王 瑜 李 芳

（青島大學(xué)法學(xué)院 山東 青島 266000）

互聯(lián)網(wǎng)信息爆炸式的增長,導(dǎo)致用戶查找目標(biāo)內(nèi)容耗時(shí)、訪問量過大引起訪問速度緩慢等問題的出現(xiàn)?？煺占夹g(shù)會將關(guān)鍵詞以鮮艷的顏色標(biāo)注出來，以達(dá)到快速定位，而且網(wǎng)絡(luò)快照的顯示速度較快不會耗費(fèi)很長的時(shí)間，這無疑為用戶提供了更為便利的選擇。但是，同時(shí)也存在許多問題,快照的制作與提供應(yīng)屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而搜索引擎服務(wù)提供商在制作與提供快照時(shí)多數(shù)沒有經(jīng)過著作權(quán)人同意，這極易產(chǎn)生糾紛。我國的相關(guān)法律對此現(xiàn)象的規(guī)制卻并不完善，并且現(xiàn)今法院的裁判思路違背了三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的立法目的，在此擬分析國內(nèi)外立法及案例，梳理快照侵權(quán)免責(zé)的事由，提出我國快照服務(wù)免責(zé)的立法路徑，為我國著作權(quán)法的第三次立法提供一些建議。

一、搜索引擎提供“快照”服務(wù)的免責(zé)概述

（一）“快照”服務(wù)及其類型

“快照”是指搜索引擎自動在自己的服務(wù)器中存儲將其他網(wǎng)站中的內(nèi)容，以供用戶直接從自己的服務(wù)器中獲得的技術(shù)[1]?？煺辗?wù)的工作過程是：搜索引擎發(fā)出網(wǎng)絡(luò)爬蟲在互聯(lián)網(wǎng)上爬行，網(wǎng)絡(luò)爬蟲將碰到的網(wǎng)頁進(jìn)行復(fù)制，同時(shí)加工分析處理網(wǎng)頁上的信息，將比較大的圖片、視頻以及程序進(jìn)行過濾，并自動編寫信息索引，存在搜索引擎的緩存中，以便之后的查詢和檢索，這是快照的制作行為[2]。用戶在搜索框輸入關(guān)鍵詞，會出現(xiàn)兩種鏈接，一種鏈接指向原網(wǎng)頁或內(nèi)容，另一種鏈接即為快照，當(dāng)用戶點(diǎn)擊快照鏈接時(shí)，搜索引擎服務(wù)器中存儲的內(nèi)容就會加以呈現(xiàn)，值得注意的是此時(shí)的頁面是搜索引擎提前存儲在服務(wù)器中的，而非用戶搜索當(dāng)時(shí)的頁面狀況，此為快照的提供行為。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)蜘蛛人會定期爬行更新快照。

（二）特定條件下“快照”服務(wù)免責(zé)的理論依據(jù)

快照服務(wù)關(guān)系到權(quán)利人和搜索引擎服務(wù)提供商雙方的利益，對于權(quán)利人來說，作品是其腦力勞動的成果，未經(jīng)其許可就使用作品進(jìn)行牟利，是不公平也不合理的；對搜索引擎服務(wù)提供者來說，其面對海量的信息，不可能在當(dāng)前的技術(shù)手段下對這些信息逐一進(jìn)行控制和審查，并且其關(guān)系到公眾搜索信息的效率，以及信息技術(shù)的發(fā)展前景。由于快照服務(wù)受到著作權(quán)調(diào)整，而著作權(quán)其主要目的在于鼓勵(lì)創(chuàng)作傳播，增進(jìn)全人類知識，由此看來權(quán)利人必要做出讓步，但搜索引擎服務(wù)提供商業(yè)不能以此為由任意侵犯權(quán)利人的利益。因此，應(yīng)該對雙方進(jìn)行綜合考慮，為“快照”服務(wù)的免責(zé)設(shè)定特定條件，使雙方的合理利益達(dá)到平衡，使其協(xié)調(diào)發(fā)展，在權(quán)利人的利益與公共利益之間尋求一個(gè)平衡。

二、各國搜索引擎“快照”服務(wù)的免責(zé)依據(jù)

（一）適用避風(fēng)港條款

任一國家在審理快照侵權(quán)案件時(shí)，都會產(chǎn)生避風(fēng)港條款能否適用于“快照”的激烈爭議，被告也常用此條款進(jìn)行抗辯。總體來講，在搜索引擎提供的其他服務(wù)中容易與快照服務(wù)相混淆的有適用避風(fēng)港條款的“系統(tǒng)緩存”“空間服務(wù)”，在此我們將它們加以區(qū)分。

系統(tǒng)緩存的避風(fēng)港條款是指《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下文稱《條例》）第21 條的規(guī)定，有人認(rèn)為快照服務(wù)從目的解釋來說符合21 條“提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率”的目的，并且也涉及到“自動存儲”，這在技術(shù)上就是一種“緩存”。因此搜索引擎提供快照的服務(wù)只要滿足21 條的其他條件，就可以適用避風(fēng)港條款。如美國的“Field 訴Google 案”①，法院認(rèn)為，美國數(shù)字千禧版權(quán)法中針對“系統(tǒng)緩存”的“避風(fēng)港”條款能夠適用于谷歌的緩存行為，應(yīng)當(dāng)免責(zé)，但此種情況是混淆了“系統(tǒng)緩存”與“快照緩存”。出自DMCA（美國數(shù)字千禧版權(quán)法）的“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”條款明確規(guī)定，進(jìn)入避風(fēng)港免責(zé)的前提要是：用戶獲得信息的路徑需是信息從原網(wǎng)站到緩存服務(wù)器再傳遞給用戶。“系統(tǒng)緩存”的運(yùn)行方式為：直接省略信息再次從目標(biāo)網(wǎng)站傳到緩存服務(wù)器的環(huán)節(jié)，以提高信息從目標(biāo)網(wǎng)站到用戶的傳輸效率。以詩歌網(wǎng)站W(wǎng) 為例，第一個(gè)用戶A 檢索某詩歌，W 網(wǎng)站將此詩歌傳輸?shù)街修D(zhuǎn)服務(wù)器，詩歌被中轉(zhuǎn)服務(wù)器自動緩存，當(dāng)下一個(gè)人試圖訪問此詩歌時(shí)，中轉(zhuǎn)服務(wù)器省略向W 請求傳遞詩歌的過程，直接將緩存的詩歌傳遞給用戶。而對于“快照”而言，其雖也是一種緩存，但其運(yùn)行的方式是搜索引擎無需A 的搜索，直接預(yù)先緩存信息，當(dāng)?shù)谝粋€(gè)用戶執(zhí)行關(guān)鍵詞搜索時(shí)，搜索引擎會提供給用戶兩種選項(xiàng)：一為直接去原網(wǎng)站，此時(shí)中轉(zhuǎn)服務(wù)器不再是信息傳遞的必經(jīng)之路；二是直接在快照中獲取提前自動存儲的信息，無需目標(biāo)網(wǎng)站的參與。此兩種情況都與“系統(tǒng)緩存”大為不同，不符合進(jìn)入“避風(fēng)港”的前提。因此就實(shí)際效果而言“系統(tǒng)緩存”的中轉(zhuǎn)服務(wù)器對目標(biāo)網(wǎng)站沒有替代效果，而對于“快照”實(shí)際上是在滿足某種條件時(shí)為用戶提供了一種替代性選擇——信息被預(yù)先緩存且用戶搜索信息時(shí)完全可排除目標(biāo)網(wǎng)站的參與。鑒于二者存在諸多差異，而DMCA 的107 條又是我國《條例》第21 條的立法借鑒，其適用應(yīng)當(dāng)符合107 條的前提、運(yùn)行方式，因此快照服務(wù)不能適用系統(tǒng)緩存避風(fēng)港條款。

存儲空間的避風(fēng)港條款是指我國《條例》第22條的規(guī)定②，由于快照服務(wù)包含了對信息的存儲也容易與此混淆，因此也要加以區(qū)分。對于22 條而言進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的是用戶，而對快照進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的是搜索引擎，二者存在本質(zhì)差別，并且信息存儲空間并未改變作品，但是快照中有的類型對作品進(jìn)行了改變，如圖片的快照是對原圖的尺寸、分辨率做了大幅度的縮減，因此快照的傳播不能適用“提供存儲空間”的避風(fēng)港條款。

（二）適用默示許可

在美國某些州發(fā)生的“快照”的案件中，法院以默示許可作為搜索引擎提供快照服務(wù)免責(zé)的原因之一。如Field 案與Parker 案③，在以上兩案例中法院認(rèn)為，如果網(wǎng)站沒有根據(jù)Robots 協(xié)議加入禁止指令，即為默許搜索引擎對其網(wǎng)頁進(jìn)行“快照”。法院還進(jìn)一步提出：“禁止反言”原則是已經(jīng)被認(rèn)為是默示許可的行為應(yīng)當(dāng)適用的，即在搜索引擎根據(jù)原網(wǎng)站沒有根據(jù)Robots 協(xié)議加入禁止指令的行為，推測原告已允許進(jìn)行“快照”行為時(shí)是合理的，原告不能再反悔。法院的這一判斷缺乏一定的合理性，默示許可被認(rèn)為是對權(quán)利人義務(wù)的加重，因此在各國法律中都需要對適用情形做出明確規(guī)定，只有法律明確規(guī)定且公布才能推定權(quán)利人知道其行為構(gòu)成默示許可④。而在上述兩案中法院以“搜索引擎無法做到聯(lián)系每一個(gè)網(wǎng)站以獲得提供‘快照’的許可”作為認(rèn)定“默示許可”的理由，這不充分也不合理。

（三）適用合理使用

美國的合理使用制度最早出現(xiàn)于Folsom 案中，后美國《版權(quán)法》第107 條做了明確規(guī)定：對于某特定行為能否適用合理使用條款，應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：1.使用作品的目的、性質(zhì)；2.受保護(hù)作品的性質(zhì)；3.從整體上來看，被使用部分在受版權(quán)保護(hù)的作品中所占的比重及是否和其實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容；4.對被使用作品的潛在市場或價(jià)值產(chǎn)生的影響。在這四個(gè)因素中，第一個(gè)因素和第四個(gè)因素最為重要。對于第一個(gè)因素，根據(jù)美國最高聯(lián)邦法院的意見，主要分析新的作品有沒有被賦予新的目的來進(jìn)行新的表達(dá)或傳遞新信息。如Kelly v.Arriba 案⑤中，第九巡回上訴法院即是通過分析搜索引擎向用戶提供縮略圖的目的不僅是為了商業(yè)性的使用，還附有了傳遞信息指向第三方網(wǎng)站的目的，來綜合判斷縮略圖是否構(gòu)成合理使用。對于第四個(gè)因素，主要是認(rèn)定當(dāng)事人使用作品對原作品市場的影響，是否具有替代性質(zhì)，在Kelly v.Arriba 案中，法院通過調(diào)查Arriba 公司并沒有銷售和授權(quán)縮略圖，并且原圖的尺寸和分辨率都大幅度縮小，不能再傳遞美感，認(rèn)定縮略圖的創(chuàng)作與使用并沒有替代原作品。

合理使用與默示許可相比，是將相關(guān)的因素進(jìn)行綜合考慮，平衡了搜索引擎和被快照方的利益，而非僅根據(jù)被快照方未加入禁止指令，就認(rèn)定為默示許可，并且合理使用規(guī)定條件的開放式判斷方法也有利于新情況出現(xiàn)時(shí)法院能依法進(jìn)行判決。綜上，美國的合理使用制度較為合理，可供參考。

（四）限制與例外

在大陸法系國家對不構(gòu)成侵權(quán)的行為一般采用窮盡式列舉的方式加“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。窮盡式列舉被稱之為“對權(quán)利的限制與例外”，我們要注意的是：1.窮盡時(shí)列舉并不存在兜底條款；2.一種行為如果無法通過“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”即使被列入窮盡式列舉條款中，其仍是侵權(quán)行為，即在適用以上標(biāo)準(zhǔn)的國家，一種行為若未經(jīng)權(quán)利人許可，想要不構(gòu)成侵權(quán)既要通過三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，又要屬于法律規(guī)定的“限制與例外”情形。正因如此，大陸法系國家“快照”案件被頻認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。如德國的Google 案與上述的Perfect10 案非常相似，都是縮略圖類的案件，德國漢堡地方法院在判決書中幾乎將所有在窮盡式列舉中出現(xiàn)的情形都作了分析，甚至分析了來自于憲法中的公民獲取信息的基本權(quán)利，但沒有任何一個(gè)條文能夠讓Google 免責(zé)，因此法院只能認(rèn)定侵權(quán)。法院也承認(rèn)了此判決的做出，會在整體上影響圖片搜索，從而影響到搜索引擎的發(fā)展，對公眾搜集信息產(chǎn)生不便，但法院無法根據(jù)現(xiàn)行法律判決Google 不侵權(quán)，這一問題應(yīng)由立法者制定新的法律來解決⑥。在大陸法系國家中做法不同的是西班牙，其做法接近于美國的“合理使用”，西班牙法院的特殊之處在于放棄了大陸法系國家首先看此行為是否在限制與例外中然后再應(yīng)用三步檢驗(yàn)法，其直接應(yīng)用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)靈活的判斷特定行為是否侵權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)了特定“快照”不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)果。要注意的是此種方法是對三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)立法初衷的違背。

三、中國對于“快照”服務(wù)是否免責(zé)的司法現(xiàn)狀及立法完善

（一）中國對“快照”類案件的裁判思路

自2005 年王路訴雅虎案至今，快照侵權(quán)案件頻發(fā)，我國法院對于快照類案件的性質(zhì)、裁判理由也逐漸成熟，已正確地認(rèn)識到了“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”“存儲空間避風(fēng)港”不能適用于“快照”，在判斷是否侵權(quán)時(shí)適用三步檢驗(yàn)法——2013 年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定的不對相關(guān)作品的正常使用產(chǎn)生影響（即合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用）、不會對權(quán)利人關(guān)于作品的合法權(quán)益產(chǎn)生不合理損害。

在王虎訴雅虎案時(shí)，由于是第一起快照侵權(quán)案件，法院在對于快照的性質(zhì)、裁判理由方面都存在著不足，認(rèn)為“網(wǎng)頁快照服務(wù)已經(jīng)不單是一項(xiàng)技術(shù)服務(wù)更應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種信息提供服務(wù)，搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。此時(shí)，法院僅是有條件地將更新滯后的快照服務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定為一種內(nèi)容提供行為，而非認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，直到三面向案中，“快照”的性質(zhì)才被二審法院正確認(rèn)定，并首次分析認(rèn)定快照不能適用避風(fēng)港條款。我國法院對是否適用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，主要是綜合考慮提供“快照”的主要用途；原告是否能夠通過通知?jiǎng)h除等方法，將損害降到最低；原告是否已通知?jiǎng)h除；被告是否知悉涉嫌侵權(quán)時(shí)，未及時(shí)采取任何措施；被告是否直接獲取利益等要素。具體到判決中，“網(wǎng)頁快照”不侵權(quán)的理由主要是：1.原網(wǎng)站的鏈接有效，“快照”僅為輔助，無意替代原網(wǎng)站；2.“快照”過濾掉了較大的圖片視頻，用戶為查找詳盡內(nèi)容仍愿搜索原網(wǎng)頁，不會替代原網(wǎng)頁的市場利益?！翱s略圖快照”不侵權(quán)的理由主要有：1.縮略圖分辨率差尺寸小，不能再傳遞藝術(shù)美感，而是產(chǎn)生了新目的用于介紹和展示圖片內(nèi)容；2.用戶為了欣賞美獲取高質(zhì)量圖片，仍會選擇訪問原網(wǎng)站。對于“歌詞快照”而言，由于其較為簡短，作品的所有內(nèi)容都會在快照上顯示出來，因此，大多數(shù)用戶獲得歌詞一般無需再選擇原網(wǎng)站，“快照”實(shí)際上替代了原網(wǎng)站。因此無論是在“泛亞訴百度案”和“音著協(xié)訴百度案”中“歌詞快照”構(gòu)成侵權(quán)是法院一致認(rèn)同的?？傮w來說我國法院對于快照類案件的裁判思路是：明確快照的復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播性質(zhì)，可能會產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，再使用三步檢驗(yàn)法綜合分析各項(xiàng)因素判斷行為是否侵權(quán)。

（二）中國立法及裁判思路存在的問題

雖然我國法院的裁判思路已經(jīng)較為清晰，但是存在一個(gè)最大的問題，即同西班牙法院一樣，在法律規(guī)定窮盡式列舉的情況下，對不在列舉中的快照服務(wù)適用三步檢驗(yàn)法，違背了三步檢驗(yàn)法的立法目的：其只能對已在窮盡式列舉情形中的行為進(jìn)行個(gè)案檢驗(yàn)而不能直接使一種侵權(quán)行為免責(zé)。因此，在著作權(quán)法并未將快照行為列入窮盡式列舉（著作權(quán)法22 條）的前提下，快照侵權(quán)行為直接適用三步檢驗(yàn)法進(jìn)行免責(zé)突破了現(xiàn)行法律，違背了三步檢驗(yàn)法之初衷。

（三）有關(guān)“快照”服務(wù)免責(zé)的立法建議

對于“快照”服務(wù)免責(zé)的問題，應(yīng)借鑒美國的合理使用制度的模式，在著作權(quán)法22 條加入兜底條款再在第二款加入“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。即將原22條加入第十三項(xiàng)其他情形，并加上“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得對著作權(quán)人的合法利益產(chǎn)生不合理的損害?！弊鳛榈诙睿@樣既可解決與三步檢驗(yàn)法立法目的沖突的問題，也不會違背現(xiàn)行法律，而且兜底條款對于實(shí)踐中從出不窮的新情況提供了法律基礎(chǔ)，體現(xiàn)法律的前瞻性。

注釋：

①Blake A.Field v.Google，412 F.Supp.2d 1106，at 1123—1125（D.Nev.2006）

②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》22 條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

③Parker v.Yahoo，Inc.，2008 U.S.Dist.LEXIS 74512 at 13—142008

④《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9 條規(guī)定的為了扶貧而免費(fèi)通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾提供的中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的與扶貧有關(guān)或適應(yīng)基本文化需求的作品。權(quán)利人沒有在公告期內(nèi)提出異議，則可以認(rèn)定默示許可。

⑤Kelly v.Arriba Soft Corp.，280 F.3d 934，2002 U.S.App（9th Cir.Cal.，2002）.

⑥Google，District Court of Hamburg，26 September 2008.