趙 東

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 河北 石家莊 050061)

一、引言

“無行為則無犯罪”，這句法諺表明行為是產(chǎn)生犯罪的前提，而犯罪則是刑法評價的對象，因此，將哪些行為納入到刑法評價，或者說刑法意義上的行為概念，就成為認(rèn)定犯罪的核心問題。當(dāng)然，有學(xué)者提出，在現(xiàn)代的犯罪論體系中，行為概念已不具有重要意義，因為無論是在理論上，還是在實踐中，在認(rèn)定犯罪時，單純地就是否是行為的問題進(jìn)行論證的，幾乎是不存在的，大部分情況是討論構(gòu)成要件符合性的問題[1]。確實，在傳統(tǒng)的自然人犯罪的領(lǐng)域中，通過刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的規(guī)定，以辨認(rèn)能力和控制能力為標(biāo)準(zhǔn)，將不能實現(xiàn)刑罰目的的行為排除在刑法評價之外，即便是單位犯罪，其實際實施犯罪行為的仍然是以辨認(rèn)和控制能力為核心的自然人，在這種情況下，理論上再去討論什么是行為，似乎已沒有多大的意義。但是，源自于1956 年達(dá)特茅斯會議的人工智能的出現(xiàn)及其后的飛速發(fā)展[2]，改變了我們對傳統(tǒng)犯罪行為的認(rèn)知模式，從自然生理基礎(chǔ)到目的人格表達(dá)，人工智能犯罪行為都對傳統(tǒng)的行為理論提出了前所未有的挑戰(zhàn)。而所謂“人工智能”，其本質(zhì)上就是模擬、具備甚至超越了人類智慧能力的人造智能產(chǎn)品，是“有可能超越人類設(shè)計和編制的程序在獨(dú)立的意識和意志支配下實施的行為”[3]，其在自然生理上，雖不具有人的生物肉體存在，但是在行為發(fā)展上，卻具備了人的行為智能過程。由此帶來的問題是，具備智能因素的行為過程最終缺乏生物肉體的承載，這樣的行為樣態(tài)能否以及怎樣成為刑法評價的對象？作為一個全新的問題就提了出來。通過梳理傳統(tǒng)行為理論脈絡(luò)，我們會發(fā)現(xiàn)，從最早的因果行為論到近晚的社會行為論、人格行為論，整個行為理論的發(fā)展，是沿著行為的自然生理基礎(chǔ)向行為的社會意義的路向邁進(jìn)，在這個過程中，無論哪種行為理論，都或多或少地包含了一定的人格要素在其中，對這些人格要素進(jìn)行歸納和總結(jié)，并將其置于不同類型的人工智能犯罪中去解讀和分析，對于不具備人之實但具備了人之能的人工智能犯罪模式，具有重要的啟發(fā)意義。

二、傳統(tǒng)行為理論中的人格要素解讀

(一)因果行為論：基礎(chǔ)人格要素

肇始于19 世紀(jì)德國刑法學(xué)的因果行為論，從人的生理構(gòu)造為基礎(chǔ)，遵循行為對外界產(chǎn)生作用的物理因果過程，在此基礎(chǔ)上考慮刑法評價的意義與價值，最后過濾出符合刑法評價對象的行為概念。其中的身體動作說，完全排除了行為概念的人格要素，將行為概念中體現(xiàn)行為人人格的基礎(chǔ)要素——意識，單獨(dú)摘出來，放置于行為概念之上的更宏大的犯罪論體系的坐標(biāo)中去把握，將其直接定位于責(zé)任要素；相比較而言，有意行為說則將意識要素從犯罪論體系中的責(zé)任坐標(biāo)中拉回到行為概念之中，使其回歸行為的人格化意蘊(yùn)范疇，但是，這種意識的回歸，并沒有體現(xiàn)出行為人格化的實質(zhì)內(nèi)容，而僅僅是從對行為對外界發(fā)生影響的生理結(jié)構(gòu)的客觀過程進(jìn)行把握的，因而，其所描述的所謂“有意性”，僅僅是一種客觀生理現(xiàn)象的描述，而沒有具體的實質(zhì)內(nèi)容。

總體上看，因果行為論是受到了貝林早期刑法思想的影響，他指出“‘行為’不同于事件，是有意的身體舉止”[4]。從構(gòu)成要件的角度來看，無論是身體動作說還是有意行為說，均未能超出貝林所主張的行為構(gòu)成要件說的構(gòu)成要件理論框架，但是，從行為中的人格要素的角度考察，身體動作說雖然完全排除行為的意識要素，顯得過于“原始”，但其畢竟在原初意義上肯定了行為的生物載體。相比較而言，有意行為說比身體動作說要往前邁進(jìn)了一步，盡管在其主張的有意行為概念中，還沒有能實質(zhì)體現(xiàn)人格化要素的部分，但是，畢竟其已經(jīng)在行為概念中引入了“人的意識”這一人格的基礎(chǔ)要素，明確提出行為是“一般受意志支配的自然人的舉止行為”[5]。

(二)目的行為論：中介人格要素

從以犯罪構(gòu)成理論為代表所體現(xiàn)出的近代刑法理論演進(jìn)脈絡(luò)來看，主觀要素對客觀要素的滲透是一個基本的趨勢。在這個背景下，20 世紀(jì)30年代德國學(xué)者威爾茲爾的目的行為論應(yīng)運(yùn)而生，他提出“行為是人對目的的實現(xiàn)”[6]。如果說，有意行為說僅僅是行為人格化要素的形式表達(dá)，那么目的行為論則賦予了行為概念以人格化的實質(zhì)內(nèi)容，在意識是支配人的行為，這一生理現(xiàn)象框架中，填充進(jìn)去了人的目的這一實質(zhì)內(nèi)容。在目的行為論看來，人的意識不僅僅是被動地支配身體活動，而且具有主動指引身體活動方向的功能，這種指引是以行為人在因果關(guān)系認(rèn)識的基礎(chǔ)上，預(yù)見到自己的身體活動會產(chǎn)生一定結(jié)果為基礎(chǔ)的，在這個基礎(chǔ)上，行為人為自己標(biāo)注一個目標(biāo)，意識就指引身體活動朝這個目標(biāo)方向前進(jìn)，這個標(biāo)注和指引的過程，就是實現(xiàn)行為人目的的過程。

在目的行為論中，作為人格化基礎(chǔ)要素的意識，在行為的主觀化方面走得更遠(yuǎn)，但是還不是行為人格化的全部內(nèi)容，從目的行為論的結(jié)構(gòu)來看，“行為人在意識引下向目標(biāo)邁進(jìn)”就是目的行為的整個過程，在這個過程中，意識的指引是行為的起點(diǎn)，目標(biāo)的實現(xiàn)是行為的終點(diǎn)，而沒有繼續(xù)往前推進(jìn)，去考察行為人目的實現(xiàn)背后所體現(xiàn)的社會價值以及所反映出來的人格態(tài)度。在目的行為論看來，能夠成為刑法評價對象的，就是建立在目的性上的存在于主體和結(jié)果之間的目的關(guān)聯(lián)[7]?？梢哉J(rèn)為，目的要素賦予了行為人格化要素以實質(zhì)內(nèi)容，是意識這一行為人格的基礎(chǔ)要素，在因果關(guān)系認(rèn)識的推動下，邁向社會人格的行為中介人格要素，但是還沒有達(dá)到完整意義上的行為人格化，這也是其不能解釋過失的癥結(jié)所在。

(三)社會行為論：社會人格要素觀念

事實證明，無論是從客觀作用過程的角度，還是從主觀目的指引的角度，只要沒有脫離自然、生理的行為框架，這種邏輯就注定是失敗的。正是在這個意義上，社會行為說現(xiàn)在成為德國最有力的學(xué)說，該說擺脫了傳統(tǒng)的行為理論模式，跳出了自然意義的行為框架。在社會行為論看來，既然討論刑法中的犯罪行為概念，就不能脫離刑法功能本身。其基本邏輯是，犯罪行為是被刑法所規(guī)制的，而刑法規(guī)制犯罪行為的目的是為了實現(xiàn)刑法的功能，刑法功能在本質(zhì)上體現(xiàn)為管理社會的一種統(tǒng)制手段。因此，基于社會意義，可以從主觀和客觀兩個角度去理解行為，其一，行為是具有社會意義的人的態(tài)度；其二，受意識支配的、具有社會意義的任意舉動。而行為是否具有這種社會意義“是根據(jù)社會成員的一般認(rèn)識亦即常識的判斷來進(jìn)行判斷并予以確定的”[8]，是以“一般人能夠容易達(dá)到的事實性認(rèn)識、理解”為標(biāo)準(zhǔn)的[9]。易言之，行為是“社會性人類形態(tài)”[10]。

人作為自然存在和社會存在的雙重存在物，其本質(zhì)歸根結(jié)底還是社會存在，馬克思在《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》中指出：“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和。”[11]社會行為論將社會意義作為行為概念的理論基礎(chǔ)是正確的，人作為社會存在物，其人格的形成也是社會賦予和塑造的結(jié)果，因此，可以認(rèn)為，社會行為論在行為人格化的道路上是具有本體化意義的，從某種意義上說，本體化也就意味著空洞化，正因為社會行為論從社會意義的形而上的本體意義去理解行為，也就導(dǎo)致了其具體意義模糊不清。何為“社會意義”？是其難以回答的問題。從這個角度講，與其說社會行為論是一種行為理論，不如說其是一種行為觀念更為恰當(dāng)，這種觀念將人格歸于塑造其的社會，從本體意義上體現(xiàn)出行為人格化的思想，但是，社會行為論沒有對行為人格化要素進(jìn)行具體化的描述，更多的是一種社會人格的觀念闡釋，“把行為理解為價值關(guān)系的概念”[12]。雖然虛置的價值理念能夠很好地包容作為和不作為兩種行為模式，但是，缺乏具體的人格要素而缺乏可操作性是其最大的短板，正因為如此，意大利學(xué)者杜里奧· 帕多瓦尼指出“失之太泛，是這一理論的根本缺陷”[13]。

(四)人格行為論：社會人格要素內(nèi)容

人格行為論第一次明確提出以犯罪人人格作為行為的核心。作為行為外在表現(xiàn)的身體動靜，在人格行為論看來，不過是行為人人格的表征，是行為人主體人格的現(xiàn)實化，其首倡者團(tuán)藤重光指出，“刑法中所認(rèn)為的行為，必須被看作是行為人人格的主體的現(xiàn)實化”[14]。如此一來，行為人的行為就具有了人格化的意義。易言之，身體動靜是行為人人格的外在表現(xiàn)，行為人人格則是身體動靜的內(nèi)在依據(jù)，“脫離行為的人格是沒有的，脫離人格的行為也是沒有的”[15]，二者是表里關(guān)系。

較之前的行為理論而言，人格行為論在論證行為是受到主體支配和操縱的觀念上，對主體支配的論證更加科學(xué)、合理。在人格行為論看來，主體在操縱行為過程時，意識操縱性僅僅是行為發(fā)生的心理學(xué)、生物學(xué)過程，這個過程只是從自然、生理的層面描述了行為的樣態(tài)，但是，要納入作為社會統(tǒng)制手段的刑法評價，還要進(jìn)一步從上述生理過程所反映出來的社會性來考察，而行為的社會性不是一個空洞的觀念表達(dá)，其實質(zhì)內(nèi)容是基于人的先天素質(zhì)和后天的社會環(huán)境相結(jié)合所共同塑造的個體人格特征，只有在意識操縱下的生理過程體現(xiàn)出行為人的人格特征時，才是刑法意義上的行為。從刑罰的目的來說，刑罰是通過對犯罪人的教育、改造，從而最終實現(xiàn)矯正其犯罪人格的目的，從這個意義上說，人格行為概念與刑罰目的是相契合的，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑罰的教育、矯正理念。

對于人格行為論，有學(xué)者指出，有些犯罪行為是受到“一時意志”的影響而呈現(xiàn)出“偶然性”，因此，很難說“人格”與“行為”之間存在一一對等的關(guān)系[16]，在筆者看來，理由并不充分。從哲學(xué)偶然與必然的辯證關(guān)系來看，任何偶然現(xiàn)象背后都可以找到必然的因素，即便是所謂的“偶發(fā)性”犯罪，支配其行為發(fā)生的“一時意志”，仍然都可以從行為人的個人性格、成長經(jīng)歷和生活環(huán)境所共同塑造的人格特征中發(fā)現(xiàn)支配其“一時意志”的背后的人格依據(jù)。在刑事偵查學(xué)中，偵破犯罪除了客觀的證據(jù)、行為人本人的供述之外，還有一個很重要的必須得到合理解釋的問題，那就是犯罪的動機(jī)，而形成犯罪動機(jī)的最深層次的根源只能從行為人的性格中去尋找，即使那些看上去好像沒有任何動機(jī)的隨機(jī)的沒有原因的犯罪，也能從分析行為人的性格入手，最終找到其所謂“隨意”犯罪的動機(jī)。刑事社會學(xué)派認(rèn)為行為人本身的性格是造成犯罪的原因，那么這種性格是怎樣形成的呢？在它形成以后又怎樣演變?yōu)橥庠诘姆缸镄袨槟?？英國哲學(xué)家休謨在其名著《人性論》中提出了“習(xí)慣動機(jī)觀”。一個人從一出生、懂事一直到走向成熟，思維方式、行為方式都在變化，但在這其中，有一樣?xùn)|西是不變的，那就是習(xí)慣，什么是習(xí)慣呢？按照休謨的說法，“習(xí)慣就是不經(jīng)過任何推理或者結(jié)論而由對過去的重復(fù)而產(chǎn)生的事情”。而我們的信念正是來自于這一次次不經(jīng)推理的重復(fù)的習(xí)慣之中，一種信念形成后會改變我們每一個原有的觀念結(jié)構(gòu)，不同的觀念塑造截然不同的性格，性格是產(chǎn)生動機(jī)的最“深層次的”、最“隱蔽”的因素，犯罪學(xué)上所謂“無明顯動機(jī)”的“隨意性”犯罪，其實如果深層次考察的話，其動機(jī)就存在于性格之中。以盜竊為例，為什么會有多次盜竊犯的出現(xiàn)呢？當(dāng)罪犯一次又一次盜竊得手，就形成了習(xí)慣，看到別人的東西就想去偷，這就是我們所說的所謂犯罪成癖。而當(dāng)他從盜竊中獲得了想得到的巨大利益，并且沒有被發(fā)現(xiàn)時，這種重復(fù)的習(xí)慣，就產(chǎn)生了一種信念，即“盜竊能獲得利益且不受懲罰”，這種信念改變了罪犯構(gòu)想觀念的方式，他不再像社會大多數(shù)人那樣，認(rèn)為盜竊是可恥的、違法的甚至是犯罪的，反而認(rèn)為這就是自己生存的方式，于是不勞而獲、好逸惡勞的性格就此形成了，即使受到處罰，只要條件具備，還會在這種性格的決定下去盜竊?；蛟S有人會認(rèn)為，“習(xí)慣動機(jī)”并不適用于那些偶發(fā)性或者臨時起意的犯罪行為，但是考察其家庭背景、現(xiàn)況以及幼年時的經(jīng)歷等等，同樣可以得出其實施犯罪行為的長期的“習(xí)慣性”行為心理模式，根據(jù)上述習(xí)慣動機(jī)觀所闡述的動機(jī)形成模式，就可以將其歸入犯罪動機(jī)的成因。而在科學(xué)心理學(xué)中，所謂“性格”，就是一個人對現(xiàn)實的穩(wěn)定度以及與之相適應(yīng)的習(xí)慣化了的行為方式。綜上，在休謨的習(xí)慣動機(jī)觀看來，從內(nèi)在到外在的人的行為過程應(yīng)當(dāng)描述為：習(xí)慣—信念—觀念—性格—動機(jī)—行為，在這一系列的環(huán)節(jié)中，由最初的習(xí)慣所形成的性格和動機(jī)(信念和觀念只是中間環(huán)節(jié))結(jié)合在一起就構(gòu)成了行為人的人格，它不僅體現(xiàn)行為人的個性，也包含了對不同人格的價值評價，也正是在這個意義上，任何外在的行為都是在人的性格和動機(jī)支配下實施的，因此，也都是行為人人格的體現(xiàn)，人格行為論應(yīng)當(dāng)受到支持。

(五)否定行為論：推理人格要素

由德國學(xué)者卡爾斯和雅各布斯所提出的否定行為論，從歸責(zé)的視角，以“避免結(jié)果的發(fā)生”為核心，認(rèn)為，只要存在避免結(jié)果發(fā)生的可能性和避免結(jié)果發(fā)生的法定義務(wù)這兩個前提，最終行為人沒有避免結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。

顯然，從否定行為論思考的路徑來看，其主要是基于不作為的構(gòu)造展開的，但是，其提出的“避免結(jié)果的發(fā)生”，在行為概念上走得太遠(yuǎn)了，已經(jīng)不是在討論行為問題，而是論述歸責(zé)原則。依此理論，我們可以確定某種行為所造成的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于誰，但無法搞清造成這種結(jié)果的行為概念本身，其缺乏將行為概念特定化的基礎(chǔ)。如果說否定行為論在一定程度上也體現(xiàn)行為人人格的話，那么，顯然其不是正向地從行為本身去探求行為背后所體現(xiàn)出的人格，而是從結(jié)果歸責(zé)的角度反向推理行為人的人格態(tài)度，這種推理人格顯然是不準(zhǔn)確的，因為在很多情況下，僅對結(jié)果負(fù)責(zé)并不能反映行為人的社會人格。

(六)行為理論中的人格要素提取

行為是人的行為，作為刑法評價對象的行為必須是具有社會意義的行為，而人作為社會存在物的體現(xiàn)就是人格，因此，人格要素是行為概念的核心?？v觀上述行為理論的模式表達(dá)，行為概念中的人格要素可以分為三個層次：第一，行為基礎(chǔ)人格要素：意識要素；第二，行為中介人格要素：目的要素；第三，行為完整人格要素：社會人格要素。其中意識要素是行為人格要素的自然生理基礎(chǔ)；目的要素是在意識要素推動下，以因果關(guān)系為基礎(chǔ)，實現(xiàn)行為人社會人格的目的中介，通過目的這個中介體現(xiàn)出背后行為人的社會人格，是社會人格的表征；行為人先天素質(zhì)和環(huán)境共同決定的社會人格，則是行為人格要素的完整內(nèi)容，也是刑法所要評價的行為概念的實質(zhì)內(nèi)容。

三、人工智能犯罪行為中的人格要素解析

人的行為可以分為“智能的”比如：想象、推理，和“非智能的”比如：聽覺、視覺，二者都是為了實現(xiàn)目標(biāo)的行為技能[17]。人工智能就是通過計算機(jī)編程與建模、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、深度學(xué)習(xí)等技術(shù)掌握智能行為技能，通過紅外感知、電子雷達(dá)等技術(shù)掌握非智能的行為技能，最終將兩者結(jié)合在一起成為人工智能體，以獨(dú)立的自主意識去實施行為。顯然，在人工智能所實施的犯罪行為中，作為行為基礎(chǔ)人格要素的意識要素是存在的，這種獨(dú)立于人類意識之外的“物化”意識，支配了人工智能的行為發(fā)展過程。那么，在人工智能的犯罪行為中，是否存在作為行為中介人格要素的目的要素呢？目的要素之所以是行為的中介人格要素，就在于它是行為人基于行為的身體動靜與可能導(dǎo)致的結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)識為基礎(chǔ)的人格要素，在此因果關(guān)系的認(rèn)識基礎(chǔ)上，行為人才為行為設(shè)定目標(biāo)，進(jìn)而選擇達(dá)到目的的手段，如果說作為自然生理基礎(chǔ)的意識是發(fā)動行為的起點(diǎn)，行為背后的社會人格是行為評價的最終歸宿，那么，行為目的就是連接意識起點(diǎn)和評價歸宿的中介環(huán)節(jié)。易言之，目的是體現(xiàn)出行為人人格的中介要素，而目的人格要素則又是以因果關(guān)系的中介形式為基礎(chǔ)體現(xiàn)出來的。人工智能既然已經(jīng)具有了獨(dú)立的自主意識，那么對表現(xiàn)行為與結(jié)果之間的因果過程就具有一定的認(rèn)識，盡管這種認(rèn)識是建立在擬人化的編程和算法的基礎(chǔ)上的，但其基于因果認(rèn)識設(shè)置目標(biāo)的行為過程是一個客觀化的存在過程，從這個意義上說，人工智能犯罪行為中是存在目的人格要素的。

如前所述，作為刑法評價對象的行為所反映出的人格要素，只能是完整的人格要素，即行為人的社會人格。那么人工智能是否具有完整的社會人格呢？人雙重地存在著，具有雙重的屬性即自然屬性和社會屬性，只有社會屬性才能體現(xiàn)人的本質(zhì)，而人的社會屬性是其所處的社會關(guān)系所賦予的，這些社會關(guān)系既包括人與人的關(guān)系，也包括人與環(huán)境、教育、經(jīng)歷等各方面的關(guān)系的總和。如果將人看成一個原點(diǎn)，那么對人產(chǎn)生影響的所有的關(guān)系就像無數(shù)條射線集中到“人”這個原點(diǎn)上，共同塑造了這個“人”的社會人格。從某種意義上說，行為背后所體現(xiàn)出的行為人的社會人格的形成，已經(jīng)脫離了行為本身，是整個社會關(guān)系的“塑造物”。顯然，作為本質(zhì)上還是“人造物”的人工智能，無論其在生物學(xué)上的智能水平多么接近人類，甚至在某些方面的能力超過人類，有一點(diǎn)是可以肯定的，其永遠(yuǎn)不可能具有人類所獨(dú)有的社會性，作為“人造物”，從其誕生的那一天開始，就注定只是自然存在物，也正因為如此，我們可以認(rèn)為，人工智能犯罪行為背后并不存在作為人的社會人格的因素。綜上，從行為的人格要素來考察，人工智能犯罪行為具有行為人格的基礎(chǔ)意思要素和行為人格的中介目的要素，但是不具備行為人格的完整社會人格要素

四、人工智能犯罪行為的類型化分析

人工智能犯罪行為，根據(jù)犯罪產(chǎn)生的原因，大體可以分為三種不同的類型：第一，自然人故意操控、利用人工智能產(chǎn)品實施犯罪行為。在這種情況下，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)視為自然人本身實施的犯罪，可以通過“間接正犯”，按照傳統(tǒng)的行為理論予以解讀即可。事實上，這種類型的犯罪，并非嚴(yán)格意義上的人工智能犯罪，在這種情況下，人工智能只是作為自然人實現(xiàn)自己目的的犯罪工具而已。第二，由于人工智能的設(shè)計、制造和編程缺陷而引發(fā)的犯罪行為，是在人工智能產(chǎn)品完成之初就已經(jīng)埋下了產(chǎn)生犯罪行為的“種子”，這類人工智能的犯罪行為背后所體現(xiàn)的行為的社會人格因素，應(yīng)當(dāng)屬于人工智能產(chǎn)品的設(shè)計者、研發(fā)者和制造者的社會人格反映，如果這些人員是故意設(shè)計、制造可能引發(fā)犯罪行為的程序漏洞和控制措施，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見到相關(guān)產(chǎn)品的缺陷從而引發(fā)犯罪，那么，可以認(rèn)為，人工智能產(chǎn)品在實際運(yùn)行過程中實施的犯罪行為，就體現(xiàn)出這些人員故意蔑視或者過失忽視刑法規(guī)范的社會人格，可以將人工智能產(chǎn)品的設(shè)計者、研發(fā)者和制造者納入到刑法評價中來，從而追究其刑事責(zé)任。第三，人工智能產(chǎn)品在設(shè)計制造之初沒有引發(fā)犯罪行為可能的技術(shù)缺陷，只是在運(yùn)行的過程中，人工智能通過自主學(xué)習(xí)能力獲得了新的技能，從而實施了犯罪行為。在筆者看來，這種人工智能犯罪行為，由于不能體現(xiàn)完整的行為人格要素即社會人格要素，因此不宜納入到刑法的犯罪行為評價中?；纠碛捎腥菏紫龋c刑法理論上的行為理論不符，不具備刑法評價的社會人格基礎(chǔ)。刑法之所以要懲罰犯罪行為，是因為人具有基于自由意志的行為選擇性，在很多特定的犯罪場景下，這種選擇從表面上看是偶然的，但事實上其是要受到人所處的社會壞境、成長經(jīng)歷等社會因素共同塑造的性格特征的制約，因此，從這個意義上說，“偶然性”的選擇也并不是“盲目的”選擇，但是，我們在人工智能對犯罪行為的“選擇性”上，看不到制約這種選擇的社會性格特征，換言之，即便經(jīng)過自主學(xué)習(xí)的人工智能具備了一定的自由意志，因而具有選擇能力，這種選擇也是盲目的，不具有刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)，更沒有刑罰適應(yīng)能力。其次，倘若將人工智能的自主行為也納入到刑法中評價，那么沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實施的犯罪行為也應(yīng)當(dāng)同樣如此，因為，從行為的模式來說，二者都是基于模仿和學(xué)習(xí)而實施的，也許有人會說，對沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人不給予刑事處罰，是因為他們不具備實現(xiàn)刑罰目的的刑罰適應(yīng)能力，刑罰的目的是教育、改造犯罪人，從而預(yù)防犯罪。倘若如此的話，不具有人的屬性的人工智能體，豈不更不具有刑罰適應(yīng)能力？對其進(jìn)行刑罰處罰豈不更不能實現(xiàn)刑罰的目的？最后，有學(xué)者為了論述人工智能自主犯罪行為的成立，提出將刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等作為新的刑罰措施。但是，人工智能畢竟屬于產(chǎn)品，對其直接作為犯罪主體處理，不得不考慮行刑交叉、民刑交叉的問題，此其一；其二，如果將人工智能產(chǎn)品直接作為犯罪主體，那么，在實施了刪除數(shù)據(jù)、永久銷毀等刑罰措施后，也就意味著犯罪主體被消滅，隨之而來的問題就是，對被害人的賠償如何解決？在筆者看來，這些所謂的“刑罰措施”，完全可以在現(xiàn)有的諸如《產(chǎn)品質(zhì)量法》等行政法規(guī)的框架下予以解決，可以將實施了危害行為的人工智能產(chǎn)品認(rèn)定為假冒偽劣產(chǎn)品，由相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)予以銷毀即可，一方面與人工智能本身的產(chǎn)品性質(zhì)相符，更重要的是，在此基礎(chǔ)上，可以通過行政處罰措施有效地解決對被害人賠償?shù)膯栴}。

五、結(jié)語

隨著人工智能的飛速發(fā)展，未來人與機(jī)器之間除了肉體的差別以外，二者將基本沒有區(qū)別。然而傳統(tǒng)的行為理論，無論在人的意識參與度的認(rèn)識上有何不同，其外在表現(xiàn)都是以人的肉體存在為核心的。顯然，以身體的動與靜為基礎(chǔ)所建構(gòu)的傳統(tǒng)的行為理論，已經(jīng)無法將人工智能囊括進(jìn)來，從而對其行為的性質(zhì)也難以界定。如同思想并不構(gòu)成犯罪一樣，作為懲罰犯罪手段的刑罰畢竟是直接作用于人的肉體的。現(xiàn)有的刑罰手段都是通過對犯罪人肉體施加一定的痛苦為內(nèi)容的，即使是罰金刑，也是通過金錢打擊犯罪人的人格和生存條件，人工智能體不具有自然人的生命體，也就不具有通過作用于肉體而感知刑罰痛苦的能力。因此，有必要根據(jù)人工智能的技術(shù)特點(diǎn)、作用模式、影響結(jié)果創(chuàng)立具有可行性和可操作性的刑罰處罰措施。