上面提到在合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本性動(dòng)搖或喪失時(shí)，不會(huì)發(fā)生情勢(shì)變更原則，但還需要考慮的一個(gè)因素就是風(fēng)險(xiǎn)與收益一致性。如果仍然繼續(xù)堅(jiān)持違背了契約嚴(yán)守或誠(chéng)信原則，在合同履行結(jié)果上一方的當(dāng)事人可能處于不利地位，有悖于公平原則。因此應(yīng)該綜合考慮以下兩點(diǎn)因素：第一，雙方預(yù)期利益分配。合同因情勢(shì)變更的發(fā)生導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)，如果強(qiáng)行履行合同，關(guān)于將來(lái)雙方所獲的收益和情勢(shì)未變化前收益的差距是否過(guò)大這個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)，不是簡(jiǎn)單地與合同訂立時(shí)的數(shù)額作縱向?qū)Ρ龋€要與周圍一般市場(chǎng)價(jià)格作橫向比較。第二，當(dāng)事人的注意義務(wù)。當(dāng)客觀情況發(fā)生變化時(shí)，主張情勢(shì)變更一方當(dāng)事人須善意提醒，并采取一定措施防止損害后果的擴(kuò)張。如果一方處于收益負(fù)增長(zhǎng)或是投入和回報(bào)不一致，合同可以繼續(xù)履行，但要花費(fèi)過(guò)大的投入和補(bǔ)救措施，違反合同的營(yíng)利目的，適用情勢(shì)變更原則。

（二）情勢(shì)變更原則的基本原理要素

1.外觀原則

外觀原則是適用情勢(shì)變更的前提條件，可以從以下方面考慮：合同雙方進(jìn)行交易時(shí)，不可避免地因交易習(xí)慣或個(gè)人喜好表達(dá)觀點(diǎn)，有時(shí)為了獲取更大利益，可能會(huì)發(fā)生意思表示不真實(shí)的情況；發(fā)生錯(cuò)誤的一方是有過(guò)失或責(zé)任的；一方或雙方存在不良的信譽(yù)記錄等。

2.信賴原理

誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法一般性原則，具有適用上的指導(dǎo)性作用。合同是基于雙方合意產(chǎn)生的具有拘束力的法律關(guān)系，情勢(shì)變更原則作為合同的例外加以補(bǔ)救，[4]其補(bǔ)充性表現(xiàn)在：第一，意思自治優(yōu)先。合同首先依據(jù)合同條款履行，不能違背當(dāng)事人意愿。第二，窮盡合同條款。如在合同中已經(jīng)事先約定好解決辦法則優(yōu)先適用，或者適用其他當(dāng)事人認(rèn)可的救濟(jì)手段，最后才適用情勢(shì)變更原則。

3.公平原理

情勢(shì)變更原則是用公平的角度對(duì)當(dāng)事人意愿進(jìn)行的調(diào)節(jié)，是對(duì)原合同條款的變通，將公平原則作為裁量情勢(shì)變更適用的理論依據(jù)，可以在意思自治和法官裁判中找到平衡點(diǎn)，既能為干預(yù)當(dāng)事人的意思自治提供充足的理由，同時(shí)也能夠?yàn)榉ㄔ涸谛惺构讲门袡?quán)時(shí)提供正當(dāng)性。[5]合同的訂立是為了實(shí)現(xiàn)雙方的利益，如果選擇繼續(xù)履行合同，可能出現(xiàn)收益懸殊，衡量標(biāo)準(zhǔn)不僅包括縱向比對(duì)，還需要橫向比較這個(gè)行業(yè)整體的變化。高風(fēng)險(xiǎn)意味著高回報(bào)，有時(shí)雖然在客觀上合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生變化，但當(dāng)事人仍然按原合同的約定進(jìn)行正常的交易活動(dòng)，單獨(dú)提出訴訟請(qǐng)求，這種情況并不適用情勢(shì)變更原則。

4.不可歸責(zé)性原理

不可歸責(zé)性有兩方面：第一，超出當(dāng)事人能力范圍。就是說(shuō)，合同首先要窮盡救濟(jì)手段，但如果無(wú)法找到替代履行的方式，任何的補(bǔ)救措施都不能實(shí)現(xiàn)合同目的，或者需要付出的代價(jià)大幅度超過(guò)預(yù)期收益，這就是不可歸責(zé)的客觀性；第二，當(dāng)事人沒有對(duì)情勢(shì)變更的發(fā)生產(chǎn)生積極或消極的作用。就是指當(dāng)事人沒有故意或者過(guò)失，情況的發(fā)生和當(dāng)事人之間沒有因果聯(lián)系，不是因?yàn)楫?dāng)事人的疏忽大意或過(guò)于自信可以避免導(dǎo)致的。法官在實(shí)際判案時(shí)大多采取公平原則衡量雙方的利益，不可歸責(zé)性可以視為其中一個(gè)考量因素。

三、結(jié)語(yǔ)

動(dòng)態(tài)系統(tǒng)并不適用任何法律制度，還要結(jié)合制度本身的特定情形。情勢(shì)變更原則的定位就是作為合同法例外來(lái)適用的，之所以預(yù)先設(shè)定諸多觀點(diǎn)或者因子，就是要提高適用的條件，再分化出諸多因素或因子?？此剖墙o了法官更大的自由裁量權(quán)，但其實(shí)是限制法官的權(quán)力，法官只能在給定的要素里進(jìn)行考量，而且每個(gè)觀點(diǎn)或因子里還會(huì)再細(xì)化出小的觀點(diǎn)或因子，觀點(diǎn)或因子背后還有諸多原理的支撐。當(dāng)然，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)也有自身的弊端，本文只是為情勢(shì)變更原則的適用可能提供一個(gè)思維模式。