杜文俊 陳 超

改革開(kāi)放以來(lái)，執(zhí)政黨開(kāi)展了一系列的反腐敗斗爭(zhēng)，最為關(guān)注的是在刑事立法方面。發(fā)展至今，歷經(jīng)6次較為集中的立法修正，看似繁榮的立法，似乎中國(guó)已進(jìn)入“制度反腐”的新時(shí)期，實(shí)際上這只是中國(guó)改革開(kāi)放后刑法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下走向外延擴(kuò)張的一個(gè)縮影。①參見(jiàn)孫國(guó)祥、魏昌東：《反腐敗國(guó)際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第87-98頁(yè)。根據(jù)最高人民檢察院各年工作報(bào)告，在2008年-2012年5年間全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹楦黝?lèi)職務(wù)犯罪案件165787件218639人，而在2013年-2017年5年間，這一數(shù)字變?yōu)?54419人，較前5年上升16.4%。②根據(jù)歷年最高人民檢察院工作報(bào)告中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)計(jì)算得出。一方面，數(shù)字的增長(zhǎng)可能是源于十八大以后，黨中央堅(jiān)持反腐敗無(wú)禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的決心以及國(guó)家對(duì)于腐敗治理能級(jí)的提升，但從另一方面更反映出過(guò)去的腐敗立法修正并未真正有效地遏制腐敗犯罪的發(fā)生，腐敗立法出現(xiàn)疲弱的態(tài)勢(shì)，折射出腐敗立法頻繁修正與腐敗增量依舊的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)。基于轉(zhuǎn)型期的腐敗治理，有學(xué)者對(duì)我國(guó)的反腐敗立法的徑路作出分析，進(jìn)而認(rèn)為現(xiàn)代化進(jìn)程中的腐敗犯罪存在兩種立法模式：“外延擴(kuò)張式”和“內(nèi)涵修復(fù)式”，并且以從“外延式”走向“內(nèi)涵式”為主要演進(jìn)路徑。所謂“外延擴(kuò)張式”，即刑法通過(guò)調(diào)整犯罪主體的范圍、增加犯罪行為的類(lèi)型、改進(jìn)犯罪構(gòu)成要件要素等來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)制目的。所謂“內(nèi)涵修復(fù)式”，即以對(duì)價(jià)關(guān)系為核心，對(duì)刑法的評(píng)價(jià)基點(diǎn)、罪刑關(guān)系、構(gòu)成要件要素3個(gè)方面進(jìn)行修復(fù)來(lái)實(shí)現(xiàn)反腐敗刑法治理能力的“內(nèi)在爆破”。筆者認(rèn)為“內(nèi)涵式修復(fù)”立法徑路的提出對(duì)處于腐敗治理拐點(diǎn)的中國(guó)而言，具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前中國(guó)反腐敗犯罪的法律規(guī)范“瘋長(zhǎng)”，腐敗犯罪也同時(shí)出現(xiàn)新的特征，層級(jí)日益高位化、數(shù)額記錄日益巨額化、年齡日益年輕化、案件數(shù)量日益激增，“立法不斷地進(jìn)行犯罪化，但腐敗犯罪立法整體運(yùn)行效果并未達(dá)到應(yīng)有水平，腐敗犯罪的內(nèi)涵揭示不足，是40年來(lái)腐敗治理的效果并不理想的重要原因?！睂?duì)此，筆者深以為然，“內(nèi)涵式修復(fù)”路徑對(duì)于破解當(dāng)前腐敗治理的難題極具啟發(fā)意義，并就此著重對(duì)于貪污賄賂犯罪內(nèi)在罪刑配置關(guān)系展開(kāi)分析，以期通過(guò)貪污賄賂犯罪刑罰配置重構(gòu)為突破點(diǎn)，推動(dòng)我國(guó)反腐立法的深入研究。

一、貪污賄賂犯罪刑罰配置的當(dāng)代困境

現(xiàn)代刑法中，“罪刑相適應(yīng)原則”是重要的基本原則，早在貝卡利亞時(shí)代，他就認(rèn)為不同程度危害性的犯罪，就“需要由一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”①[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第81頁(yè)。，但是在刑法理論和實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)犯罪和刑罰的精準(zhǔn)對(duì)應(yīng)，是刑法學(xué)界一直無(wú)法妥善解決的問(wèn)題，原因在于犯罪是侵害法益或者是違反規(guī)范的行為，而刑罰則是國(guó)家對(duì)此施加的法律制裁，兩者的本質(zhì)具有天壤之別。但隨著社會(huì)發(fā)展的需要，關(guān)于刑罰如何配置的理論逐漸完善。所謂刑罰配置，或者稱(chēng)之為“刑罰分配”“配刑”②邱興?。骸蹲锱c罰講演錄》（第1卷），中國(guó)檢察出版社2000年版，第113頁(yè)。等，實(shí)際上就是如何通過(guò)具體的刑種、刑量、刑度的選擇使刑罰能夠與各類(lèi)犯罪及具體犯罪人相對(duì)應(yīng)。③參見(jiàn)蔡一軍：《刑罰配置論綱》，吉林大學(xué)2009年博士論文，第1頁(yè)。筆者認(rèn)為刑罰配置可以引入靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的分析視角加以考量，所謂靜態(tài)的刑罰配置，即立法對(duì)于犯罪行為的匹配和規(guī)定；所謂動(dòng)態(tài)的刑罰配置，即刑罰的適用過(guò)程，通過(guò)刑罰配置的“動(dòng)靜結(jié)合”實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制的目的。當(dāng)前我國(guó)貪污受賄犯罪的立法修正正是因?yàn)槠蛲庋邮搅⒎ǎ鲆暳藘?nèi)涵修復(fù)，尤其是缺乏對(duì)于刑罰配置的足夠理性的重視和審視，導(dǎo)致反腐敗斗爭(zhēng)循環(huán)往復(fù)，難以切中要害。筆者通過(guò)分析認(rèn)為，在目前立法的現(xiàn)實(shí)視閾下，貪污賄賂犯罪的刑罰配置，主要存在兩方面的問(wèn)題，其一是刑罰配置的靜態(tài)失衡，具體表現(xiàn)在刑度設(shè)計(jì)內(nèi)外失調(diào)，刑種類(lèi)型立法缺位，刑罰梯度銜接不暢；其二是刑罰配置動(dòng)態(tài)斷裂，具體表現(xiàn)為量刑輕緩不合理；執(zhí)行寬宥不嚴(yán)格。

（一）刑罰配置的靜態(tài)剖析

靜態(tài)分析④參見(jiàn)[美]克拉克：《財(cái)富的分配》，陳福生、陳振驊譯，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第381頁(yè)。，是來(lái)源于經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，重視分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的均衡狀態(tài)以及有關(guān)的經(jīng)濟(jì)變量達(dá)到均衡狀態(tài)所需要具備的條件而不涉及達(dá)到均衡狀態(tài)的過(guò)程，因此，有人稱(chēng)之為是一種沒(méi)有時(shí)間變量的分析方法。筆者借用此概念，刑罰的靜態(tài)配置，即立法者通過(guò)刑法對(duì)具體犯罪所配置的刑罰，從而實(shí)現(xiàn)刑罰對(duì)犯罪規(guī)制的機(jī)能。根據(jù)刑罰配置的一般原理，對(duì)貪污犯罪罪刑規(guī)范犯罪規(guī)制能力產(chǎn)生直接影響的因素有三：刑度設(shè)計(jì)、刑種類(lèi)型以及刑罰梯度。

1.刑度設(shè)計(jì)內(nèi)外失調(diào)

刑罰幅度，即法定刑幅度，是指“立法上對(duì)具體犯罪所投入的刑罰量，是保持法定刑中量的穩(wěn)定性的界限?！雹葜芄鈾?quán):《法定刑研究：罪刑均衡的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)方正出版社2000年版，第140頁(yè)。刑罰幅度是立法者在刑罰配置時(shí)面臨的首要問(wèn)題，法定刑幅度的合理配置是實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的根本要求。一般而言，刑度設(shè)計(jì)涉及兩個(gè)方面的問(wèn)題，一是宏觀上確定刑罰評(píng)價(jià)對(duì)象，二是微觀上確定刑罰評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。①參見(jiàn)魏昌東:《中國(guó)刑法懲治貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范立法運(yùn)行效果考察》，《刑法論叢》2009年第4期。評(píng)價(jià)對(duì)象以特定行為侵害社會(huì)的法益性質(zhì)為根本區(qū)分；評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是刑法對(duì)特定行為的容忍標(biāo)準(zhǔn)，包含最低容忍基點(diǎn)（起刑點(diǎn)）和提高刑罰適用基點(diǎn)（升刑點(diǎn)）。當(dāng)前貪污賄賂犯罪刑罰配置的刑度問(wèn)題主要集中在第二層次，具體而言：

（1）最低容忍基點(diǎn)。2015年《刑法修正案（九）》出臺(tái)，修改了貪污罪、受賄罪法定刑，將原有的定罪量刑模式從“具體數(shù)額模式”修改為“概括數(shù)額+情節(jié)模式”，取消了原有立法的數(shù)額論，但隨后最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，迅速填補(bǔ)了《刑法修正案（九）》的“留白”，并且將貪污受賄罪的3檔法定刑的數(shù)額起點(diǎn)規(guī)定為3萬(wàn)元、20萬(wàn)元、300萬(wàn)元②最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，貪污或者受賄在3萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元的，認(rèn)定為“數(shù)額較大”，20萬(wàn)元以上不滿300萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”，300萬(wàn)元以上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。，相較于原來(lái)相對(duì)應(yīng)的數(shù)額分別提高了6倍、4倍、30倍，此解釋一出，備受爭(zhēng)議的一點(diǎn)是，同為非法占有財(cái)物，國(guó)家工作人員的起刑點(diǎn)是3萬(wàn)元，而普通公民的起刑點(diǎn)則為1000元。③最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”分別為1000元至3000元以下、3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以下、30萬(wàn)元至50萬(wàn)元以上。根據(jù)“兩高”相關(guān)負(fù)責(zé)人發(fā)布的該解釋的權(quán)威說(shuō)明，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展變化，1997年《刑法》所確定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已不適應(yīng)這種發(fā)展變化。持肯定意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為修改后的標(biāo)準(zhǔn)充分地反映了我國(guó)“從嚴(yán)治吏”的刑法理念。④學(xué)者認(rèn)為在擾亂社會(huì)秩序以及引發(fā)公眾恐慌心里程度上，基于經(jīng)濟(jì)社會(huì)水平發(fā)展調(diào)高貪污定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)引起社會(huì)恐慌；數(shù)額提高并非“絕對(duì)數(shù)額論”。參見(jiàn)劉憲權(quán)：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評(píng)析》，《法學(xué)》2016年第5期。也有學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁⑤參見(jiàn)謝杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補(bǔ)充——基于對(duì)最新司法解釋的法律與經(jīng)濟(jì)雙面向反思》，《政治與法律》2016年第6期。。筆者比較贊同后者，原因有二，一是罪刑規(guī)范不僅表明國(guó)家對(duì)特定的危害行為的否定態(tài)度，更是國(guó)家對(duì)特定犯罪的容忍程度，其內(nèi)在應(yīng)當(dāng)反映一般國(guó)民的預(yù)期和道德情感。誠(chéng)言數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高有一定的刑事政策的考慮，但是應(yīng)當(dāng)作出充分而令人信服的回應(yīng)和解釋?zhuān)駝t必然產(chǎn)生社會(huì)公眾對(duì)司法不公、“竊鉤者誅、竊國(guó)者諸侯”的質(zhì)疑。二是當(dāng)前國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)于貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范體系有“嚴(yán)而不厲”⑥參見(jiàn)張兆松：《實(shí)然與應(yīng)然：我國(guó)腐敗犯罪預(yù)防策略省思》，《刑法論叢》2017年第3期。和“嚴(yán)而又厲”⑦孫國(guó)祥：《我國(guó)懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應(yīng)然選擇》，《法商研究》2010年第5期。，標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的提高無(wú)疑也與嚴(yán)格的刑事法規(guī)相違背。

（2）刑罰提高適用基點(diǎn)。法定刑設(shè)置應(yīng)當(dāng)遵循均衡性原則，即重罪重判、輕罪輕判，⑧參見(jiàn)[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第81頁(yè)。是罪刑相適應(yīng)的題中應(yīng)有之義。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第386條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。”從這一規(guī)定反向推衍，必然得出貪污罪和受賄罪兩個(gè)犯罪行為通過(guò)各自行為所有表現(xiàn)方式集中彰顯出來(lái)的社會(huì)危害性是相同的，至少具有某種完全的同一性，否則難以解釋為何按照完全相同的法定刑處罰。⑨參見(jiàn)于雪婷：《受賄罪法定刑設(shè)置研究》，法律出版社2013年版，第56頁(yè)。從立法功利主義出發(fā)可能有一定合理性，但是從法理上，貪污罪和受賄罪在保護(hù)法益、不法內(nèi)涵、責(zé)任程度、量刑情節(jié)上的不同，采取并軌式的法定刑設(shè)置必然導(dǎo)致量刑不公問(wèn)題①參見(jiàn)姜濤：《貪污受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)區(qū)分》，《政治與法律》2016年第10期。，特別應(yīng)當(dāng)注意，受賄罪保護(hù)的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，法益的抽象性并不存在可量化的具體對(duì)象，然而當(dāng)前的并軌式的刑罰配置模式，一方面使抽象法益保護(hù)陷入以數(shù)額為起刑點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法體現(xiàn)刑法對(duì)此法益“無(wú)最低容忍態(tài)度”，另一方面賄賂數(shù)額的多寡并不能體現(xiàn)公權(quán)力受損的程度，將數(shù)額與法定刑升格強(qiáng)行對(duì)等，無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)刑罰的規(guī)制機(jī)能。②參見(jiàn)孫國(guó)祥、魏昌東：《反腐敗國(guó)際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第130頁(yè)。

2.刑種類(lèi)型立法缺位

刑法基本理論中，每一個(gè)具體犯罪都應(yīng)當(dāng)配置與其行為的社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，在現(xiàn)代各國(guó)刑法中，毫無(wú)例外地要在總則中對(duì)刑罰種類(lèi)作出規(guī)定，從而為罪刑均衡關(guān)系的順暢實(shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)。③參見(jiàn)周光權(quán)：《法定刑研究：罪刑均衡的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)方正出版社2000年版，第90頁(yè)。我國(guó)刑法總則規(guī)定了生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，多元化的刑種類(lèi)型基本反映了立法的發(fā)展趨勢(shì)。然而在貪污賄賂犯罪中，刑種設(shè)置問(wèn)題應(yīng)當(dāng)深入審視。

（1）死刑配置的爭(zhēng)議。貪污賄賂犯罪的死刑是歷來(lái)爭(zhēng)議最為明顯的，主要有“嚴(yán)打說(shuō)”④參見(jiàn)夏勇：《搞一次專(zhuān)門(mén)針對(duì)貪官的嚴(yán)打》，《方圓法治》2006年5月15日；陳杰人:《除了死刑，拿什么遏制腐敗》，《南方日?qǐng)?bào)》2010年4月16日?！皬U除說(shuō)”⑤參見(jiàn)唐薇頻：《高院院長(zhǎng)建議廢除貪污受賄罪死刑》，《廉政瞭望》2006年第6期?！半A段廢除說(shuō)”⑥參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《議論死刑現(xiàn)代化》，《中外法學(xué)》2000年第5期；孫國(guó)祥、魏昌東:《反腐敗國(guó)際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第201頁(yè)。這幾位學(xué)者都主張必然要廢除死刑，但是鑒于當(dāng)前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，死刑仍然具有一定的威懾作用，可以分階段廢除。，筆者認(rèn)為，“階段廢除說(shuō)”在當(dāng)前的中國(guó)更有合理性，一則是死刑的廢除是必然趨勢(shì)。從貝拉利亞時(shí)代就對(duì)死刑進(jìn)行了深刻的批判“任何人都沒(méi)有放棄自己生命的權(quán)利，因?yàn)檫@是天賦的權(quán)利，任何人都不能通過(guò)契約把生死與奪的大權(quán)交給他的統(tǒng)治者，社會(huì)契約不贊成死刑?！雹遊意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第47頁(yè)。中國(guó)歷朝歷代都遵循用“重典治世”的刑法觀，在刑法典中一直保留死刑，但是進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，貪污賄賂死刑的立法成為我國(guó)必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)困境。一方面與國(guó)際接軌的尷尬，中國(guó)簽訂的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第6條第2項(xiàng)：“判處死刑只能是作為最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！?，此間“最嚴(yán)重的罪行”應(yīng)當(dāng)是“致命的或者其他極其嚴(yán)重之結(jié)果的故意犯罪”，以貪污、賄賂犯罪為代表的貪利型犯罪理所應(yīng)當(dāng)?shù)乇慌懦谕?。二則是實(shí)際效用的困境。重刑的配置主要是依賴(lài)其威懾作用，然而正如前文所述，刑罰死刑配置予以貪污賄賂犯罪的規(guī)制并未取得應(yīng)有的成效，反而死刑在適用中逐漸虛置，淪為“象征性立法”。

（2）有期徒刑的問(wèn)題。當(dāng)前國(guó)內(nèi)對(duì)于無(wú)期徒刑與死刑在刑罰設(shè)置上的研究，比如，高銘暄、樓伯坤《死刑替代位階上無(wú)期徒刑的改良》、謝望原《我國(guó)刑罰制度的主要缺陷與改革》都能得出一個(gè)共識(shí)，即有期徒刑與無(wú)期徒刑、死刑之間在嚴(yán)厲性上相差太大，存在輕重不協(xié)調(diào)。一方面有期徒刑與無(wú)期徒刑、死緩的差距過(guò)小，另一方面死刑立即執(zhí)行與死緩之間刑罰輕重差距過(guò)小，使得刑罰體系缺乏平穩(wěn)上升的應(yīng)然趨向，不利于構(gòu)建嚴(yán)厲程度梯次銜接的刑罰體系。

3.刑罰梯度銜接不暢

貝卡利亞對(duì)于刑罰梯度曾有過(guò)經(jīng)典的論述：“犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。”①[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第79頁(yè)。因此貝卡利亞根據(jù)犯罪行為的社會(huì)危害性程度，構(gòu)建了“一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”②同注①，第81頁(yè)。正如李潔教授所言：“不均衡的刑罰意味著相同情況異樣處理，違背最起碼的形式公正，當(dāng)然更談不上實(shí)質(zhì)的合理性。不均衡的刑罰使刑罰失去了法的性質(zhì)而成為一種任性，無(wú)論這種任性是以何種名義實(shí)施的，都不能成為公正的表現(xiàn)?！雹劾顫崳骸墩撟镄谭ǘǖ膶?shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第80頁(yè)。一般而言，刑罰梯度對(duì)犯罪的規(guī)制，通過(guò)兩項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)現(xiàn)，一是不同危害程度行為的刑罰梯度標(biāo)準(zhǔn)。二是同種危害行為的刑罰梯度標(biāo)準(zhǔn)。④參見(jiàn)孫國(guó)祥、魏昌東：《反腐敗國(guó)際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年，第286-287頁(yè)。對(duì)于前者，正如前文所述，當(dāng)前受賄罪與貪污罪的刑罰設(shè)置并軌模式，是立法功利主義的體現(xiàn)，但從法理而言，不利于刑罰體系的協(xié)調(diào)和規(guī)范統(tǒng)一，弱化積極犯罪規(guī)制效果。貪污賄賂犯罪在第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)上體現(xiàn)更為突出，即自然人犯罪與單位犯罪的刑罰梯度的差異，比如，受賄罪法定刑設(shè)置是3檔，3年以下有期徒刑、拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，極其嚴(yán)重可能是無(wú)期徒刑或者死刑。而相對(duì)應(yīng)的單位受賄罪給予單位負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員的刑罰配置是5年以下有期徒刑、拘役，立法基于犯罪主體的差異而設(shè)定相差懸殊的法定刑，一則為受賄罪的犯罪分子開(kāi)拓了更廣闊的法外空間；二則直接違背了罪刑關(guān)系的一般原理，對(duì)于刑法犯罪規(guī)制能力產(chǎn)生極大的影響。

（二）刑罰配置的動(dòng)態(tài)考察

與靜態(tài)相匹配，即動(dòng)態(tài)分析，即在分析中考慮一系列的時(shí)間和發(fā)展的要素，以分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象達(dá)到均衡的整個(gè)過(guò)程。傳統(tǒng)的刑罰分配起源于費(fèi)爾巴哈，他提出：“讓每一個(gè)人直到其行為之后必然有一個(gè)惡在等待著自己……因此，為了建立這種惡與侮辱之間的必然聯(lián)系的一般信念，必須在法律上將這種惡作為行為必然后果加以規(guī)定（法定的震懾）……由國(guó)家通過(guò)法律規(guī)定并依據(jù)該法律科處的惡便是惡俗刑罰。刑罰的必要性的根據(jù)以及刑罰存在的根據(jù)……是消除人們內(nèi)心的違法動(dòng)機(jī)?！雹輀德]安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)方正出版社2010年，第28～29頁(yè)。邁耶則明確提出：“刑事活動(dòng)分為刑的規(guī)定、刑的量定與行刑三個(gè)階段……”⑥邱興?。骸段鞣叫塘P一體論的九大模式》，《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。，使刑罰的執(zhí)行納入到刑罰分配的范疇加以考量。貪污賄賂犯罪具體而言存在以下問(wèn)題：

1.量刑輕緩不合理

量刑即刑罰的裁量，是指依法對(duì)犯罪人裁量刑罰。具體而言，審判機(jī)關(guān)在查明犯罪事實(shí)，認(rèn)定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，依法對(duì)犯罪人裁量刑罰的審判活動(dòng)。通說(shuō)認(rèn)為：“量刑就是依法確定對(duì)犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多種刑罰，并決定所判處刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動(dòng)?！雹吒咩戧?、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第250頁(yè)。我國(guó)《刑法》第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，即必須“以犯罪事實(shí)為根據(jù)”“以刑事法律為準(zhǔn)繩”。當(dāng)然我國(guó)貪污賄賂犯罪的定罪量刑在《刑法修正案（九）》中，出現(xiàn)了很大轉(zhuǎn)折，在“去數(shù)額中心化”“拉開(kāi)量刑檔次”“刪除交叉刑”等方面具有很積極的意義，然而立法的修改成效始終需要通過(guò)實(shí)踐才能知曉，因此我們可以將視角從理論拉向?qū)嵺`，用數(shù)據(jù)予以回應(yīng)。

目前，關(guān)于貪污賄賂犯罪量刑情況的實(shí)證研究很多，筆者梳理了期刊網(wǎng)上核心期刊的所有文章，以2015年《刑法修正案（九）》頒布為節(jié)點(diǎn)，總體上分為兩類(lèi)：第一類(lèi)為選取數(shù)據(jù)為《刑法修正案（九）》頒布以前，比如宋云蒼、林竹青、李琴、孫超然、過(guò)勇等選取的案例樣本為2015年以前的貪污賄賂案件①宋云蒼：《貪污受賄案件罪刑均衡問(wèn)題研究》，數(shù)據(jù)為2002年-2005年7月間的1500余件貪污賄賂案例；林竹青：《受賄罪數(shù)額權(quán)重過(guò)高的實(shí)證分析》，數(shù)據(jù)為2015年前644份案例；李琴：《職務(wù)犯罪量刑輕緩化的實(shí)證分析——基于24個(gè)地區(qū)34家法院210份判決書(shū)樣本的考察》，數(shù)據(jù)為2013年7月1日-2014年3月20日生效的職務(wù)犯罪案件一審判決書(shū)210份；孫超然：《論貪污罪、受賄罪中的情節(jié)——以高官貪腐案中裁判考量因素的實(shí)證分析為切入點(diǎn)》，1991年-2015年8月副省部級(jí)以上官員貪腐類(lèi)犯罪案例；過(guò)勇：《貪污賄賂案件刑事量刑實(shí)證研究》，數(shù)據(jù)為1997年現(xiàn)行刑法實(shí)施以來(lái)至2014年12月31日所有貪污受賄案件刑事判決書(shū)。。第二類(lèi)為數(shù)據(jù)橫跨2015年《刑法修正案（九）》，比如褚紅麗、南京市秦淮區(qū)檢察院課題組等，基本上是涵蓋了2015年前后的貪污賄賂案件。②褚紅麗：《刑期與財(cái)產(chǎn)雙重約束下的腐敗懲罰——2015年刑法修改的實(shí)證分析》，數(shù)據(jù)為2014—2016年中國(guó)各法院公開(kāi)的貪污罪和受賄罪一審刑事判決書(shū)，刑法修改前12906份，刑法修改后6269份；南京市秦淮區(qū)檢察院：《貪污受賄犯罪量刑情況的實(shí)證分析》，數(shù)據(jù)為2010年至2017年全國(guó)各地基層法院審理的貪污受賄案件800個(gè)案例。筆者在梳理分析這些貪污賄賂犯罪的實(shí)證分析文章后，發(fā)現(xiàn)無(wú)論是樣本形態(tài)的大小，抑或是樣本的時(shí)間跨越期限，其得出的結(jié)論具有很明顯的共性：一是貪污賄賂犯罪量刑趨輕緩，自首、立功等情節(jié)適用寬松等，緩刑適用率偏高；二是刑罰量刑失衡嚴(yán)重，數(shù)額類(lèi)似刑罰不同，數(shù)額不同刑罰相同；三是量刑數(shù)額權(quán)重固化，唯數(shù)額論觀念深入司法人心。當(dāng)然《刑法修正案（九）》之后，刑罰適用上監(jiān)禁刑邊際效應(yīng)遞減現(xiàn)象依然存在，但是相比以前有所緩解，同時(shí)財(cái)產(chǎn)刑適用率增高也是在轉(zhuǎn)折點(diǎn)之后的一大亮點(diǎn)。當(dāng)然筆者無(wú)意有所指向，只是想說(shuō)明，實(shí)證分析的樣本可能在一定程度上存在偏執(zhí)，但不同的時(shí)間區(qū)間，不同的樣本量選取的方式，不同的論證思路，如果都能夠得出相同或相似的結(jié)論，是否也能說(shuō)明當(dāng)前我國(guó)貪污賄賂犯罪的刑罰量刑依然存在比較廣泛的完善空間。

2.執(zhí)行寬宥不嚴(yán)格

如前所述，刑罰是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性制裁方式，而執(zhí)行，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋》即實(shí)施；實(shí)行。③中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（第6版），商務(wù)印書(shū)館2012年6月版，第1669頁(yè)。刑罰執(zhí)行即執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)審判機(jī)關(guān)依據(jù)刑事法律對(duì)罪犯所施行的法律制裁給予實(shí)施及在實(shí)施過(guò)程中的變更。集中反映到貪污賄賂犯罪的執(zhí)行，有學(xué)者認(rèn)為存在“重定罪，輕量刑”④參見(jiàn)陳國(guó)慶：《刑事司法指南》，2015年第4集。，筆者極為贊同，并且認(rèn)為在職務(wù)犯罪中更具有“更輕執(zhí)行”的取向。當(dāng)然筆者所認(rèn)為的“更輕執(zhí)行”特指在貪污賄賂犯罪刑罰執(zhí)行過(guò)程中執(zhí)行變更過(guò)于寬宥，特別是在減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行這3方面表現(xiàn)得尤為明顯。筆者暫時(shí)沒(méi)有具體的數(shù)據(jù)以反映貪污賄賂犯罪刑罰執(zhí)行變更中寬宥不嚴(yán)格的論據(jù)，但是從目前我國(guó)減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行的相關(guān)制度缺陷可以略窺一二。

具體而言在于，首先，法院審理把關(guān)不嚴(yán)。缺乏“減假暫”公開(kāi)審查程序。2014年《最高人民法院關(guān)于減刑、假釋案件審理程序的規(guī)定》中沒(méi)有規(guī)定減刑假釋案件開(kāi)庭公開(kāi)審理，只是要求將開(kāi)庭審理的形式性要件進(jìn)行公告。不公開(kāi)裁斷，庭審淪為形式，使得公眾對(duì)于腐敗犯罪的執(zhí)行一度處于模糊的心理。其次，檢察監(jiān)督滯后乏力。鑒于當(dāng)前檢察監(jiān)督主要以派駐檢察室負(fù)責(zé)，人員限制，不僅要負(fù)責(zé)監(jiān)管場(chǎng)所學(xué)習(xí)、生活、活動(dòng)的監(jiān)督，還要負(fù)責(zé)眾多文案的填寫(xiě)，案多人少矛盾尤為突出。最后，監(jiān)所執(zhí)行權(quán)力異化。監(jiān)區(qū)、崗位分配不透明，易受人情關(guān)系影響，執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)于罪犯減刑假釋的呈報(bào)具有很大的決定權(quán)，實(shí)踐中權(quán)力異化現(xiàn)象明顯，比如，有學(xué)者就統(tǒng)計(jì)過(guò)某市2011年至2013年“三類(lèi)犯罪”平均假釋率是普通犯罪假釋率的4.48倍①參見(jiàn)陳雷：《當(dāng)前司法中減刑、假釋的嚴(yán)重問(wèn)題及檢察監(jiān)督對(duì)策——以浙江省H市“三類(lèi)罪犯”為例》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。，其差異值得深思。

二、貪污賄賂犯罪刑罰配置重構(gòu)的理論證成

基于當(dāng)前貪污賄賂刑罰配置罪刑關(guān)系的靜態(tài)失衡以及動(dòng)態(tài)斷裂問(wèn)題，以此構(gòu)筑的貪污賄賂的刑罰網(wǎng)絡(luò)已不足以有效規(guī)制貪污賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)。貪污賄賂犯罪作為典型的貪利性法定犯罪②學(xué)界關(guān)于貪污賄賂犯罪是否為法定犯有兩種觀點(diǎn)，“肯定說(shuō)”認(rèn)為貪污賄賂犯罪屬于法定犯，因?yàn)樨澪圪V賂犯罪實(shí)際上屬于在工業(yè)化和城市化背景下發(fā)生的新型犯罪的代稱(chēng)，參見(jiàn)趙寶成：《法定犯時(shí)代的犯罪對(duì)策》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期?！胺穸ㄕf(shuō)”認(rèn)為貪污賄賂犯罪不屬于純正的法定犯，因其即使具有前置的法律規(guī)范，但是對(duì)貪污賄賂犯罪追究刑事責(zé)任的依據(jù)并非是由行政不法所決定，而是由國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員性質(zhì)的廉潔性決定。參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《法定犯拓展與刑法理論取代》，《政治與法律》2008年第12期。筆者較為贊同“肯定說(shuō)”，順應(yīng)時(shí)代的法定犯罪觀，并非完全無(wú)涉?zhèn)惱淼赖?，而是從行政管理角度，具有雙重違法性，并且專(zhuān)業(yè)性比較強(qiáng)的犯罪，從這一意義上看，貪污賄賂犯罪屬于法定犯的范疇。，隨著我國(guó)進(jìn)入法定犯時(shí)代，“法定犯罪觀”的逐漸確立，基于法定犯罪本質(zhì)特征基礎(chǔ)之上，法定犯罪的刑罰配置的二元結(jié)構(gòu)構(gòu)建是應(yīng)對(duì)法定犯時(shí)代犯罪問(wèn)題的最佳路徑選擇。

（一）順應(yīng)時(shí)代的“法定犯罪觀”

早在啟蒙時(shí)代，加羅法洛就提出了犯罪從本質(zhì)意義上可以分為自然犯和法定犯的觀點(diǎn)，自然犯罪，違反的是人類(lèi)兩種基本的利他情操即憐憫情操（Pity）和正直情操（Probity）而實(shí)施的犯罪行為，最典型的比如殺人、傷害、搶劫、盜竊、強(qiáng)奸、放火等犯罪。違反憐憫情操，導(dǎo)致暴力犯罪；違反正直情操，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)犯罪。這些犯罪在任何時(shí)代任何法律背景下，本質(zhì)上都是惡，屬于“真正的犯罪”，即本質(zhì)的惡。法定犯罪，僅僅因?yàn)檫`反法律強(qiáng)制性規(guī)定才屬于犯罪，比如走私、偷稅漏稅等。這些行為在本質(zhì)上不具有惡的屬性，是否屬于犯罪，取決于不同國(guó)家或地區(qū)、不同文化背景下的法律規(guī)定。此為“禁止的惡”。③參見(jiàn)[意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第19頁(yè)以下。當(dāng)然，加洛法羅其本意在于擺脫刑法教義學(xué)的研究局限，力求在刑法之外構(gòu)建犯罪的非法律定義，更為重要的是這一行為分類(lèi)的實(shí)質(zhì)是立足于傳統(tǒng)自然犯罪觀基礎(chǔ)之上，關(guān)注自然犯罪行為的實(shí)施者和“法定犯罪”行為的實(shí)施者之間的區(qū)別，從而為區(qū)分真正犯罪人和非真正犯罪人提供幫助，因此傳統(tǒng)的自然犯·法定犯建構(gòu)的理論根基是行為人刑法，側(cè)重于對(duì)行為人的關(guān)注，然而，在當(dāng)前古典學(xué)派的行為刑法觀在理論界占據(jù)統(tǒng)治地位的背景下，自然犯·法定犯理論的研究立場(chǎng)和語(yǔ)境似乎發(fā)生了重大的切換，因此一度有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前關(guān)于法定犯與自然犯的研究是“掛羊頭，賣(mài)狗肉”。④參見(jiàn)米傳勇：《加羅法洛：自然犯與法定犯理論研究》，法律出版社2017年版，第85頁(yè)。筆者認(rèn)為，盡管法定犯提出的理論背景是源于傳統(tǒng)的自然法犯罪觀，與當(dāng)前刑法主流話語(yǔ)存在差異，但自然犯罪和法定犯罪兩個(gè)概念在現(xiàn)代社會(huì)仍具有重大的界分價(jià)值。就像有學(xué)者所言，自然犯和法定犯的區(qū)分是基于行為人刑法的基礎(chǔ)之上的，在當(dāng)前行為刑法廣受認(rèn)同的背景下未必完全合理，但是自然犯罪和法定犯罪兩個(gè)概念如今仍可借用，兩者可以分別作為傳統(tǒng)暴力犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪和工業(yè)化、城市化背景下大量發(fā)生的新型犯罪的別稱(chēng)。①參見(jiàn)趙寶成:《法定犯時(shí)代的犯罪對(duì)策》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期。亦即，隨著社會(huì)與法的現(xiàn)代化，社會(huì)生存與人類(lèi)生活所面臨的風(fēng)險(xiǎn)極具增多，法律上犯罪形態(tài)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的變化，刑法從傳統(tǒng)上規(guī)制自然犯罪為主向法定犯規(guī)制側(cè)重的趨勢(shì)日益明顯，法定犯不是作為界定非真正犯罪人的標(biāo)準(zhǔn)，而是衍生為刑法中與自然犯罪的相對(duì)應(yīng)的，并且在犯罪主體、違法性認(rèn)識(shí)、行為方式、社會(huì)危害性等諸多方面相差異的犯罪類(lèi)型，可以說(shuō)，在行為刑法與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法觀的深刻影響下，法定犯罪觀已然發(fā)展出其新的趨勢(shì)和特征。

（二）法定犯時(shí)代的刑罰配置二元化構(gòu)建

基于傳統(tǒng)自然犯·法定犯區(qū)分的理論展開(kāi)的刑罰配置體系實(shí)際上在加氏時(shí)代已有所顯露，他在《犯罪學(xué)》一書(shū)中，提出自然犯罪是真正的犯罪，自然犯罪人才是真正的犯罪人，為自然犯罪設(shè)計(jì)了完全消除（死刑）、相對(duì)消除以及強(qiáng)制賠償?shù)刃塘P手段；而對(duì)于法定犯，他認(rèn)為，法定犯與法定犯罪并不是真正的犯罪人和犯罪，應(yīng)當(dāng)將其排除在犯罪人與犯罪之外，但是他也不認(rèn)為立法者可以對(duì)其放任不管，只是由于法定犯并無(wú)道德異常，因而對(duì)法定犯來(lái)說(shuō)，“生物原因的研究是不必要的?！挥袘土P是必要的，而這種懲罰的強(qiáng)度取決于威嚇?biāo)枰某潭?。”②[意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第227頁(yè)。以此為核心加氏構(gòu)建了由違法法典與刑法法典并存的二元違法犯罪控制體系。如前所述，盡管當(dāng)前討論自然犯、法定犯的語(yǔ)境已然發(fā)生重大切換，其相對(duì)應(yīng)的二元犯罪控制體系對(duì)于當(dāng)前的法定犯時(shí)代的犯罪控制卻極具借鑒價(jià)值。隨著現(xiàn)代社會(huì)犯罪現(xiàn)象已經(jīng)進(jìn)入到法定犯時(shí)代，社會(huì)所面對(duì)的主要犯罪威脅已經(jīng)從傳統(tǒng)的自然犯罪或街頭犯罪轉(zhuǎn)移至法定犯罪③同注①。，對(duì)于法定犯罪的刑罰配置應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)調(diào)整。

1.法定犯刑罰正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于自然犯

刑罰總是伴隨痛苦的施與或是對(duì)權(quán)利、自由的剝奪，因此刑罰理論必須首先對(duì)刑罰作為國(guó)家的“暴力秩序”而存在進(jìn)行闡釋?zhuān)诖嘶A(chǔ)上對(duì)如何實(shí)現(xiàn)罪與刑在質(zhì)和量上的對(duì)應(yīng)進(jìn)行思考，因此刑罰目的理論（Why punish）與刑罰配置理論（How to punish）作為刑罰配置理論的基礎(chǔ)而得以確立。傳統(tǒng)刑罰目的論以報(bào)應(yīng)主義和預(yù)防主義為基礎(chǔ)構(gòu)建了中早期的解釋框架，報(bào)應(yīng)主義主張道義責(zé)任論，將犯罪與刑罰視為一種惡，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是以惡治惡，報(bào)應(yīng)是對(duì)犯罪人施加的譴責(zé)；而預(yù)防主義基于社會(huì)責(zé)任論的視角，將刑罰作為預(yù)防犯罪的有力手段，通過(guò)威懾，形成對(duì)已然犯罪人以及未然犯罪人對(duì)于法的忠誠(chéng)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)主流觀點(diǎn)把刑罰目的界定為預(yù)防說(shuō)，主張刑罰目的在于犯罪預(yù)防，并區(qū)分出一般預(yù)防和特殊預(yù)防，稱(chēng)之為雙面預(yù)防。④參見(jiàn)高銘暄：《刑法學(xué)》（第8版），北京大學(xué)出版社2017年版，第224頁(yè)。在法定犯時(shí)代犯罪現(xiàn)象結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大改變，公民的恐懼感相對(duì)于自然犯，更多是來(lái)自于法定犯罪，比如基于社會(huì)安全、政治穩(wěn)定以及公民利益等對(duì)于公民安全感所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性威脅，因此有學(xué)者提出在法定犯時(shí)代，如何應(yīng)對(duì)形形色色的法定犯罪，給國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人帶來(lái)的一系列可預(yù)測(cè)或不可預(yù)測(cè)的巨大威脅和風(fēng)險(xiǎn)，是法定犯時(shí)代的“真問(wèn)題”。①參見(jiàn)趙寶成：《法定犯時(shí)代的犯罪對(duì)策》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期。鑒于法定犯根源的特殊性，對(duì)于法定犯罪的規(guī)制如果僅以傳統(tǒng)自然犯罪的常規(guī)性方法應(yīng)對(duì)，必然是事倍功半，因此在法定犯時(shí)代尋求法定犯罪的正當(dāng)化根據(jù)成為必然要求。我們認(rèn)為相對(duì)于傳統(tǒng)自然犯以報(bào)應(yīng)刑為主，法定犯罪應(yīng)立足于側(cè)重預(yù)防，以預(yù)防為其刑罰目的的歸屬。正如美國(guó)刑法學(xué)家帕克(HerbertL．Packer)在解說(shuō)刑罰的正當(dāng)化根據(jù)時(shí)指出：對(duì)于殺人、搶劫、盜竊等傳統(tǒng)自然犯罪的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重地違背了社會(huì)道德。刑罰之于此類(lèi)犯罪，目的主要是表達(dá)社會(huì)譴責(zé)，道義報(bào)應(yīng)是其基本根據(jù)。而像非法停車(chē)、嚴(yán)格責(zé)任罪等非傳統(tǒng)犯罪，并未違背社會(huì)道德，即使違背了社會(huì)道德，道德罪過(guò)的程度也相當(dāng)輕。②參見(jiàn)張文、杜宇：《自然犯、法定犯分類(lèi)的理論反思—以正當(dāng)性為基點(diǎn)的展開(kāi)》，載王牧主編：《犯罪學(xué)論叢》(第一卷)，中國(guó)檢察出版社2003年版，第85頁(yè)。刑罰之于它們，純系出于社會(huì)功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣?huì)試圖阻止此類(lèi)行為的發(fā)生，才動(dòng)用刑罰。③參見(jiàn)邱興隆、許章潤(rùn)：《刑罰學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第46頁(yè)?；趦烧叩牟顒e，臺(tái)灣學(xué)者又將法定犯稱(chēng)之為權(quán)貴犯罪④權(quán)貴犯罪概念是由臺(tái)灣刑法學(xué)家林山田教授提出，權(quán)貴階級(jí)的專(zhuān)業(yè)人士于職業(yè)活動(dòng)中，濫用、虛構(gòu)、法律授權(quán)，破壞社會(huì)對(duì)他的信賴(lài)期待，或利用政經(jīng)結(jié)構(gòu)及法律漏洞，透過(guò)政黨官商勾結(jié)，形成政商合一的共犯結(jié)構(gòu)，以圖牟取暴利的犯罪。，此類(lèi)犯罪主體往往是高智商、手握資源的權(quán)貴階層，他們?cè)趯?shí)行犯罪之前已然知曉行為的違法性，并且知曉如何規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此類(lèi)犯罪的防治，不能僅僅停留在懲治層面，而應(yīng)當(dāng)以預(yù)防為主，行為規(guī)制前置化，提高犯罪成本，以構(gòu)筑預(yù)防的堤壩。

2.法定犯刑罰配置應(yīng)該以輕刑化為主要趨勢(shì)

如前所述，自然犯的刑罰依據(jù)在于其自體惡，因其違反社會(huì)倫理道德，侵害了公民人身、財(cái)產(chǎn)安全等具體的法益；法定犯是禁止惡，行為本身并不具有嚴(yán)重危害社會(huì)倫理道德的屬性，僅僅是在特定國(guó)家特定時(shí)期的規(guī)定而遭受譴責(zé)，其法益往往也是經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)管理秩序等等較為抽象的法益內(nèi)容，社會(huì)危害性相對(duì)于自然犯往往較輕，當(dāng)然某些嚴(yán)重危害公民生命安全的有毒食品、藥品類(lèi)犯罪因其與自然犯實(shí)質(zhì)上相接近，總體上法定犯的社會(huì)危害性輕于自然犯，因此在刑罰配置上也應(yīng)當(dāng)設(shè)置相對(duì)較輕的刑罰，這也是為何在西方國(guó)家，對(duì)于某些法定犯罪予以出罪化的原因。當(dāng)前我國(guó)法定犯的刑罰配置結(jié)構(gòu)仍然是以自由刑占主導(dǎo)，在明確法定犯的社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上，必然需要對(duì)法定犯的刑罰結(jié)構(gòu)予以調(diào)整，尤其是完善罰金刑與資格刑，從根本上體現(xiàn)立法對(duì)于法定犯刑罰的理性態(tài)度，不僅是刑法謙抑性的體現(xiàn)，更是刑法經(jīng)濟(jì)性在立法上的重要表征。

3.死刑在法定犯罪刑罰配置中應(yīng)該有所限制

死刑，亦稱(chēng)生命刑，是剝奪犯罪人生命權(quán)利的刑罰方法，⑤參見(jiàn)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第79頁(yè)。作為一項(xiàng)悠久的刑罰執(zhí)行方式，死刑因其本質(zhì)上內(nèi)涵著理性與本能的矛盾而成為法學(xué)界一直爭(zhēng)論不休的話題。誠(chéng)如，“生命刑是基于倫理、正義的必然要求”⑥參見(jiàn)陳興良：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版，第48頁(yè)。因而與傳統(tǒng)的暴力犯罪具有天然的倫理的一致性，其在自然犯罪中最大現(xiàn)實(shí)功能在于滿足公眾的報(bào)應(yīng)觀念。法定犯的本質(zhì)及其構(gòu)造上，大多是對(duì)于行政管理或政策上的價(jià)值中立的行政法規(guī)的違背，其侵犯的是與基本生活秩序相關(guān)的派生的生活秩序，而非基本生活秩序，較傳統(tǒng)犯罪具有較弱的反倫理性、較強(qiáng)的易變性等特征，即便立法者認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”的一些法定犯，社會(huì)公眾的道義報(bào)應(yīng)欲求可能并不是如此強(qiáng)烈，這也是當(dāng)前實(shí)踐中出現(xiàn)諸多惹起爭(zhēng)議案件所表現(xiàn)的特征，因此法定犯特殊的譴責(zé)性極大地降低了死刑的威懾效果，從而使其難以契合主觀惡性最大的死刑配置準(zhǔn)則；不僅如此，從法定犯死刑設(shè)置的必要性來(lái)看，死刑限制也具有現(xiàn)實(shí)意義，當(dāng)前的法定犯很多屬于無(wú)被害人犯罪，即使有被害人的犯罪，也基本上都是以非暴力的方式對(duì)公私財(cái)產(chǎn)造成損害，一般都能通過(guò)金錢(qián)和其他財(cái)產(chǎn)性利益相衡量，其損失也是具有可恢復(fù)性，而死刑本身具有毀滅性和不可挽回性的特征，其中權(quán)衡自見(jiàn)分曉，并且諸多法定犯其本源也并非在于犯罪人自身，正如高銘暄教授在談?wù)摻?jīng)濟(jì)犯罪的死刑配置時(shí)認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)犯罪的多發(fā)，根源在于經(jīng)濟(jì)管理上的混亂、政策上的漏洞以及經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)的不健全，而非由于不適用死刑所導(dǎo)致。因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的遏制，重在強(qiáng)化管理、堵塞漏洞和完善法制，從源頭上予以解決，而不在于采用極刑”①高銘暄：《高銘暄自選集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第546-547頁(yè)。。

4.刑罰剛性是法定犯罪刑罰威懾性的必要選擇

自20世紀(jì)七八十年代開(kāi)始，我國(guó)刑法逐漸過(guò)渡到法定犯時(shí)代，表現(xiàn)在立法上是刑法經(jīng)過(guò)10次修改，其中絕大多數(shù)罪名都是針對(duì)法定犯進(jìn)行的修改，意味著法定犯犯罪圈正在不斷擴(kuò)大，而我們每一個(gè)人都有可能成為潛在的犯罪人。當(dāng)然，法定犯罪的擴(kuò)張與當(dāng)前社會(huì)所處的階段密切相關(guān)。隨著工業(yè)文明和現(xiàn)代化社會(huì)的發(fā)展，人與社會(huì)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)正不斷加大，因此立足社會(huì)秩序和安全的構(gòu)建，國(guó)家行政權(quán)在不斷擴(kuò)張，一系列的行政法規(guī)作為規(guī)范社會(huì)、控制風(fēng)險(xiǎn)的制度加以確立，而法定犯罪往往以雙重違法性為特征，前置法的不斷擴(kuò)張意味著潛在犯罪可能性的加大，其必然要求法律實(shí)行中的宣傳和普及。因此有俗語(yǔ)云“法律的有效執(zhí)行才是最有效的普法方式”，對(duì)于刑法而言，最有效的普法方式是加強(qiáng)刑罰執(zhí)行的剛性。法定犯時(shí)代的犯罪應(yīng)對(duì)應(yīng)該立足于預(yù)防的基礎(chǔ)之上，其所面對(duì)的不僅是對(duì)已然犯罪人的特殊預(yù)防，更重要的是對(duì)沒(méi)有犯罪的一般人，通過(guò)刑罰的適用，威懾尚未實(shí)施犯罪的人，儆戒潛在的犯罪分子，防止他們走上犯罪道路。而加強(qiáng)法定犯罪刑罰執(zhí)行的剛性對(duì)于發(fā)揮法定犯罪規(guī)制的預(yù)防作用至關(guān)重要，具體而言，其一必須加強(qiáng)刑罰執(zhí)行的透明度，公開(kāi)刑罰執(zhí)行，嚴(yán)格執(zhí)行減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的各項(xiàng)規(guī)章制度，其二積極開(kāi)展專(zhuān)項(xiàng)刑罰治理，建立對(duì)罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行工作的全面倒查機(jī)制,嚴(yán)肅查處糾正執(zhí)法中的不規(guī)范、不嚴(yán)格甚至徇私枉法等問(wèn)題，從而更有效地通過(guò)刑罰剛性的強(qiáng)化提升公民對(duì)于法的認(rèn)同感和忠誠(chéng)感。

三、貪污賄賂犯罪刑罰配置重構(gòu)的實(shí)現(xiàn)路徑

貪污賄賂犯罪在現(xiàn)代社會(huì)作為法定犯，其本質(zhì)上是國(guó)家公務(wù)人員利用職務(wù)，通過(guò)一系列行為損害公權(quán)權(quán)威、侵害社會(huì)信賴(lài)的犯罪，因此在刑罰配置中，應(yīng)當(dāng)凸顯預(yù)防為本位的思想和理念，實(shí)現(xiàn)從“不敢腐”向“不能腐”“不想腐”的根本轉(zhuǎn)變。

第一，改善重刑結(jié)構(gòu)。如前所述，我國(guó)目前的刑罰結(jié)構(gòu)是“厲而不嚴(yán)”，法網(wǎng)有度，刑罰苛責(zé)。因此很早就有學(xué)者呼吁，我國(guó)刑事立法應(yīng)該從“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”調(diào)整。②參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，法律出版社2004年版，第198頁(yè)以下。反映在貪污犯罪中，重刑結(jié)構(gòu)不僅違背了當(dāng)前世界刑法輕緩化的潮流，同時(shí)也沒(méi)有有效地抑制貪污犯罪腐敗的趨勢(shì)，因此筆者認(rèn)為，廢除死刑，并且通過(guò)完善自由刑，將管制刑、拘役刑、罰金刑以及資格刑合理配套設(shè)置，更能體現(xiàn)刑罰配置的人道原則和節(jié)儉性原則。在刑罰“去厲”的同時(shí)，完善刑事法網(wǎng)，對(duì)貪污賄賂犯罪的行為從有限容忍到零容忍，即在刑事立法上擴(kuò)大犯罪圈，嚴(yán)格犯罪定性，廢除數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將一切貪污犯罪罪行納入到刑法規(guī)制范圍；刑事司法上，將犯罪的數(shù)額和情節(jié)納入量刑考慮中，即保障了人權(quán)，又能體現(xiàn)國(guó)家“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策理念，同時(shí)通過(guò)構(gòu)建嚴(yán)密的法網(wǎng)，能夠真正傳達(dá)國(guó)家反腐敗的決心，有利于增強(qiáng)和喚醒未然的貪污犯罪分子對(duì)于法律的尊重和忠誠(chéng)。

第二，消除價(jià)值偏向。刑事政策的目的在于向犯罪人和一般人傳達(dá)最公正的價(jià)值導(dǎo)向。鑒于現(xiàn)行刑法中，關(guān)于貪污賄賂犯罪中不協(xié)調(diào)、不平衡的現(xiàn)象多見(jiàn)。如前文所言，普通人盜竊和國(guó)家工作人員利用職務(wù)盜竊，行為本質(zhì)上一致，但是卻分別規(guī)定了不同的起刑點(diǎn)。有學(xué)者說(shuō)第二種情況，就算沒(méi)有達(dá)到起刑點(diǎn)，也可以按照一般的盜竊罪定罪處罰，①參見(jiàn)張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第01期。這種說(shuō)法，筆者并不認(rèn)同，一方面在實(shí)務(wù)中很少見(jiàn)，另一方面不利于罪刑法定原則的踐行和對(duì)法益的保護(hù)。無(wú)獨(dú)有偶，單位犯罪的定罪數(shù)額與個(gè)人犯罪的數(shù)額，國(guó)家工作人員的數(shù)額與非國(guó)家工作人員的數(shù)額之間因人為規(guī)定導(dǎo)致的定罪量刑上的不同，也應(yīng)當(dāng)予以消除。唯此，才能構(gòu)筑嚴(yán)密的法網(wǎng)，使貪污賄賂犯罪分子不會(huì)再心存僥幸，使一般人能夠?qū)π淌铝⒎óa(chǎn)生公正和信賴(lài)感。

第三，規(guī)制前端行為。現(xiàn)代國(guó)家轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的腐敗，往往和經(jīng)濟(jì)體制政治安全緊密連接，而傳統(tǒng)立法模式也往往只是停留在以結(jié)果為中心的犯罪圈，導(dǎo)致刑罰規(guī)制的范圍局限于腐敗犯罪的后端場(chǎng)域，缺乏對(duì)腐敗衍生環(huán)節(jié)的關(guān)鍵控制。在預(yù)防性治理導(dǎo)向中，能夠拓展貪污賄賂犯罪社會(huì)危害性的根據(jù)以及刑罰規(guī)制的范圍，使刑罰能夠從源頭上遏制腐敗動(dòng)因。正如有學(xué)者所倡導(dǎo)的建立“利益沖突型”的刑事規(guī)范②參見(jiàn)魏昌東、尤廣宇：《“加德納案”與美國(guó)利益沖突罪的立法與發(fā)展》，《上海法治報(bào)》2019年1月2日。，主張?jiān)诶姘l(fā)生沖突時(shí)予以及時(shí)控制，將可能衍生腐敗的環(huán)節(jié)和行為納入刑法規(guī)制范圍，對(duì)特定國(guó)家工作人員制定特定的《防止利益沖突法》《財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》和獨(dú)立的財(cái)務(wù)審計(jì)制度，一方面規(guī)范我國(guó)刑事立法的體系，另一方面也符合前述貪污賄賂犯罪應(yīng)當(dāng)從“不敢腐”走向“不能腐”的立法理念，從而推動(dòng)我國(guó)前置預(yù)防法立法構(gòu)建的完善，實(shí)現(xiàn)立法由“懲治法”向“預(yù)懲協(xié)同型”的積極治理模式轉(zhuǎn)型。

第四，強(qiáng)化刑罰剛性。有必要針對(duì)貪污賄賂犯罪建立嚴(yán)格的刑罰執(zhí)行制度。一是要嚴(yán)格認(rèn)罪認(rèn)罰。實(shí)務(wù)中很多省部級(jí)以上的官員面對(duì)司法機(jī)構(gòu)審判時(shí)，往往“積極招供，主動(dòng)回憶，認(rèn)真悔罪”，因而隨意地獲得了減刑處理，筆者認(rèn)為這種司法隨意性極大地?fù)p害了司法公信力和刑罰本身的威嚴(yán)。二是要完善假釋監(jiān)督制度。一方面要建立獨(dú)立、完善的假釋監(jiān)督程序，另一方面要結(jié)合其他行政手段，大力治理獄政腐敗。

在刑事法領(lǐng)域，唯有構(gòu)建以預(yù)防為導(dǎo)向，從“結(jié)果本位”向“誘因本位”轉(zhuǎn)變的貪污賄賂犯罪治理模式，才能構(gòu)筑切實(shí)有效的符合中國(guó)國(guó)情的反腐堤壩。