于 力，季敬聚

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

一、問(wèn)題的提出

隨著全球經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)，國(guó)際證券市場(chǎng)正在逐步實(shí)現(xiàn)全球化與一體化。上海在推進(jìn)國(guó)際金融中心建設(shè)中，全面深化金融改革，不斷促進(jìn)國(guó)內(nèi)與國(guó)際資本市場(chǎng)融通接軌，通過(guò)漸進(jìn)式開(kāi)放我國(guó)證券市場(chǎng)，帶動(dòng)其他領(lǐng)域與產(chǎn)業(yè)發(fā)展、提升國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。2014年4月10日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、香港特別行政區(qū)證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布公告開(kāi)展滬港股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)（以下簡(jiǎn)稱“滬港通”）。同年11月17日，“滬港通”下的股票正式開(kāi)通交易?！皽弁ā笔巧虾ＷC券交易所(下稱：上交所)和香港聯(lián)合交易所(下稱：聯(lián)交所)允許兩地投資者通過(guò)當(dāng)?shù)刈C券公司（或經(jīng)紀(jì)商）買賣規(guī)定范圍內(nèi)的對(duì)方交易所上市的股票?！皽弁ā卑ā皽赏ā焙汀案酃赏ā眱刹糠??！皽赏ā笔侵竿顿Y者委托香港經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由香港聯(lián)交所設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向上海證券交易所進(jìn)行申報(bào)（買賣盤傳遞），買賣規(guī)定范圍內(nèi)的上交所上市的股票?！案酃赏ā笔侵竿顿Y者委托內(nèi)地證券公司，經(jīng)由上交所設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向香港聯(lián)交所進(jìn)行申報(bào)（買賣盤信息傳遞），買賣規(guī)定范圍內(nèi)的香港聯(lián)交所上市的股票。①轉(zhuǎn)引自《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、香港特別行政區(qū)證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)聯(lián)合公告——預(yù)期實(shí)行滬港股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)時(shí)將需遵循的原則》，2014年01月10日。該制度是我國(guó)資本市場(chǎng)對(duì)外開(kāi)放的重要內(nèi)容，具有增強(qiáng)我國(guó)資本市場(chǎng)綜合實(shí)力、鞏固滬港金融中心地位等多方面積極意義。但是由于滬港兩地金融投資環(huán)境以及有關(guān)證券市場(chǎng)法律制度的差異，在跨境證券市場(chǎng)的監(jiān)管上仍存在著一些空白點(diǎn)，如內(nèi)地對(duì)于證券投資者通過(guò)“港股通”在聯(lián)交所交易港股時(shí)所實(shí)施的金融證券犯罪如何認(rèn)定，是否具有刑事司法管轄權(quán)法律上并沒(méi)有明確規(guī)定，在《“滬港通”項(xiàng)目下中國(guó)證監(jiān)會(huì)與香港特別行政區(qū)證監(jiān)會(huì)加強(qiáng)監(jiān)管執(zhí)法合作備忘錄》中也沒(méi)有明確規(guī)定。

如全國(guó)首例通過(guò)“港股通”內(nèi)幕交易港股案，2017年8月經(jīng)上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)立案?jìng)刹?，?018年3月和9月由上海市人民檢察院第一分院向上海市第一中級(jí)人民法院提起公訴。時(shí)任國(guó)內(nèi)某證券投資銀行總部副董事的被告人桑某某于2017年5月獲悉境內(nèi)上市的海華公司（公司名稱系化名）籌劃收購(gòu)香港特別行政區(qū)上市的華盛公司（公司名稱系化名）的內(nèi)幕信息，即于次日使用實(shí)際控制的證券賬戶買入14萬(wàn)余股境內(nèi)上市的海華公司股票。同期，被告人桑某某又將上述內(nèi)幕信息分別泄露給被告人陳某、王某。王某、陳某利用該內(nèi)幕信息分別通過(guò)“港股通”買入華盛公司港股6萬(wàn)余股和752萬(wàn)余股，王某還買入海華公司A股27萬(wàn)余股。2017年7月，華盛公司發(fā)布收購(gòu)公告，海華公司股票復(fù)牌，3名被告人將所持股票陸續(xù)賣出并獲取非法利益，其中桑某某獲利人民幣13萬(wàn)余元，王某獲利人民幣171萬(wàn)余元，陳某獲利人民幣1.2億余元。案發(fā)后，王某自首。2019年6月20日，上海市第一中級(jí)人民法院作出一審判決，以犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪判處被告人桑某某有期徒刑九年，并處罰金人民幣1200萬(wàn)元；以犯內(nèi)幕交易罪判處陳某有期徒刑九年，并處罰金人民幣2.4億元，王某有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣172萬(wàn)元。

該案在審查過(guò)程中，對(duì)定性處理有不同觀點(diǎn)。主要理由如下：一是認(rèn)為證券投資者通過(guò)“港股通”內(nèi)幕交易港股的行為不符合我國(guó)刑法規(guī)定的內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪的構(gòu)成要件。從侵犯對(duì)象看，境內(nèi)上市公司收購(gòu)境外上市公司的信息在香港特別行政區(qū)是否屬于內(nèi)幕信息有待認(rèn)定。從侵犯法益看，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪侵犯的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，通過(guò)“港股通”內(nèi)幕交易港股侵犯的客體是香港特別行政區(qū)的經(jīng)濟(jì)秩序，其并不屬于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。二是認(rèn)為內(nèi)地證券投資者利用“港股通”內(nèi)幕交易港股的行為不適用《中華人民共和國(guó)刑法》，應(yīng)該由香港特別行政區(qū)來(lái)管轄。理由是《中華人民共和國(guó)刑法》第六條有個(gè)除外規(guī)定，即凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。一般來(lái)說(shuō)，香港特別行政區(qū)基本法就是這里所說(shuō)的法律有特別規(guī)定的法律之一。①高銘暄:《新編中國(guó)刑法學(xué)（上冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版第49頁(yè)。三是兩地對(duì)跨境證券犯罪的處罰措施不同，香港特別行政區(qū)對(duì)境外人員操控香港證券市場(chǎng)犯罪處罰較輕，沒(méi)有刑事處罰，被告人應(yīng)適用香港特別行政區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定。

由此看來(lái)，對(duì)“滬港通”機(jī)制下證券犯罪的司法認(rèn)定與管轄是極為重要的實(shí)踐問(wèn)題。筆者認(rèn)為，刑事司法管轄權(quán)是指國(guó)家司法系統(tǒng)根據(jù)主權(quán)原則行使刑事管轄權(quán)時(shí)所享有的、對(duì)其在主權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的一切犯罪進(jìn)行起訴、審判和處罰的權(quán)能。②邵維國(guó)：《刑事管轄權(quán)含義辨析》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6卷第11期；楊平：《跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)沖突及其解決》暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年12月18日。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)證券法》《中華人民共和國(guó)立法法》等相關(guān)法律規(guī)定及原則，內(nèi)地對(duì)證券投資者通過(guò)“港股通”在聯(lián)交所交易港股的犯罪行為有管轄權(quán)。

二、利用“港股通”實(shí)施內(nèi)幕交易港股的行為符合我國(guó)刑法內(nèi)幕交易罪規(guī)定

所謂內(nèi)幕交易，是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)（下）》，法律出版社2016年版第786頁(yè)。我國(guó)刑法第一百八十條明確規(guī)定了內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕信息罪。②《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條:證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。利用“港股通”實(shí)施內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的，符合犯罪構(gòu)成要件和定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，依照我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行追訴。

一是符合內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的犯罪主體規(guī)定。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的犯罪主體是指內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，屬于證券交易內(nèi)幕信息知情人員一般為與上市公司有關(guān)的高層以及持有一定股份比例的股東、由于職務(wù)原因可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員、國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。③《中華人民共和國(guó)證券法》第五十一條。非法獲取內(nèi)幕信息的人員主要是指利用竊取、騙取等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人；是內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或關(guān)系密切的人員，或在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源的人。④2012年3月29日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（自2012年6月1日起施行）。由此可見(jiàn)，內(nèi)幕信息知情人一般是利用了職務(wù)便利獲取了內(nèi)幕信息的人，而非法獲取內(nèi)幕信息的人則是通過(guò)內(nèi)幕信息知情人接觸聯(lián)絡(luò)或通過(guò)非法手段取得，或是內(nèi)幕信息知情人員近親屬或關(guān)系密切的人。

二是符合犯罪對(duì)象即內(nèi)幕信息的“三性”的特征?！吨腥A人民共和國(guó)證券法》明確規(guī)定內(nèi)幕信息是指證券交易活動(dòng)中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該發(fā)行人證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。凡發(fā)生可能對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，上市公司股權(quán)的重大變化、經(jīng)營(yíng)狀況及重大決策，涉及上市公司或高管的訴訟、仲裁的等皆屬內(nèi)幕信息。①《中華人民共和國(guó)證券法》第五十二條、第八十條、第八十一條。針對(duì)上述行為，根據(jù)刑法規(guī)范、行政法規(guī)范以及行業(yè)慣例，在司法實(shí)踐中，我們內(nèi)地對(duì)內(nèi)幕信息一般概括為會(huì)對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的未公開(kāi)信息，并將內(nèi)幕信息歸納為具有“三性”特征，即“重大性”“保密性”和“具體明確性”。所謂重大性是指在量層面上對(duì)內(nèi)幕信息進(jìn)行限制，通常是指該內(nèi)幕信息一旦公開(kāi)可能會(huì)嚴(yán)重影響投資者決策或證券價(jià)格；②徐丹臻：《淺析內(nèi)幕信息重大性標(biāo)準(zhǔn)之認(rèn)定》，載《法制與社會(huì)》2017年第28期。所謂保密性是指不為公眾所知悉，僅在內(nèi)幕信息知情人范圍內(nèi)知悉，且采取一定手段防止被泄露的信息；所謂具體明確性是指該內(nèi)幕信息具有明確實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而非模糊的小道消息，明確到足以影響投資判斷。

根據(jù)香港《證券及期貨條例》，其所謂的“內(nèi)幕信息”是指與上市公司、公司高級(jí)人員、上市證券的具體消息或資料，并非普遍為慣常進(jìn)行該上市公司證券交易的人所知，但該等消息或資料如普遍為他們所知，則相當(dāng)可能會(huì)對(duì)該等證券的價(jià)格造成重大影響。③香港《證券及期貨條例》第二百四十五條、第二百七十五條。由此可見(jiàn)，《證券及期貨條例》對(duì)內(nèi)幕信息的界定也是高度關(guān)注該信息的“三性”。我們認(rèn)為，兩地對(duì)內(nèi)幕信息的認(rèn)定具有同質(zhì)性。但兩者對(duì)出現(xiàn)內(nèi)幕信息是否需要停牌有不同的規(guī)定。內(nèi)地的上市公司有重大收購(gòu)兼并、增資擴(kuò)股等重要信息公布時(shí)，都需要停牌。但在香港特別行政區(qū)并未有此規(guī)定，涉及這些事項(xiàng)的，如果時(shí)間許可，可以直接公告，并不一定必須履行停牌程序。我們認(rèn)為不能以有無(wú)停牌作為內(nèi)幕信息界定的依據(jù)，而應(yīng)以內(nèi)幕信息的上述三個(gè)特點(diǎn)來(lái)判斷是否屬于內(nèi)幕信息。

三是侵犯了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的客體。該罪客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序和其他證券、期貨投資者的合法權(quán)益。④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版第415頁(yè)。根據(jù)我國(guó)證券法規(guī)定，公開(kāi)、公平、公正是證券市場(chǎng)的基本原則。公開(kāi)是證券市場(chǎng)發(fā)行和交易原則的核心，除政策法律法規(guī)、市場(chǎng)監(jiān)管活動(dòng)與執(zhí)法公開(kāi)外，最主要的是指有關(guān)證券發(fā)行、交易的信息要依法如實(shí)、充分、持續(xù)披露，從而讓投資者在真實(shí)、完整的信息基礎(chǔ)上自行作出投資判斷。公平是指證券市場(chǎng)的參與者在法律上地位平等，在市場(chǎng)中機(jī)會(huì)平等。公正則是指證券交易活動(dòng)及證券執(zhí)法尺度統(tǒng)一。證券投資者享有同等的獲利機(jī)會(huì)和承擔(dān)相應(yīng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)就建立在公正平等獲得信息公開(kāi)的基礎(chǔ)上。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪首先主要侵犯的就是證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序，主要是對(duì)公開(kāi)公平公正三大原則的破壞。其次，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪也必然侵害廣大投資者的合法權(quán)益，即對(duì)有關(guān)投資信息享有的平等的知情權(quán)。投資者一旦無(wú)法平等地獲得信息，其從事的證券、期貨交易必然產(chǎn)生混亂的局面，從而擾亂證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序。在內(nèi)地，機(jī)構(gòu)投資者和年滿18周歲、擁有A股賬戶且賬戶內(nèi)的投資資金不少于50萬(wàn)元的具有完全民事行為能力的自然人均可以去辦理開(kāi)通“滬港通”。因此，內(nèi)地公民及機(jī)構(gòu)投資者開(kāi)通“滬港通”的不在少數(shù)。如果內(nèi)地證券投資者利用開(kāi)設(shè)的“滬港通”內(nèi)幕交易港股，其行為必然侵害了其他開(kāi)通“滬港通”的證券投資者對(duì)投資信息享有的平等知情權(quán)，從而擾亂侵犯了內(nèi)地證券市場(chǎng)的管理秩序，破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在規(guī)范保障證券、期貨方面，香港《證券及期貨條例》《股票敏感資料披露指引》等也都對(duì)信息披露和內(nèi)幕交易做了詳細(xì)規(guī)定。如發(fā)行人披露信息的方式，不得導(dǎo)致任何人在證券買賣上處于有利地位。香港證券市場(chǎng)遵循的也是公開(kāi)、公平、公正原則。特別指出的是，根據(jù)《證券及期貨條例》第XIV部，各種形式的市場(chǎng)失當(dāng)行為（包括內(nèi)幕交易）均可以刑事罪行而遭檢控。故內(nèi)地與香港特別行政區(qū)對(duì)內(nèi)幕交易行為都是規(guī)制、禁止和懲罰的，內(nèi)幕交易均具違法性和危害性，危害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，直至構(gòu)成犯罪，應(yīng)受懲罰性。況且在“滬港通”機(jī)制下，內(nèi)地上市公司收購(gòu)香港上市公司，內(nèi)幕信息的泄露和交易亦會(huì)影響內(nèi)地上市公司收購(gòu)香港上市公司的計(jì)劃，破壞了證券市場(chǎng)的公平、公開(kāi)和公正，無(wú)疑侵犯了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

結(jié)合上述提到的案例，首先，從犯罪主體上看，被告人桑某某作為國(guó)內(nèi)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作人員，是被海華公司聘請(qǐng)的收購(gòu)華盛公司的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)項(xiàng)目組成員，在參與該項(xiàng)目時(shí)獲悉海華公司收購(gòu)華盛公司的內(nèi)幕信息，根據(jù)我國(guó)刑法第一百八十條規(guī)定、兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，和我國(guó)證券法第五十一條規(guī)定，桑某某系內(nèi)幕信息知情人；在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，被告人桑某某將該內(nèi)幕信息泄露給陳某與王某，致使陳某與王某大量交易與內(nèi)幕信息相關(guān)的公司股票。被告人陳某和王某系與內(nèi)幕信息知情人員桑某某聯(lián)絡(luò)、接觸，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源的人，根據(jù)我國(guó)刑法第一百八十條規(guī)定、兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，陳某和王某屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人。再次，從內(nèi)幕信息認(rèn)定上看，海華公司收購(gòu)華盛公司項(xiàng)目涉及并購(gòu)重組的雙方名稱，收購(gòu)方式，收購(gòu)價(jià)格等信息，屬于上市公司收購(gòu)的方案。并購(gòu)重組事項(xiàng)對(duì)海華公司和華盛公司股票價(jià)格均造成了重大影響，且在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)處于保密狀態(tài)，只有保密協(xié)議所列個(gè)人才能獲悉，并未被兩地證券投資者乃至社會(huì)公眾了解、知悉，故具有內(nèi)幕信息的重大性、秘密性和具體明確性等“三性”特征，根據(jù)我國(guó)證券法規(guī)定，屬于內(nèi)幕信息。最后，從其行為后果看，被告人桑某某不僅自己內(nèi)幕交易股票，還泄露內(nèi)幕信息給陳某和王某，陳某和王某也內(nèi)幕交易了相關(guān)股票，且獲利金額最高達(dá)1.2億余元，該行為特征符合非法獲利，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，嚴(yán)重?cái)_亂了我國(guó)金融秩序。綜上，該案完全符合我國(guó)刑法第一百八十條規(guī)定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的構(gòu)成要件。

三、利用“港股通”實(shí)施內(nèi)幕交易港股行為應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)地管轄

一是我國(guó)刑法第六條明確規(guī)定：凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。①《中華人民共和國(guó)刑法》第六條。所謂犯罪地是指與犯罪行為全過(guò)程相聯(lián)系的地域范圍。犯罪地是犯罪證據(jù)最為集中的地方，刑事案件由犯罪地行使管轄權(quán)，便于收集證據(jù)，有利于打擊犯罪。犯罪地一般包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地。犯罪行為地，既包括犯罪實(shí)施地，也包括犯罪預(yù)備地、途經(jīng)地和結(jié)束地。犯罪結(jié)果地包括犯罪對(duì)象被侵害地和犯罪所得實(shí)際取得地。上文提到的除外規(guī)定，就是指法律有特別規(guī)定的，不適用中華人民共和國(guó)刑法。我國(guó)內(nèi)地刑事管轄權(quán)是以屬地原則為基礎(chǔ)，以屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則為補(bǔ)充。屬地原則解決了刑法的空間效力問(wèn)題，凡是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，無(wú)論國(guó)籍貫，都適用本國(guó)刑法。但由于其不利于懲處在本國(guó)領(lǐng)域外危害本國(guó)國(guó)家和公民利益的犯罪，所以我國(guó)又補(bǔ)充了屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則。

二是利用“港股通”內(nèi)幕交易港股的犯罪行為地在內(nèi)地?！案酃赏ā笔墙?jīng)由內(nèi)地市場(chǎng)通往港股市場(chǎng)的通道，內(nèi)地證券投資者若想交易港股，必須要在內(nèi)地的證券公司申請(qǐng)開(kāi)通“港股通”。利用“港股通”跨境違法證券犯罪交易對(duì)象雖為港股，但其在內(nèi)地開(kāi)戶，操作行為在內(nèi)地，即犯罪行為地在內(nèi)地，被告人住所地、泄露內(nèi)幕信息和非法獲取內(nèi)幕信息以及內(nèi)幕交易行為的發(fā)起、結(jié)算和實(shí)際獲取犯罪所得地均在內(nèi)地，內(nèi)地作為犯罪地?zé)o可爭(zhēng)議。

三是“滬港通”證券交易機(jī)制管轄劃分的“主場(chǎng)原則”不能替代刑事司法的管轄。所謂主場(chǎng)原則，是由學(xué)者根據(jù)《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）第三條規(guī)定總結(jié)的，即內(nèi)地與香港股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制遵循兩地市場(chǎng)現(xiàn)行的交易結(jié)算法律法規(guī)。上市公司要遵守上市地的法律法規(guī)，證券公司或經(jīng)紀(jì)商遵守所在地的法律法規(guī)，投資者提交訂單前遵守提交地的規(guī)則，提交訂單后的相關(guān)交易結(jié)算活動(dòng)遵守對(duì)方交易所的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則。在市場(chǎng)監(jiān)管層面上，監(jiān)管權(quán)由被投資市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使，即任何有關(guān)投資內(nèi)地滬股監(jiān)管由中國(guó)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)，同理，有關(guān)“港股通”投資由香港證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)。①黎昭權(quán)：《論“滬港通”“主場(chǎng)原則”的監(jiān)管權(quán)力劃分和協(xié)作》，載《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2015年第7期。但是，上述監(jiān)管權(quán)利的劃分并非是絕對(duì)的。港股雖與內(nèi)地股票不處在同一市場(chǎng)監(jiān)管體系，但證券投資者在內(nèi)地利用該通道實(shí)施針對(duì)外部市場(chǎng)股票的內(nèi)幕交易等違法犯罪行為，仍應(yīng)受到法律懲處。根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第八條規(guī)定，犯罪和刑罰只能由法律制定。故主場(chǎng)原則適用市場(chǎng)監(jiān)管而不適用刑事處罰。另外，由于兩地制度和交易習(xí)慣的不同，主場(chǎng)原則并不能解決雙方市場(chǎng)互聯(lián)互通的過(guò)程中出現(xiàn)的所有分歧與問(wèn)題，兩地在《滬港通項(xiàng)目下中國(guó)證監(jiān)會(huì)與香港證監(jiān)會(huì)加強(qiáng)監(jiān)管執(zhí)法合作備忘錄》上做了補(bǔ)充處理，如完善兩地證券違法違規(guī)行為的發(fā)現(xiàn)和通報(bào)機(jī)制，增強(qiáng)聯(lián)合調(diào)查和執(zhí)法能力等以加強(qiáng)雙方執(zhí)法合作，采取有效行動(dòng)，打擊各類跨境違法違規(guī)行為。

具體聯(lián)系本案，三名被告人均是中國(guó)內(nèi)地公民，三名被告人通過(guò)“滬港通”實(shí)施的內(nèi)幕交易行為系跨境違法行為。該跨境違法行為中被告人住所地、犯罪行為地和犯罪結(jié)果地均在中國(guó)內(nèi)地，如桑某某獲取內(nèi)幕信息地在上海，泄露內(nèi)幕信息地分別在上海和北京，內(nèi)幕交易發(fā)起、結(jié)算和實(shí)際獲取犯罪所得地在我國(guó)上海市、北京市和福州市。無(wú)論是犯罪行為地還是犯罪結(jié)果地都在中國(guó)內(nèi)地，故我國(guó)內(nèi)地司法機(jī)關(guān)依法擁有刑事司法管轄權(quán)，該案應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)地管轄。

四、內(nèi)地管轄該類案件不存在區(qū)際刑事管轄沖突且更有利于便捷操作

一是香港特別行政區(qū)采取的是嚴(yán)格屬地原則。香港特別行政區(qū)刑法的效力通常只及于發(fā)生在香港特別行政區(qū)的犯罪行為，一般沒(méi)有域外效力，采取的是比較嚴(yán)格的屬地原則。香港特別行政區(qū)基本法賦予香港特別行政區(qū)法院對(duì)發(fā)生在香港特別行政區(qū)的所有案件審判權(quán)，并不表示香港特別行政區(qū)對(duì)這些罪行擁有專屬司法管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)擁有專屬司法管轄權(quán)的刑事案件，只是局限于無(wú)論是犯罪行為還是犯罪結(jié)果都完全發(fā)生在香港特別行政區(qū)、與內(nèi)地?zé)o關(guān)的案件。①賈傳喜：《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)共有刑事司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)》，載《人民司法》2014第9期。故我國(guó)刑法適用的除外規(guī)定，并不適用利用“港股通”內(nèi)幕交易港股的案件。

二是兩地關(guān)于利用“港股通”內(nèi)幕交易港股的刑事管轄不存在區(qū)際刑事管轄權(quán)競(jìng)合。隨著香港特別行政區(qū)和內(nèi)地的聯(lián)系日益增多，跨境犯罪也在日益增加，區(qū)際刑事管轄權(quán)競(jìng)合也日益增多。我國(guó)的區(qū)際刑事管轄權(quán)競(jìng)合是指一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)不同法域的司法機(jī)關(guān)根據(jù)各自不同的刑事法律規(guī)定對(duì)同一刑事犯罪同時(shí)具有管轄權(quán)，并不涉及國(guó)家主權(quán)。區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突是在區(qū)際刑事管轄權(quán)競(jìng)合的基礎(chǔ)上，一個(gè)國(guó)家的不同法域?qū)π淌掳讣珊畏焦茌爢?wèn)題上的沖突。②王賀：《關(guān)于我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助的若干問(wèn)題的思考》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年5月。一個(gè)主權(quán)國(guó)家存在多個(gè)法域是產(chǎn)生區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的基本前提。由于歷史原因，我國(guó)產(chǎn)生了“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊現(xiàn)象。香港特別行政區(qū)屬于英美法系，臺(tái)灣地區(qū)和澳門特別行政區(qū)屬于大陸法系，內(nèi)地則屬于社會(huì)主義法系。雖然實(shí)行不同的法律制度，但各法域同屬一個(gè)國(guó)家。

香港特別行政區(qū)證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕交易證券犯罪的主要執(zhí)法行為，一共有四種手段，一是刑事檢控，二是市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處（行政性質(zhì)，參照民事程序），三是紀(jì)律處分，四是民事訴訟（賠償）。除紀(jì)律處分是香港證監(jiān)會(huì)唯一的行政處罰外，其余三種都要移交給法院裁判。對(duì)跨境違法行為，香港特別行政區(qū)分為本地人士操控境外市場(chǎng)和境外人士操縱香港市場(chǎng)。對(duì)境外人士操縱香港市場(chǎng)的打擊手段只有上述手段的后三種，并不包括刑事檢控。內(nèi)地證券投資者對(duì)香港特別行政區(qū)而言就屬于境外人士，如若由香港特別行政區(qū)處置，就會(huì)因?yàn)榉傻目杖倍蛊涮颖苄淌绿幜P，這就違反了兩地聯(lián)合監(jiān)管和合作的初衷。由內(nèi)地處置，適用《中華人民共和國(guó)刑法》，就能罰當(dāng)其罪，更好地保障兩地證券市場(chǎng)的穩(wěn)定和健康發(fā)展，保障兩地公眾的合法權(quán)益。

三是內(nèi)地管轄亦是符合處理中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)的劃分原則。對(duì)于那些跨越兩地的刑事案件，香港特別行政區(qū)和內(nèi)地都擁有刑事管轄權(quán)，處理中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)的劃分原則一般是以地域原則為主，以利于合理有效地懲治防范犯罪原則為輔。③趙秉志：《中國(guó)內(nèi)地與港澳特別行政區(qū)刑事管轄權(quán)合理劃分論綱》，載《法學(xué)家》2002年第12期。合理、有效地懲治犯罪的原則在司法實(shí)踐中需要考慮的因素主要有：（1）是否便于調(diào)查取證；(2)是否便于起訴和審理；（3）是否便于移交犯罪嫌疑人；（4）是否便于看管、羈押和執(zhí)行；（5）是否便于罪犯改造；（6）是否有利于降低訴訟成本等。①單長(zhǎng)宗、趙松嶺、劉本榮：《試論中國(guó)內(nèi)地與澳門特區(qū)刑事司法管轄權(quán)的劃分》，載高銘暄、趙秉志主編的《中國(guó)區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》，法律出版社、中國(guó)方正出版社，2000年5月版第182、183頁(yè)。盡管內(nèi)地證券投資者利用“港股通”內(nèi)幕交易港股不存在區(qū)際刑事管轄權(quán)競(jìng)合，但由內(nèi)地管轄亦是符合處理中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)的劃分原則。首先，有利于調(diào)查取證。內(nèi)地證券投資者在內(nèi)地的證券公司開(kāi)通“滬港通”，證券交易賬戶記錄了港股交易情況，相關(guān)聯(lián)的銀行賬戶也記錄了資金進(jìn)出情況，公安機(jī)關(guān)能夠依法快速?gòu)倪@些部門取得書證。其次，有利于抓捕、羈押、起訴、審理、執(zhí)行和改造。因?yàn)閮?nèi)地證券投資者基本上都在內(nèi)地，除非逃往國(guó)外。第三，有利于降低訴訟成本，不需要請(qǐng)求對(duì)方協(xié)助，不需要兩地同時(shí)投入大量司法資源。

隨著資本市場(chǎng)開(kāi)放，內(nèi)地與香港特別行政區(qū)的資本市場(chǎng)聯(lián)系將更加緊密，而上海作為國(guó)際金融中心，也正以更加開(kāi)放的姿態(tài)推進(jìn)資本互聯(lián)互通。目前“滬倫通”也已正式啟動(dòng)，且日后有可能推出 “滬法通”“滬紐通”等一系列互聯(lián)互通機(jī)制，從而為人民幣國(guó)際化以及中國(guó)資本市場(chǎng)全面開(kāi)放打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。本文所述的“滬港通”機(jī)制下證券犯罪的司法認(rèn)定與管轄以及全國(guó)首例通過(guò)“港股通”內(nèi)幕交易港股案的宣判，僅僅是跨境執(zhí)法內(nèi)容的冰山一角，如何完善跨境法律監(jiān)管和合作，尤其是證券市場(chǎng)的法律監(jiān)管，是內(nèi)地與香港特別行政區(qū)、乃至與倫敦以及其他國(guó)際金融中心合作與協(xié)調(diào)共同發(fā)展的深層話題。