焦汝斌

（天津四方君匯律師事務(wù)所，天津300201）

住建部與國家發(fā)改委聯(lián)合印發(fā)的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（下稱《EPC管理辦法》）已經(jīng)于2020年3月1日生效。我國多年來常態(tài)化的設(shè)計(jì)—招標(biāo)—建造模式（DBB建設(shè)模式）一直存在對項(xiàng)目業(yè)主工程管理水平要求高、參與建設(shè)主體眾多、出現(xiàn)事故后責(zé)任劃分不明確等問題。為解決上述問題，國務(wù)院辦公廳、住建部等部門曾多次發(fā)文鼓勵(lì)采用EPC模式進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，但相關(guān)文件主要集中于宏觀要求，缺少執(zhí)行層面的具體規(guī)定。本次《EPC管理辦法》的發(fā)布填補(bǔ)了執(zhí)行層面缺乏系統(tǒng)性規(guī)范文件的空白，有利于促進(jìn)行業(yè)的規(guī)范化、健康化。但是也要看到，本次《EPC管理辦法》是首部系統(tǒng)性規(guī)范EPC項(xiàng)目的文件，在該文件中尚有很多問題需要在實(shí)踐中進(jìn)一步檢驗(yàn)。

一、EPC總承包單位的資質(zhì)管理

（一）《EPC管理辦法》生效前的資質(zhì)管理現(xiàn)狀

本次《EPC管理辦法》最引人注意的變化是明確了對工程總承包單位的資質(zhì)要求，在《EPC管理辦法》生效前，各地對于資質(zhì)的要求并不統(tǒng)一，有的城市并不需要工程總承包單位具備相關(guān)資質(zhì)（如深圳），有的城市要求工程總承包單位具備設(shè)計(jì)資質(zhì)或施工資質(zhì)中任意一種（如天津）。即使在本次《EPC管理辦法》的起草過程中，對工程總承包單位的資質(zhì)要求也一直在變化，即從要求具備設(shè)計(jì)資質(zhì)或施工資質(zhì)中任意一種即可，調(diào)整為最終生效稿中的需同時(shí)具備相應(yīng)的設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)。

（二）《EPC管理辦法》對資質(zhì)管理的主要變化

筆者在執(zhí)業(yè)過程中注意到，在建筑市場中，除個(gè)別大型企業(yè)外，大多數(shù)工程總承包單位普遍面臨僅具備一類資質(zhì)的問題。針對該問題，住建部給出了兩個(gè)解決方式：

一是相應(yīng)放寬設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)的申請條件。根據(jù)《EPC管理辦法》第十二條之規(guī)定，設(shè)計(jì)單位或施工單位可結(jié)合本企業(yè)的資質(zhì)情況申請相應(yīng)的施工資質(zhì)或設(shè)計(jì)資質(zhì)；二是由具備設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)的兩家企業(yè)組成聯(lián)合體，以聯(lián)合體作為工程總承包單位。

從培育國際一流總承包企業(yè)的目標(biāo)出發(fā)，在一家企業(yè)內(nèi)同時(shí)整合施工與設(shè)計(jì)兩類資質(zhì)是我國工程總承包行業(yè)的發(fā)展方向。單就現(xiàn)階段如何申請另外一種資質(zhì)一事，在《EPC管理辦法》生效前業(yè)內(nèi)曾出現(xiàn)爭論。以具有綜合資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位為例，在人員條件、業(yè)績條件不符合施工單位資質(zhì)規(guī)定的前提下，是否可以直接申請施工總承包一級資質(zhì)。針對該問題，住建部在其官網(wǎng)上以問答形式回復(fù)如下：“已取得工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)的企業(yè)，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)，企業(yè)自行完成或者以聯(lián)合體形式完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為其工程業(yè)績申報(bào)。工程設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工總承包資質(zhì)類別對照表見《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)實(shí)施意見》附件4-1?！笨梢姼鶕?jù)住建部的回答，在設(shè)計(jì)單位申請施工資質(zhì)時(shí)，除業(yè)績可以互認(rèn)外，其他的資格條件并不能豁免。

在住建部的資質(zhì)要求下，如出現(xiàn)設(shè)計(jì)/施工單位擬申請施工/設(shè)計(jì)資質(zhì)的情況，特別是在申請此類資質(zhì)時(shí)，還存在資質(zhì)升級的情況，申請單位需要注意并統(tǒng)籌資質(zhì)的申請順序。因?yàn)橹挥性谏暾埩硪环N類資質(zhì)時(shí)業(yè)績方可互認(rèn)，一旦先申請對應(yīng)資質(zhì)，后辦理資質(zhì)升級，將面臨原有種類的業(yè)績無法在升級過程中使用的問題。所以，還是以設(shè)計(jì)單位為例，如果相關(guān)單位存在上述情況，應(yīng)注意先辦理設(shè)計(jì)資質(zhì)升級，然后再申請對應(yīng)的施工資質(zhì)，以規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)。

（三）資質(zhì)改革對工程分包的影響

如前所述，本次《EPC管理辦法》要求工程總承包單位需同時(shí)具備設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)，但這會引出另外的問題，即本次資質(zhì)改革對原有EPC項(xiàng)目工程分包的影響。

以天津?yàn)槔凇禘PC管理辦法》生效前，工程總承包單位僅需具備設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)即可從事EPC建設(shè)。如設(shè)計(jì)單位作為工程總承包單位，就相關(guān)EPC項(xiàng)目的施工部分，設(shè)計(jì)單位將以工程分包的方式整體交由施工單位進(jìn)行施工。而施工單位在接受“分包”后能否再次進(jìn)行分包，在實(shí)踐中存在爭議。

出現(xiàn)上述操作模式的原因在于，EPC總承包單位的工作范圍包括了設(shè)計(jì)與施工兩部分，設(shè)計(jì)單位在缺乏施工資質(zhì)的前提下將相關(guān)施工工作轉(zhuǎn)交給具備施工資質(zhì)的單位施工，符合我國《建筑法》第二十六條的立法宗旨，在此情況下，設(shè)計(jì)單位的相關(guān)行為可界定為工程分包而非轉(zhuǎn)包。

但是在《EPC管理辦法》生效后就會面臨一個(gè)問題，即無論是一家企業(yè)同時(shí)具備設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)，還是設(shè)計(jì)單位與施工單位組成聯(lián)合體，此時(shí)的工程總承包單位均已同時(shí)具備施工資質(zhì)與設(shè)計(jì)資質(zhì)。此時(shí)如仍按照原有模式操作，根據(jù)《建筑法》第二十八條之規(guī)定，施工總承包單位的上述行為將會被認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包，而無法再認(rèn)定為分包。在現(xiàn)有法律環(huán)境下，工程總承包單位僅能將非主體、非關(guān)鍵性工程對外分包，這將極大壓縮原有EPC項(xiàng)目的分包范圍。

出于最大程度上保證施工一體化及保證工程安全的角度，本次《EPC管理辦法》的確在防止轉(zhuǎn)包這一問題上有重大的現(xiàn)實(shí)意義。可見，無論是設(shè)計(jì)單位還是施工單位，如果其仍寄希望于以“掛靠”的方式聘請相關(guān)單位與自己組成聯(lián)合體承接項(xiàng)目，必將面臨合同被宣告無效的風(fēng)險(xiǎn)。

二、以聯(lián)合體共同擔(dān)任工程總承包存在的問題

以聯(lián)合體作為工程總承包單位，具有以下特殊性：第一，工程總承包單位處于上對業(yè)主、下對分包單位的中間地位，對外如何承擔(dān)責(zé)任需要論證；第二，聯(lián)合體內(nèi)部存在聯(lián)合體牽頭人與聯(lián)合體成員的工作職責(zé)劃分，對內(nèi)如何承擔(dān)責(zé)任需要明確。

（一）關(guān)于聯(lián)合體的外部責(zé)任

以聯(lián)合體共同作為大型工程施工單位的立法淵源是《建筑法》第二十七條，但是在《建筑法》并未規(guī)定聯(lián)合體的責(zé)任承擔(dān)方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，聯(lián)合體對外承擔(dān)責(zé)任的方式為“就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任”。

但是在《EPC管理辦法》生效后存在一種說法，即上位法與該辦法均未明確聯(lián)合體是否也應(yīng)當(dāng)對分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，并以最高人民法院（2018）最高法民申2076號《民事裁定書》認(rèn)定聯(lián)合體各方共同承擔(dān)責(zé)任為例對該觀點(diǎn)進(jìn)行佐證。

連帶責(zé)任作為一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，只有在法律規(guī)定及合同約定的前提下方可產(chǎn)生。所以，在沒有上述前提的案例中不應(yīng)有連帶責(zé)任適用的空間。在我國現(xiàn)有建設(shè)工程法律環(huán)境中，除《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定聯(lián)合體各方對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任外，并沒有聯(lián)合體各方需要對分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。在最高人民法院的上述判例中，聯(lián)合體各方已經(jīng)在《聯(lián)合體協(xié)議》中授權(quán)聯(lián)合體牽頭人“負(fù)責(zé)合同實(shí)施階段的主辦、組織和協(xié)調(diào)工作”，同時(shí)承諾“對外承擔(dān)連帶責(zé)任”，該案例的主要問題應(yīng)當(dāng)在于聯(lián)合體協(xié)議中對責(zé)任的約定不清，所以最高人民法院認(rèn)定聯(lián)合體成員也要承擔(dān)連帶責(zé)任的前提仍屬于合同約定。此外，該案例雖為最高人民法院的再審案例，卻并非指導(dǎo)案例。所以，僅以該個(gè)案的裁決便認(rèn)為聯(lián)合體成員方對分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任是有失偏頗的。

綜上，在聯(lián)合體內(nèi)部沒有約定對分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下，聯(lián)合體各方并不需要共同對分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）關(guān)于聯(lián)合體的內(nèi)部責(zé)任

基于前述案例可以看出，聯(lián)合體各方之間簽署的《聯(lián)合體協(xié)議》對于責(zé)任承擔(dān)非常重要。尤其在設(shè)計(jì)單位作為聯(lián)合體牽頭人的情形下，當(dāng)工程總承包費(fèi)用中的設(shè)計(jì)費(fèi)與管理費(fèi)比例過低時(shí)，如要求設(shè)計(jì)單位在法律規(guī)定之外過度承擔(dān)責(zé)任，將導(dǎo)致設(shè)計(jì)單位的權(quán)責(zé)利不統(tǒng)一，從而影響整個(gè)EPC項(xiàng)目的管理。

針對此問題，首先應(yīng)當(dāng)厘清的是，設(shè)計(jì)單位能否以《EPC管理辦法》第十五條的約定，向發(fā)包人主張拒絕相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。答案顯然是否定的。如前文所述，連帶責(zé)任的產(chǎn)生方式可以基于法律規(guī)定及合同約定，根據(jù)《建筑法》第二十七條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條的相關(guān)規(guī)定，聯(lián)合體各方對發(fā)包人應(yīng)當(dāng)共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，即此時(shí)的連帶責(zé)任為法定責(zé)任，除經(jīng)發(fā)包人責(zé)任豁免的場合外，聯(lián)合體各方不可通過約定的方式予以排除。《EPC管理辦法》的層級較低，其規(guī)定是對聯(lián)合體內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)方式的管理型規(guī)定，沒有強(qiáng)制效力。所以在發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任時(shí)，設(shè)計(jì)單位將難以依據(jù)該規(guī)定主張不承擔(dān)責(zé)任。

對于分包單位的責(zé)任承擔(dān)缺乏法律規(guī)定，更多的是基于合同的約定。實(shí)踐中，聯(lián)合體間的協(xié)議往往會包括用于投標(biāo)的標(biāo)前協(xié)議，以及側(cè)重于履行的標(biāo)后協(xié)議。聯(lián)合體成員方的風(fēng)險(xiǎn)在于，在聯(lián)合體協(xié)議中給予聯(lián)合體牽頭人過多的授權(quán)，如授權(quán)聯(lián)合體牽頭人對外統(tǒng)一簽署協(xié)議、對外進(jìn)行結(jié)算等。上述案例中，造成聯(lián)合體成員方需與牽頭人對分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任的問題也是出現(xiàn)在這里。

所以，對于聯(lián)合體成員方而言，應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合體協(xié)議簽署前進(jìn)行充分評估，確定聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容的必要性，避免出現(xiàn)因?qū)β?lián)合體牽頭人授權(quán)過大，從而過分承擔(dān)責(zé)任情況的發(fā)生。

三、EPC模式的工作范圍與價(jià)格形式

（一）EPC項(xiàng)目的工作范圍

在《EPC管理辦法》生效以前，我國規(guī)范性文件中并沒有對EPC的工作范圍給出明確的界定，由此導(dǎo)致實(shí)踐中的操作模式也是多種多樣，EPC項(xiàng)目可以涵蓋從項(xiàng)目前期可研編制到后期試運(yùn)營的任意階段。但本次《EPC管理辦法》通過第三條與第七條明確了EPC總承包方的工作范圍。

首先，《EPC管理辦法》將EPC的工作內(nèi)容限定在E（設(shè)計(jì)）—P（采購）—C（施工）與E（設(shè)計(jì)）—C（施工）兩類，加之該辦法還規(guī)定工程總承包單位需同時(shí)具備相應(yīng)的設(shè)計(jì)資質(zhì)與施工資質(zhì)，可見未來的EPC建設(shè)項(xiàng)目需同時(shí)具備設(shè)計(jì)與施工兩大方面的主要工作，這也是設(shè)計(jì)施工一體化的必然要求。相對的，我國傳統(tǒng)五方建設(shè)主體中的勘察單位及其對應(yīng)的勘察工作將不再必須納入EPC的建設(shè)范圍內(nèi)，這會對項(xiàng)目業(yè)主的發(fā)承包工作構(gòu)成影響。

其次，《EPC管理辦法》首次正式明確EPC總承包單位正式介入項(xiàng)目的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是在業(yè)主單位完成相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)工作之后，這對于原有的EPC建設(shè)構(gòu)成較大影響。此類規(guī)定會使工程總承包單位介入項(xiàng)目的時(shí)間后延，從而影響初設(shè)階段進(jìn)行設(shè)計(jì)優(yōu)化并進(jìn)而影響到工程總承包單位的利潤。

（二）EPC項(xiàng)目的價(jià)格形式

本次《EPC管理辦法》雖然刪除了征求意見稿中關(guān)于政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)適用EPC方式的規(guī)定，但是在國辦發(fā)〔2017〕19號文中仍規(guī)定“裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包”。從實(shí)踐上看，最適合EPC項(xiàng)目的價(jià)格形式應(yīng)當(dāng)是總價(jià)合同，這是對工程總承包單位能力的具體體現(xiàn)，即工程總承包單位憑借設(shè)計(jì)施工一體化的專業(yè)優(yōu)勢，通過設(shè)計(jì)優(yōu)化獲取利潤，同時(shí)也承擔(dān)工程總造價(jià)超過合同價(jià)的價(jià)外風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)利的統(tǒng)一。但是由于審計(jì)工作的要求，在政府投資項(xiàng)目中往往會要求對項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)，并要求按照審計(jì)結(jié)果進(jìn)行結(jié)算。出于該目的，在《EPC管理辦法》規(guī)定“政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式”，并非統(tǒng)一要求EPC項(xiàng)目適用總價(jià)合同。

但這會帶來一些問題，即在極端情況下政府會要求工程價(jià)款最終按照審計(jì)值結(jié)算，這就使得工程總承包單位在無法享受設(shè)計(jì)優(yōu)化代理利潤的同時(shí)，還要承擔(dān)工程總造價(jià)超過合同價(jià)的價(jià)外風(fēng)險(xiǎn)，這給工程總承包單位提出了極高的要求。同時(shí)，《EPC管理辦法》還要求在政府投資項(xiàng)目中，工程總承包單位的介入時(shí)間應(yīng)該后移至初設(shè)階段之后，這就進(jìn)一步壓縮了工程總承包單位優(yōu)化設(shè)計(jì)的空間。

有鑒于此，《EPC管理辦法》的現(xiàn)行規(guī)定在政府投資項(xiàng)目中是不利于整合設(shè)計(jì)施工一體化的。對于準(zhǔn)備承接政府投資EPC項(xiàng)目的工程總承包單位，應(yīng)對上述規(guī)定要有充分的認(rèn)識，并作出有效應(yīng)對：

首先，針對統(tǒng)籌設(shè)計(jì)與施工的問題，由于工程總承包單位無法直接介入初設(shè)階段，所以委托其他中介機(jī)構(gòu)提前介入極為重要。根據(jù)《EPC管理辦法》第十一條、第十七條第二款等規(guī)定，工程總承包單位可依靠工程的全過程咨詢企業(yè)先期介入項(xiàng)目，通過第三方單位進(jìn)行初步設(shè)計(jì)，以便將后期建設(shè)思路納入初步設(shè)計(jì)之中。

其次，由于政府投資項(xiàng)目的審計(jì)工作是無法回避的程序，從工程總承包單位的角度應(yīng)予以重視并積極應(yīng)對。具體來說可以事先在合同中對后續(xù)的工程審計(jì)做明確安排，包括如何界定設(shè)計(jì)優(yōu)化的成果、設(shè)計(jì)優(yōu)化成果的分享方式等，以便在審計(jì)過程中實(shí)現(xiàn)利潤與政府方共享。

四、結(jié)語

綜上，本次《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》生效后，將從資質(zhì)管理、業(yè)務(wù)承攬（招投標(biāo)）、工作模式與工作范圍等方面對我國原有EPC建設(shè)市場產(chǎn)生重大影響。作為EPC總承包單位，應(yīng)及時(shí)按照現(xiàn)有法律環(huán)境的要求調(diào)整自身的業(yè)務(wù)模式與業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)。在本次法律環(huán)境發(fā)生變化后，市場本身將隨之發(fā)生重大變化，只有直面變化、盡快調(diào)整，才能在適用環(huán)境后生存下來并發(fā)展壯大，這是EPC總承包單位現(xiàn)階段必須面對的重要課題。