張帥楠

（信陽師范學(xué)院，河南 信陽464000）

關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的問題，世界各國(guó)都有相關(guān)立法規(guī)定，以美國(guó)的《蘭哈姆法》為例，因?yàn)槊绹?guó)的商標(biāo)取得制度采取的是使用主義，所以美國(guó)更加注重商標(biāo)的本質(zhì)和真正的價(jià)值。其在先使用人不僅可以繼續(xù)使用，還可以進(jìn)行注冊(cè)，后注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)人是無權(quán)阻止的。英國(guó)的商標(biāo)取得制度采取的是使用主義兼注冊(cè)主義，其關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的行使主要規(guī)定在假冒訴訟制度中。

世界各國(guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)的取得主要采取注冊(cè)主義和使用主義這兩種方式。兩種方式各有優(yōu)缺點(diǎn)，商標(biāo)使用取得制度相比于注冊(cè)取得制度而言，能夠更好地詮釋商標(biāo)的本質(zhì)和價(jià)值功能，所以追求商標(biāo)本質(zhì)功能的國(guó)家確立的仍然是商標(biāo)使用取得制度。隨著時(shí)代的發(fā)展，使用取得制度雖有它的優(yōu)勢(shì)，但也逐漸暴露出了很多弊端，比如兩個(gè)相同或近似的商標(biāo)出現(xiàn)后很難判斷出哪一個(gè)商標(biāo)使用在先，究竟是誰侵犯了誰的商標(biāo)取得權(quán)利，這就不利于商家自身權(quán)利的維護(hù)，也給消費(fèi)者區(qū)分自身所信任的商家?guī)砹司薮罄щy，更甚者可能會(huì)出現(xiàn)“惡人先告狀”這種現(xiàn)象。

我國(guó)采取的是注冊(cè)主義，優(yōu)勢(shì)在于商標(biāo)權(quán)利取得的先后有明確的記述，便于管理商標(biāo)，維護(hù)市場(chǎng)秩序，從而避免了上述問題的發(fā)生，但商標(biāo)注冊(cè)取得制度也并不是十全十美的，也有其不足之處。我國(guó)《商標(biāo)法》在2013年確立了商標(biāo)先用權(quán)制度，商標(biāo)先用權(quán)是指“該商標(biāo)雖由他人注冊(cè)，但如果在先使用人在他人申請(qǐng)注冊(cè)前實(shí)際使用該商標(biāo)并產(chǎn)生一定影響力，那么在先使用人就可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。”[1]商標(biāo)先用權(quán)制度克服了商標(biāo)注冊(cè)取得制度的不足，但此條款規(guī)定過于抽象，尚有很多問題需要規(guī)范。

一、商標(biāo)先用權(quán)的性質(zhì)

學(xué)界中關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定有所不同，主要有以下幾種：

（一）無效力說

無效力說認(rèn)為在先使用不產(chǎn)生任何權(quán)利，不具有任何效力，也沒有任何法律意義。[2]此觀點(diǎn)奉行絕對(duì)的商標(biāo)注冊(cè)取得原則，即法律只保護(hù)注冊(cè)的商標(biāo)，而不保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。抹殺了商標(biāo)在先使用人在長(zhǎng)期的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中積累下來的商譽(yù)，會(huì)導(dǎo)致惡意搶注事件的增多。

（二）民事權(quán)利說

民事權(quán)利說認(rèn)為在先使用人依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，其應(yīng)屬于民事權(quán)利。[3]該學(xué)說把商標(biāo)先用權(quán)歸屬于民事權(quán)利，沒有突出商標(biāo)先用權(quán)的本質(zhì)，表面上是對(duì)其全面保護(hù)，實(shí)際上卻過于籠統(tǒng)。

（三）抗辯權(quán)說

抗辯權(quán)說認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)只是一種抗辯理由。[4]本文比較贊同抗辯權(quán)說這一觀點(diǎn)。因?yàn)橄扔脵?quán)只是在先使用人滿足一定條件后繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。并不能制止注冊(cè)人使用，也不能撤銷注冊(cè)人的權(quán)利。新《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定并不是賦予未注冊(cè)商標(biāo)在先使用人和注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)人等價(jià)的權(quán)利，該規(guī)定只是抗辯指控其侵權(quán)的權(quán)利。還有，從新《商標(biāo)法》中的結(jié)構(gòu)分布上來說，第59條的前兩款描述的是商標(biāo)正當(dāng)使用的情形，即屬于商標(biāo)侵權(quán)的例外情形，由推理可得到第59條第3款所描述的也是商標(biāo)侵權(quán)的例外情形，即未注冊(cè)商標(biāo)侵犯商標(biāo)專用權(quán)時(shí)，在滿足第59條第3款的前提下，可以作為抗辯理由。

二、商標(biāo)先用權(quán)國(guó)外立法現(xiàn)狀

一國(guó)法律的確定與該國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化等等息息相關(guān)，所以國(guó)際上不同法系甚至不同國(guó)家的商標(biāo)先用權(quán)制度雖大多確立但又有不同之處，在立足于我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)下，其國(guó)外的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)和理論研究對(duì)我國(guó)的商標(biāo)先用權(quán)制度的發(fā)展也有積極的借鑒意義。

（一）美國(guó)

美國(guó)是英美法系代表國(guó)家之一，其仍然堅(jiān)持使用取得商標(biāo)權(quán)。不過美國(guó)的商標(biāo)法也不是不能進(jìn)行注冊(cè)，只不過其注冊(cè)制度仍然強(qiáng)調(diào)必須進(jìn)行商業(yè)上的使用或者意圖使用。美國(guó)商標(biāo)法上的注冊(cè)效力與我國(guó)商標(biāo)法上的商標(biāo)注冊(cè)取得制度是不同的，美國(guó)的《蘭哈姆法》雖然也涉及了商標(biāo)注冊(cè)，但其本質(zhì)仍然還是使用取得。美國(guó)商標(biāo)先用權(quán)有以下幾個(gè)途徑可以實(shí)現(xiàn)：第一，申請(qǐng)商標(biāo)共存；第二，對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)提起商標(biāo)異議，因?yàn)椤短m哈姆法》規(guī)定經(jīng)過登記的商標(biāo)在5年內(nèi)連續(xù)實(shí)際使用且沒有發(fā)生商標(biāo)注冊(cè)無效的情形就可以作為不可爭(zhēng)辯的商標(biāo)，反之，在這5年內(nèi)提出異議即可。

美國(guó)商標(biāo)法看中商標(biāo)的本質(zhì)，商標(biāo)的本質(zhì)和實(shí)際價(jià)值體現(xiàn)于商標(biāo)的實(shí)際使用，其實(shí)際使用就可獲得商標(biāo)權(quán)，所以，美國(guó)對(duì)商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)力度很大。

（二）德國(guó)

德國(guó)最初采取的是商標(biāo)注冊(cè)取得原則，但是隨著侵權(quán)案件的逐漸增加，商標(biāo)先用權(quán)人和商標(biāo)專用權(quán)人的糾紛也在增多，所以，隨后也吸取了英美法系的商標(biāo)使用取得原則，以后的立法也有了明確規(guī)定，并且德國(guó)商標(biāo)法對(duì)其含義也進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。[5]

（三）日本

日本采取注冊(cè)主義，其商標(biāo)先用權(quán)制度的發(fā)展較為完善。日本《商標(biāo)法》把商標(biāo)先用權(quán)歸入了“權(quán)利”部分，而不是“權(quán)利例外”，所以，日本《商標(biāo)法》認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)是其一項(xiàng)商標(biāo)“權(quán)利”。

三、完善我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)制度的建議

（一）規(guī)范商標(biāo)先用權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.“使用”要求標(biāo)準(zhǔn)的具體化

商標(biāo)先用權(quán)人的在先“使用”在法條中僅僅只是描述為“使用”一詞，并沒有進(jìn)行具體化，而實(shí)際上此處的“使用”也應(yīng)該有許多要求。英國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)在先使用中的“使用”就要求此處的使用必須是持續(xù)使用，不間斷地使用，筆者也認(rèn)為“使用”必須要持續(xù)使用，具體原因上文已經(jīng)詳細(xì)描述；還有，此處的“使用”必須是以正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，日本的《商標(biāo)法》就要求其商標(biāo)先用權(quán)人必須不以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，筆者認(rèn)為上述國(guó)家的《商標(biāo)法》規(guī)定對(duì)于我國(guó)具有積極的借鑒意義。

2.明確“在先使用時(shí)間”

許多學(xué)者認(rèn)為“在先使用時(shí)間”既要在注冊(cè)申請(qǐng)日前也要在注冊(cè)人使用之前，即采取“雙重在先”。這樣解釋是不合理的。因?yàn)樵谶@種解釋下會(huì)導(dǎo)致在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之前商標(biāo)注冊(cè)人使用之后的這一段時(shí)間的善意使用人權(quán)益無法保障。所以，需要對(duì)此規(guī)定的時(shí)間條件要求進(jìn)行明確具體化。

3.明確“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定享有商標(biāo)先用權(quán)需“具有一定影響”，之后就沒有對(duì)此進(jìn)行具體闡釋了，所以“有一定影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)較難把握，我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)的要求也有涉及影響力的要求，筆者認(rèn)為，商標(biāo)先用權(quán)中關(guān)于影響力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要低于馳名商標(biāo)中關(guān)于影響力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！坝幸欢ㄓ绊憽钡呐袛嗫剂恳蛩刂饕梢詮囊韵聝蓚€(gè)方面著手：

第一，商標(biāo)在先使用人持續(xù)使用該商標(biāo)的時(shí)間。商標(biāo)的本質(zhì)及其價(jià)值主要體現(xiàn)在商標(biāo)的商業(yè)活動(dòng)之中，通過長(zhǎng)時(shí)間的商業(yè)活動(dòng)才能夠積累起來自身的商業(yè)信譽(yù)，也才能擴(kuò)大其影響力，反之，假如把商標(biāo)藏起來，那么其影響力就不可能得到擴(kuò)大。

第二，該商標(biāo)為公眾所知曉的程度。這里的“相關(guān)公眾”不是指的普通社會(huì)大眾，而是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)有關(guān)聯(lián)的群體?！斑@樣能最大限度地保障知曉程度的公平性，避免因?yàn)樯鐣?huì)群體的不確定性而導(dǎo)致知曉程度的結(jié)果出現(xiàn)差異，影響商標(biāo)先用權(quán)的判定?！盵6]

筆者所闡述的考量因素只是從其主要的方面進(jìn)行，還有一些也可以作為判斷“有一定影響”的考量因素，比如在先使用人對(duì)其商標(biāo)的宣傳力度，在市場(chǎng)上產(chǎn)生的影響，等等。

（二）明確“原使用范圍”的界限

基于公平原則商標(biāo)先用權(quán)制度保護(hù)在先使用產(chǎn)生的商譽(yù)及利益，但也需要對(duì)此進(jìn)行限制。上文中筆者已經(jīng)對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制進(jìn)行了闡述，由于我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)此限制僅僅描述為“原使用范圍”，所以導(dǎo)致在學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此形成了不同的認(rèn)識(shí)和做法。商標(biāo)先用權(quán)中“原使用范圍”的限制主要體現(xiàn)在：第一，應(yīng)限制在“原商品或服務(wù)”，因?yàn)樯虡?biāo)先用權(quán)制度保護(hù)的是先用權(quán)人在先使用的合法商譽(yù)和商業(yè)利益，其商譽(yù)體現(xiàn)在原使用的商品或服務(wù)上；第二，對(duì)其地域應(yīng)予以限制，即限制在有一定影響的特定區(qū)域內(nèi)，因其商譽(yù)也是在這個(gè)范圍內(nèi)才形成的。還有對(duì)其生產(chǎn)規(guī)模是否應(yīng)予限制，筆者認(rèn)為不該限制其生產(chǎn)規(guī)模。

所以，我國(guó)需要對(duì)“商標(biāo)先用權(quán)制度”中“原使用范圍”的規(guī)定進(jìn)行明確，這種明確不一定非要修改《商標(biāo)法》，我國(guó)可以出臺(tái)司法解釋來對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，這樣既保證了法律的穩(wěn)定性，又可以彌補(bǔ)“商標(biāo)先用權(quán)制度”的缺陷，以更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

（三）增加關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定

我國(guó)《商標(biāo)法》所確立的商標(biāo)先用權(quán)制度僅僅是把商標(biāo)先用權(quán)當(dāng)作為消極的抗辯權(quán)，并沒有把其當(dāng)成商標(biāo)上的積極權(quán)利。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的轉(zhuǎn)移并沒有規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中不可避免會(huì)存在企業(yè)的合并與重組，自然人的繼承等等情況，在這種情況下對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)的明確規(guī)定就顯得格外重要，對(duì)此，日本《商標(biāo)法》有明確規(guī)定可以轉(zhuǎn)移，但必須隨企業(yè)業(yè)務(wù)一同轉(zhuǎn)移。我國(guó)也可以通過出臺(tái)司法解釋等對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。

四、結(jié)語

商標(biāo)先用權(quán)用來保護(hù)商標(biāo)先用權(quán)人在先使用的商業(yè)信譽(yù)和商業(yè)利益，用來平衡商標(biāo)專用權(quán)人和未注冊(cè)商標(biāo)在先使用人的利益沖突，我國(guó)在2013年修訂的《商標(biāo)法》中對(duì)商標(biāo)先用權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，但由于沒有進(jìn)一步的闡述，所以尚有很多要予以明確。國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)、國(guó)外對(duì)商標(biāo)先用權(quán)制度的規(guī)定等為我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)制度的發(fā)展提供了借鑒之處，商標(biāo)先用權(quán)制度的逐步完善，對(duì)我國(guó)《商標(biāo)法》的發(fā)展有重要意義，有益于為注冊(cè)商標(biāo)在先使用人的權(quán)益保護(hù)，有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。