童哲俊

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,安徽 合肥 230601)

一、通謀虛偽概述

根據(jù)《德國民法典》第一百一十七條,對通謀虛偽的規(guī)定描述為:須以他人為相對人而做出的意思表示,系與相對人通謀而只是虛偽地做出的,無效。另一法律行為被虛偽行為隱藏的,適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定。而根據(jù)最新的《民法總則》文本來看,文本中第一百四十六條對之作出的規(guī)定,與德國的描述基本一致。

通謀虛偽,在學(xué)理上不同學(xué)者做出了不同的定義,根據(jù)德國學(xué)者卡爾拉倫茨的描述,其認(rèn)為的虛偽行為(即通謀虛偽)指的就是行為的表意人和相對的受領(lǐng)人達(dá)成了共同意思表示,來追求事項(xiàng)不能夠生效,也就是說根據(jù)卡爾拉倫茨的理論,通謀虛偽需要有表示人的虛偽表示,還需要有首領(lǐng)人接受表示的行為,另外兩者需要存在共同行為的合意。而在我國理論界,王利明老師在其表述中認(rèn)為:虛偽表示行為(即通謀虛偽)是指民事行為的行為人與行為相對人共同通謀而作出的虛假意思表示,并且雙方當(dāng)事人在實(shí)際上并不期待該民事行為發(fā)生效力。相對于卡爾拉倫茨的理論,筆者認(rèn)為王利明老師所說的這種概念所展現(xiàn)的構(gòu)成一方面需要存在共同的不期待民事行為生效的主觀心態(tài),另一方面則需要雙方當(dāng)事人共同決定的虛構(gòu)意思表示行為,顯然這種理解更注重雙方當(dāng)事人事先的共同追求虛假表示的一種狀態(tài)。

而從《民法總則》的文本表述中,筆者認(rèn)為其更偏向于上述的認(rèn)定方式,即只需要認(rèn)定雙方行為的依據(jù)是一種共同意思表示,而這種共同意思表示是一種共同而為的虛偽的意思表示,只要是如此構(gòu)成的法律行為,均可以認(rèn)為是一種通謀虛偽表示下的行為。這種認(rèn)定方式可以把通謀虛偽限定在一定的范圍之內(nèi),而不會(huì)將個(gè)人虛偽表示所作出的單方行為涵括在內(nèi),造成過大的周延。

二、通謀虛偽的適用領(lǐng)域

在《民法總則》正式生效之前,我國對于通謀虛偽的規(guī)范缺少標(biāo)準(zhǔn)明確的規(guī)范,而僅僅是在《民法通則》《合同法》中規(guī)定了對于惡意串通而為的民事行為的效力以及以合法形式掩蓋非法目的民事行為的效力問題。雖然從某種程度來說,這些規(guī)定可以認(rèn)為是解決司法實(shí)踐中通謀虛偽行為的效力問題的簡單規(guī)范,但是可以看到國際實(shí)踐中如德國、法國都已經(jīng)在其民事法律規(guī)范中明確作出了相關(guān)的法律規(guī)范,故在《民法總則》中也參考德國與法國等國家的立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國實(shí)踐作出相應(yīng)的描述。

而在《民法總則》之前也明顯可以看到,在舊的法律制度規(guī)范之下能夠解決的僅僅是合同領(lǐng)域內(nèi)的民事行為效力或是“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的”情形下的民事行為效力問題和“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為的效力問題。那么對于如何處理除合同領(lǐng)域以外法律問題的相關(guān)情形以及雙方虛假,而非基于惡意串通,或者并沒損害國家、集體或第三人利益的情形的問題就陷入了法律的困境。如雙方虛假表示協(xié)議離婚的行為應(yīng)當(dāng)如何處理等情形,顯然從法律條文上來說是沒有辦法找到相關(guān)規(guī)范的,故在《民法總則》的規(guī)范之中我國吸納了《德國民法典》一百一十七條的規(guī)定。

而對于通謀虛偽制度的法律適用范圍的問題,德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為,通謀虛偽表示的相關(guān)制度不應(yīng)當(dāng)僅僅限于有行為相對方的意思表示行為(契約行為),為了應(yīng)對現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)踐中更為復(fù)雜的民事行為構(gòu)成,應(yīng)當(dāng)將通謀虛偽的相關(guān)制度同樣適用于沒有對方當(dāng)事人的意思表示行為(單獨(dú)行為)。

而對于國內(nèi)的學(xué)者,王澤鑒老師在論述通謀虛偽表示的定義時(shí)，對其適用范圍同時(shí)也作出說明,認(rèn)為“通謀虛偽表示制度的適用對象應(yīng)當(dāng)包括契約行為、合同行為,以及有行為相對人的單獨(dú)行為等民事行為,而這些行為無論其是財(cái)產(chǎn)上行為(如通過通謀虛偽來達(dá)成的不動(dòng)產(chǎn)買賣,并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的行為),或者是身份上行為(如通謀虛偽的虛假離婚行為),均應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為有適用余地,但是對于那些無相對人的單獨(dú)行為(如遺囑、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)拋棄行為),則不應(yīng)當(dāng)適用該制度。”對于以上兩位學(xué)者的理論,其主要的觀點(diǎn)差異在于通謀虛偽表示對于無相對人的單獨(dú)行為的適用可能性,對于此,筆者首先是對雙方表意行為的適用性表示認(rèn)同,但是對于單方行為,持有保留意見。

從通謀虛偽的名字可見,通謀虛偽的重要構(gòu)成之一就是通謀行為,這也就意味著為此類法律行為的各方均需要有行為虛偽的意思表示,此為通謀。而對于通謀虛偽的假離婚行為,雙方當(dāng)事人實(shí)際上均可以做出相應(yīng)的意思表示,那么顯然可以構(gòu)成所謂的通謀,但是放棄對于某人所享有的債權(quán),顯然只需要債權(quán)人個(gè)人的意思表示,而對于債務(wù)人并不需要其做出相應(yīng)的意思表示。那么如果債權(quán)人是因?yàn)樘摷僖馑急硎咀龀龅姆艞墏鶛?quán)行為,而債務(wù)人并不知道債權(quán)人的意思表示是虛假的,這種情況應(yīng)當(dāng)怎么處理呢?顯然不應(yīng)當(dāng)適用通謀虛偽的表示,因?yàn)榇朔艞墏鶛?quán)的行為只存在一個(gè)意思表示,也就沒有通謀的空間,故在只有一方做出意思表示所致之行為中,顯然不可能構(gòu)成通謀,也就不應(yīng)當(dāng)將之納入通謀虛偽的規(guī)制范圍。

綜上，在單獨(dú)行為中對于有相對人的單獨(dú)行為,還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體意思表示的數(shù)量來進(jìn)行區(qū)分,應(yīng)當(dāng)從法律行為的構(gòu)成中去探究意思表示的具體數(shù)量,對于單方虛偽意思表示而成立的行為,顯然不應(yīng)當(dāng)納入到通謀虛偽制度所規(guī)范的情形之中,而對于雙方或多方共同虛偽意思表示而成立的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有適用余地。

三、通謀虛偽行為的法律效力

(一)通謀虛偽行為對于當(dāng)事方的效力

對于當(dāng)事雙方的效力,從通謀虛偽的整個(gè)構(gòu)成來看,當(dāng)事人的通謀就是通過虛偽的表示來達(dá)成一種法律行為,但是其本質(zhì)上并不希望其所為的法律行為發(fā)生法律行為本身應(yīng)當(dāng)帶來的法律效果,那么顯然,這種法律行為從根本上就是一個(gè)空有形式的法律行為,那么其必然不應(yīng)當(dāng)發(fā)生所對應(yīng)的法律效果。從法理上來說,這也是當(dāng)事人雙方意思自治的結(jié)果。

在實(shí)踐中各國也普遍采用了這種理解,我國《民法總則》第一百四十六條也作出了明確規(guī)定,條文表述如下:“以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效”,而在德國,《德國民法典》在其文本第一百一十七條中規(guī)定:“對于相對人所為之意思表示,若與相對人通謀而故為虛偽之表示者,無效。”而作為同屬大陸法系的法國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)也在其所訂立的法律中采用了與德國及我國相似的一種規(guī)定模式。

當(dāng)然這種意思自治必然需要有一個(gè)界限來進(jìn)行限定,并不可以理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為所有的通謀虛偽行為均無效,至少有以下幾種情形是應(yīng)當(dāng)排除該條款適用,而認(rèn)定該通謀虛假表示所為的法律行為有效。

第一,為保障公眾信用及交易安全。例如票據(jù)行為排除本條之適用。第二,身份行為不應(yīng)一概認(rèn)定為無效。例如在日本,日本民法就在條文中作出規(guī)定，認(rèn)為虛偽表示之婚姻是無效婚姻,即使是善意的第三人也不得主張以上婚姻是一種有效婚姻,而在德國則規(guī)定為如依法律規(guī)范的方式訂立的婚姻,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此婚姻為有效。那么我國在第二種情形下應(yīng)當(dāng)采取哪種態(tài)度呢,特別是針對虛假表示的離婚行為。當(dāng)前我國存在的虛假離婚行為大多有兩種目的,一是為了買房,二是為了逃避債務(wù)、藏匿財(cái)產(chǎn)。故對于此類通謀虛假表示下的身份行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,對于第一種,因?yàn)椴簧婕暗谌说暮戏?quán)益,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為這就是基于通謀虛偽表示而為的一種民事法律行為,從而認(rèn)定其適用通謀虛偽的制度規(guī)范,認(rèn)定該法律行為無效;對于第二種,因?yàn)樵撔袨榭赡軙?huì)導(dǎo)致債權(quán)人難以實(shí)現(xiàn)其完整債權(quán),對于這種影響第三人合法權(quán)益法律行為的效力就要再進(jìn)行分析。

(二)通謀虛偽行為對于第三人的效力

從逃避債務(wù)型的假離婚中可以看到,法律行為的效力往往不僅僅及于當(dāng)事方,一個(gè)法律行為經(jīng)常會(huì)給第三人帶來相應(yīng)的影響,那么這種通謀虛偽表示下的法律行為在對當(dāng)事人無效的基礎(chǔ)上,對于第三方而言其應(yīng)當(dāng)具有怎么樣的效力呢?

對法律行為所帶來的法律后果進(jìn)行分析,對于不影響第三人合法權(quán)益的行為,可以認(rèn)為其就是簡單的通謀虛偽行為,故而直接認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)適用通謀虛偽規(guī)范的規(guī)制,認(rèn)定該行為無效。當(dāng)該法律行為可能帶來第三人合法利益的變動(dòng)時(shí)就應(yīng)當(dāng)對其再進(jìn)行區(qū)分。作為第三人,它是一個(gè)排除在法律行為當(dāng)事人之外的,但是與法律行為具有直接利益關(guān)系的一方。那么就可以從第三方是否參與通謀，將第三人分為惡意第三人和善意第三人,而對于善意第三人和惡意第三人,顯然應(yīng)當(dāng)做出不同的處理。對于惡意第三人,也就是第三方明知當(dāng)事人是通謀虛偽而放任之,或者指示或者協(xié)同當(dāng)事人通過通謀虛偽表示來達(dá)到自己的目的。對于這一類人,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該通謀虛偽行為對其權(quán)利造成的損失是其自愿放棄其原有權(quán)力的行為。那么對于這種放棄權(quán)利的意思自治的行為,在其不損害他人合法權(quán)益的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其自由意志的自主性,認(rèn)定通謀虛偽行為并不對其利益造成損害,故該法律行為應(yīng)當(dāng)受到通謀虛偽制度的規(guī)制,認(rèn)定其行為對第三人同樣無效。而善意第三人就是對此不知情也不應(yīng)當(dāng)知道情況的第三方。因?yàn)槠涫窃诓恢榈那闆r下被當(dāng)事方共同虛構(gòu)的意思表示而影響了自身的權(quán)利,基于公平公正的法律原則,其并未做出任何影響自身權(quán)益的事情而受到了影響,顯然是不合理的。對于此,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種不直接適用虛假通謀的規(guī)定,在認(rèn)定對當(dāng)事人無效的基礎(chǔ)上,可以以形式生效要件為基礎(chǔ),而賦予善意第三人提出認(rèn)定行為無效的權(quán)利,而這樣的方式更可以將第三人權(quán)利的決定權(quán)交由第三人的自由意志來決定,這樣也能夠?qū)崿F(xiàn)對于善意第三人合法權(quán)益的充分保障,以維護(hù)整體的民事秩序。

當(dāng)然,以上通謀虛偽行為針對第三人的效力分析,僅僅針對由于通謀虛偽而直接采取的法律行為本身,而對于通謀虛偽所為的法律行為下所隱藏的隱藏法律行為的效力,應(yīng)當(dāng)如法條所明確規(guī)定的,依據(jù)具體法律規(guī)定來判斷其效力如何。

(三)通謀虛偽下隱藏法律行為的法律效力

對于隱藏法律行為,理論界對于該行為的定義表述為:“隱藏行為,是指隱藏于虛偽表示中依其真意所欲訂立的法律行為”。而隱藏法律行為的常見種類主要有以下幾種:由當(dāng)事人雙方通過虛構(gòu)買賣關(guān)系而達(dá)成實(shí)際上的贈(zèng)與行為,或者為了實(shí)現(xiàn)避稅而故意簽訂低于實(shí)際成交價(jià)格的買賣合同等行為,贈(zèng)與行為和避稅行為就是隱藏行為。

對于此類隱藏法律行為,德國在其《德國民法典》文本的第一百一十七條中規(guī)定為:“因虛偽行為,致另一法律行為隱藏的,適用關(guān)于該隱藏的法律行為的規(guī)定?！倍诖酥?我國的臺(tái)灣地區(qū)也有相應(yīng)的法律規(guī)范,在其《民法》中,第八十七條第二項(xiàng)規(guī)定為:“虛偽意思表示,隱藏他項(xiàng)法律行為,適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為之規(guī)定。”通過兩個(gè)法域?qū)τ陔[藏法律行為的司法實(shí)踐，體現(xiàn)出現(xiàn)代法律對于隱藏法律行為的思考。

從法律行為的構(gòu)成來看,顯然這種隱藏行為才是通謀虛偽行為當(dāng)事方意求達(dá)到的法律結(jié)果,也就意味著這種隱藏法律行為是一個(gè)完整的法律行為,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是獨(dú)立于通謀虛偽行為的獨(dú)立法律行為,故其效力不應(yīng)當(dāng)受到通謀虛偽行為效力的影響,而應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)范隱藏法律行為所涉及法律關(guān)系的相關(guān)法律來進(jìn)行考量。

而《民法總則》第一百四十六條的條文描述,是在充分考慮了理論基礎(chǔ)和國內(nèi)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上移植了《德國民法典》中對于通謀虛偽行為的相關(guān)規(guī)范模式,進(jìn)而表述為“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！?/p>

但是具體而言,這種隱藏法律行為對于第三方的行為效力是否應(yīng)當(dāng)同樣進(jìn)行分析呢?筆者認(rèn)為,對于第三人進(jìn)行區(qū)分的過程中主張惡意第三人的表面法律行為效力是失效的,那么是否可以將隱藏法律行為的法律效力規(guī)定應(yīng)用于通謀虛偽行為下的惡意第三人呢?筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分,即對惡意第三人的惡意范圍進(jìn)行區(qū)分,即對于該第三人是否明確知道或者應(yīng)當(dāng)知道隱藏民事法律行為的存在,如果該惡意第三人的惡意范圍及于該隱藏法律行為,那么筆者認(rèn)為,該隱藏法律行為的真實(shí)法律效果應(yīng)當(dāng)同樣及于該惡意第三人,只有這樣的處理模式才能使各方真正追求的民事法律關(guān)系在各方之間形成效力,并能對真正的民事法律關(guān)系進(jìn)行分析與規(guī)范。

四、總結(jié)

我國《民法總則》第一百四十六條的條文描述,實(shí)際上就是我國對“通謀虛偽行為”作出的相應(yīng)民事法律規(guī)范,從該制度的根源來看,也是我國對于德國相應(yīng)的“虛偽行為”制度的法律移植,并在此基礎(chǔ)上做出了相應(yīng)的學(xué)理和實(shí)踐創(chuàng)新。目前,僅在《民法總則》中做了相關(guān)規(guī)定,具體的解釋和適用還需要相應(yīng)的完善。具體而言，筆者認(rèn)為此制度的完善應(yīng)當(dāng)從條文的適用范圍,以及對于行為外不同性質(zhì)第三人的效力問題,還有就是隱藏法律行為的效力這三大方面進(jìn)行本土化的改造以及優(yōu)化,以適應(yīng)我國的社會(huì)現(xiàn)實(shí),主要就是將無對象的單獨(dú)行為排除在通謀虛偽的制度之外,并對第三人進(jìn)行區(qū)分對待,對于惡意的第三人,即明知當(dāng)事人是通謀虛偽而放任之,或者指示或者協(xié)同當(dāng)事人通過通謀虛偽表示來達(dá)到自己的目的,該通謀虛偽而成的民事法律關(guān)系對其應(yīng)當(dāng)無效,而對于善意的第三人,因其行為是基于善意的信任,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在其善意范圍內(nèi)的通謀虛偽行為有效,以保障其合法的利益。而對于隱藏法律行為關(guān)系,筆者同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以第三人的惡意范圍作為判斷標(biāo)準(zhǔn),來確定各方之間真正的法律關(guān)系,從而進(jìn)行規(guī)范。