趙瑩瑩

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

公民基本權(quán)利作為法治國家內(nèi)部整個憲法理論與實踐的基石，強(qiáng)調(diào)公民基本權(quán)利的保障，是整個社會和全體民眾在當(dāng)今這個走近權(quán)利的時代孜孜以求的目標(biāo)。[1]憲法中明確規(guī)定了公民所享有的基本權(quán)利不可侵犯，但在危機(jī)時期，國家行政權(quán)力往往會延伸至通常屬于公民自治的領(lǐng)域，公民權(quán)利和自由行使的范圍將縮減。[2]（P98）霍姆斯曾說：“當(dāng)國家元首決定有關(guān)國家存亡的事情時，個人的普通權(quán)利必須做出有必要的讓步”。①See Mr． Jistice Holmes in Merer v． Peabody（212 U．S．78,85）．“在自由與政府的永久爭議上，危機(jī)意味著更多的政府而較少的自由”。[3]許多國家的憲法和法律規(guī)定吸收了這種思想并作出相關(guān)規(guī)定，如《匈牙利憲法》第8條第4款規(guī)定，在非常時期、緊急狀態(tài)或者危險狀態(tài)時，公民基本權(quán)利可以中止或者加以限制。①這些基本權(quán)利不包括：生命和尊嚴(yán)、自由和個人安全的權(quán)利、法律資格的權(quán)利（第54—56條）；無罪的假設(shè)、公平審判、法不溯及既往（第57條第2款—第4款）；良心和宗教自由（第60條）；男女平等、兒童的權(quán)利、少數(shù)民族的權(quán)利、不得驅(qū)逐國民（第66—69條）；社會保障的權(quán)利（第70條E款）。實踐中因行政緊急權(quán)力擴(kuò)張而限制相對人權(quán)利的實例比比皆是，較具代表性的案件是第二次世界大戰(zhàn)期間日裔美國人被拘留案及美國政府在“9·11”恐怖事件發(fā)生后采取的一系列應(yīng)急措施。

我國《憲法》也規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。2020年初爆發(fā)的新型冠狀肺炎席卷全球，在應(yīng)對疫情過程中，各項應(yīng)急措施讓這種保障與限制間的張力尤為明顯，亟需對應(yīng)急行政中對公民基本權(quán)利的各項限制是否具正義性進(jìn)行探討。需明確的是，突發(fā)事件應(yīng)對中應(yīng)急行政權(quán)并非一種擁有“超憲性”的“特權(quán)”，在應(yīng)急行政情況下限制公民基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為憲法保障公民基本權(quán)利的輔助手段。

一、問題的源起：突發(fā)新冠疫情對應(yīng)急行政的考驗

憲法規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民，但近年來，發(fā)生在我國的“非典型肺炎”、汶川大地震、“甲型流感病毒”、玉樹地震、“新型冠狀病毒肺炎”等一系列重大社會危機(jī)事件中，行政部門在應(yīng)對突發(fā)事件過程中做出的應(yīng)急行政決策往往可能更大程度和范圍上限制公民基本權(quán)利。應(yīng)急行政的合法性決定了行政決策對公民基本權(quán)利限制的正當(dāng)性。同時，實踐中應(yīng)急行政決策往往更多側(cè)重于解決危機(jī)的實效性，至于對決策的合法性問題的關(guān)注則不甚明顯，甚至存在為了決策的實效性而舍棄合法性的情況。如2020年2月2日在“新冠狀病毒肺炎”疫情中云南大理白族自治州大理市衛(wèi)健局作出《應(yīng)急處置征用通知書》，認(rèn)定云南省瑞麗市對發(fā)往重慶市的9件口罩進(jìn)行“依法緊急征用”的行政決策違反了我國《傳染病防治法》第45條的規(guī)定，即縣級以上地方人民政府的征用行為只能針對在本行政區(qū)域內(nèi)的物資，在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備的權(quán)力只屬于國務(wù)院。在這次事件中，處于運(yùn)輸過程中的口罩屬于跨行政區(qū)域的物品，依法只能由國務(wù)院進(jìn)行征用和調(diào)用，大理市這種為了本行政區(qū)域需要而擅自“暫扣征用”救援物資的行為，不僅會影響疫情防控期間物資的配送流轉(zhuǎn)秩序，更是為緊急狀態(tài)下應(yīng)急行政決策的合法性問題敲響了警鐘。

（一）應(yīng)急行政中對風(fēng)險深度預(yù)測的偏差

應(yīng)急行政決策的合法性難以把握且受到質(zhì)疑的根本原因在于突發(fā)事件風(fēng)險深度存在不確定性，預(yù)測的偏差使應(yīng)急決策有可能陷入“過猶”與“不及”的窠臼中。當(dāng)用概率來構(gòu)建應(yīng)急行政過程中風(fēng)險發(fā)生的可能性模型時，我們會發(fā)現(xiàn)一些風(fēng)險的深度分布概率可能處于不可知或模糊不清的狀況。風(fēng)險可計算性的有限性導(dǎo)致對突發(fā)事件的風(fēng)險深度的預(yù)測偏差，行政機(jī)關(guān)在這種風(fēng)險深度不確定性的情況下被要求迅速、高效地做出決策，自然導(dǎo)致決策的合法性受到考驗。

風(fēng)險深度預(yù)測的偏差使應(yīng)急行政決策一方面存在超越法律規(guī)范條件假設(shè)的可能性，如2003年在應(yīng)對“非典型肺炎”的事件中政府采取的隔離措施出現(xiàn)了決策正當(dāng)?shù)缓戏ǖ募m結(jié)局面。對于這一問題可通過事后立法進(jìn)行彌補(bǔ)。另一方面的問題在于如何判斷突發(fā)事件是否符合既存法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定人民政府認(rèn)為可能發(fā)生重大或者特別重大突發(fā)事件的，應(yīng)當(dāng)立即向上級人民政府報告。雖然法律概念的不確定性是法律規(guī)則中普遍且必要的現(xiàn)象，但實踐中突發(fā)事件的復(fù)雜性及對風(fēng)險深度把握的不確定性導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)判斷是否“可能”的難度系數(shù)過高，這種判斷失誤的代價將是巨大的，如2020年初爆發(fā)的“新型冠狀病毒肺炎”事件中，由于武漢市政府對疫情防控判斷的失誤導(dǎo)致疫情向全國各地擴(kuò)散加重。

對此，應(yīng)急管理學(xué)認(rèn)為，行政部門在應(yīng)急處置當(dāng)中只能選擇在當(dāng)時狀況下較優(yōu)的方案，而無法鑒別出哪項是最優(yōu)的方案，同時對于應(yīng)急行政的啟動和結(jié)束界限也難以準(zhǔn)確把握。由于各種不確定性因素的存在，受制于應(yīng)急決策的實效性考量的影響，隨著信息、條件、環(huán)境的變化，應(yīng)急措施會表現(xiàn)出“普羅米修斯的臉”，在這種前提之下，對應(yīng)急決策的合法性把控在應(yīng)急行政整個過程中顯得力不從心，甚至受到削弱，導(dǎo)致出現(xiàn)應(yīng)急行政中行政權(quán)力擴(kuò)張與公眾權(quán)利限制過限的問題，如抗擊疫情過程中發(fā)生的武漢軟件工程職業(yè)學(xué)院在接到征用學(xué)生寢室的決定后對該校同學(xué)個人物品處置不當(dāng)事件。

（二）應(yīng)急行政權(quán)力擴(kuò)張的紅線

拉德布魯赫認(rèn)為，正義、合目的性與法的安定性是法律理念的三部分，他們?nèi)咧g是一種二律背反的關(guān)系，合目的性符合相對主義的需求，但在這種情況下，正義和法的安定性超越了國家觀與法律觀之間的矛盾，也跨越了黨派間的紛爭。法的安定性代表著秩序與安寧，這是法律要保證的第一大任務(wù)。[4]（P83）保羅·庫克認(rèn)為，法律必須為我們保障安定與安寧，因為二者是第一大權(quán)益。我們對于法律如何實現(xiàn)間接的目的這一問題，始終未能夠達(dá)成一致，即使是處在一種有關(guān)法律最高目的的基本的、無法解決的矛盾之中。[4]（P85）《突發(fā)事件應(yīng)對法》第51條規(guī)定，當(dāng)發(fā)生突發(fā)事件嚴(yán)重影響國民經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行時，國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的有關(guān)部門可以采取保障、控制等必要的應(yīng)急措施。類似的授權(quán)行條款為應(yīng)急行政中行政機(jī)關(guān)提供了自由裁量權(quán)，以期盡快速且有效地減輕突發(fā)事件的負(fù)面影響。這引出了在實證主義中，法的安定性同正義與合目的性之間的矛盾。[5]因為實證本身就是法的安定性的一項要求，故而法的安定性給法律刻上了很多種特征，而這些特征則與適應(yīng)個體需要的合目的性有矛盾之處，導(dǎo)致了在應(yīng)急行政中公民權(quán)利的邊界更加模糊，對基本權(quán)利的保障及限制都失去法定依據(jù)。

應(yīng)急行政決策區(qū)別于傳統(tǒng)的政府決策，其核心目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是最大限度地減少損失、維護(hù)人權(quán)、維護(hù)國家社會穩(wěn)定、盡快恢復(fù)常態(tài)，它往往表現(xiàn)出應(yīng)急行政權(quán)力擴(kuò)張的外觀。[6]從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考慮，一項應(yīng)急決策的失誤或者延時可能導(dǎo)致整個突發(fā)事件的反向發(fā)展，致使危害擴(kuò)大損失加劇。[6]如何防止在應(yīng)急行政中決策權(quán)的濫用，協(xié)調(diào)決策權(quán)擴(kuò)張同公民權(quán)利限制問題，使兩者處于平衡狀態(tài)，是實現(xiàn)行政部門應(yīng)對公共突發(fā)事件過程中最大限度人權(quán)保護(hù)目標(biāo)必須解決的重要課題，也是研究構(gòu)建公共突發(fā)事件解決機(jī)制的前提基礎(chǔ)。

二、應(yīng)急行政對公民基本權(quán)利限制的多層次剖析

將法的概念從正義觀念中擺脫出來是有困難的，維護(hù)社會秩序是法的重要作用之一，在這個價值之上，正義也是建立在一定社會秩序的可靠基礎(chǔ)上，在應(yīng)對新冠疫情等突發(fā)事件過程中對原有社會秩序的恢復(fù)是應(yīng)急行政追求的核心目標(biāo)。在這個基礎(chǔ)之上，正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致。[7]（P325）如果說一個社會秩序是合乎正義的，這意味著這種秩序把人們的行為調(diào)整得使所有人都感到滿意，也就是說，所有人都能在這個秩序中找到他們的幸福。[8]（P43）博登海默認(rèn)為，正義既關(guān)注法律規(guī)范以及制度性安排的內(nèi)容、同時也關(guān)注這些規(guī)范及制度對人類的影響以及它們在增進(jìn)人類幸福與文明建設(shè)方面的價值。[7]（P261）凱爾森認(rèn)為“正義”的意思就是認(rèn)真地適用法律以維護(hù)法律秩序，這便是“在法律下”的正義。[8]（P43）在強(qiáng)調(diào)正義與秩序的關(guān)系時，我們還需要注意在正義的理念和社會利益或福祉之間還有一個重要的銜接點，也就是哈特所指出的社會變遷或法律很少能夠符合或促進(jìn)所有人類的共同福祉。在大部分情況下，法律只能犧牲其他人的利益以造福某個階級的人民，在這種時候，或許可以用“大眾的利益”或“共同的利益”加以辯護(hù)。馬克思也曾指出，“雖然每種自由都被宣布為公民的絕對權(quán)利，然而卻總是需要附加說明只有在不受‘他人的同等權(quán)利和公共安全’或‘法律’限制時自由才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協(xié)調(diào)起來”。[9]（P323）

（一）理論原點：人性的預(yù)設(shè)

“人性總是或多或少的同一切科學(xué)有著聯(lián)系，任何科學(xué)總是會以這樣或那樣的方式回歸到人性當(dāng)中，而不論他們與人性離得多遠(yuǎn)”。[10]現(xiàn)代漢語詞典將人性定義為“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性”。[11]（P659）從社會關(guān)系的角度出發(fā), 馬克思認(rèn)為社會性是人的本質(zhì)屬性，要相信無所不在的人性的力量以及人所固有的尊嚴(yán)和價值的力量，不要過于渲染制度、權(quán)力乃至傳統(tǒng)的力量,人本身才是權(quán)利的最終基礎(chǔ)。[9]因此, 正視人性, 立足于人性應(yīng)當(dāng)是任何制度和理論都應(yīng)的出發(fā)點，將是否能夠滿足人性需求作為構(gòu)建權(quán)利和權(quán)利理論的原點。

公民基本權(quán)利限制理論的理論原點出自英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨提出的著名的“無賴原則”，他認(rèn)為任何權(quán)利主體都有“無賴”的危險，因而權(quán)利制度安排應(yīng)當(dāng)將“人被假定為無賴” 作為理論前提假設(shè)，一個強(qiáng)大的制約機(jī)制在這種前提下應(yīng)運(yùn)而生，即對權(quán)利以法律的力量加以限制。[12]（P156）美國的憲政學(xué)家詹姆斯·麥迪遜曾用“天使”與“人”的關(guān)系作比來形容公民與政府之間的關(guān)系，他指出，如果政府是天使, 那就不再需要對政府進(jìn)行外在或內(nèi)在的監(jiān)督和控制。如果公民都是天使, 那就不再需要政府;但既然人成為“天使”是永遠(yuǎn)不可能的，那么對其基本權(quán)利進(jìn)行限制也是必需的。

其次，介紹區(qū)域分解技術(shù)。首先，將研究區(qū)域分解成k個子區(qū)域D1, D2, …,Dk，然后延拓每一個子區(qū)域得到Ωi，使得Di??Ωi?Ω。每個處理器分配一個區(qū)域Ωi，并生成獨立的復(fù)合網(wǎng)格，在子區(qū)域Ωi附近用細(xì)網(wǎng)格h剖分，遠(yuǎn)離子區(qū)域的區(qū)域用粗網(wǎng)格H剖分。

（二）邏輯起點：公共利益的選擇

從邏輯起點上分析問題是認(rèn)識事物本質(zhì)的剛性需要。利益是促進(jìn)社會關(guān)系形成，決定社會制度安排的一項基礎(chǔ)性因素，是搭建社會關(guān)系過程中的一個最為核心問題?？梢哉f，以利益為中心是所有的社會基本關(guān)系衍生的根基，社會關(guān)系的發(fā)展也是始終圍繞著利益進(jìn)行的。盡管有“資格”“自由”等多種對權(quán)利的理解, 但權(quán)利最根源追求的目標(biāo)卻依舊是利益。對“共同福利”或“共同利益”的追求意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴(yán)重?fù)p害。尤其是在應(yīng)對突發(fā)事件過程中，“個人權(quán)利”與社會“共同利益”之間仿佛天平之兩端，呈現(xiàn)出一種此消彼長的狀態(tài)，行政應(yīng)急決策對公民的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的限制帶來的必須是公共利益的增加，也正是出于對公共利益的追求，人們才能夠自愿讓渡權(quán)利。

“趨利避害”作為生物的本能，在社會利益驅(qū)動機(jī)制之下人性的欲望是難以遏止的。一種在物質(zhì)上和知識上都具高度發(fā)展都文明，并不能確保一種“善的生活”，除非它也教導(dǎo)人們?yōu)榱怂说睦娑米晕壹s束的方式去調(diào)和自我利益，教導(dǎo)人們尊重他人，并教導(dǎo)人們?nèi)ピO(shè)計調(diào)整各種層次的群體生活的共存與合作的適當(dāng)規(guī)則。[7]（P328）每個人心中都普遍存在此種道德沉淪趨勢，基于人對利益的無限渴求讓享有權(quán)利的公民濫用權(quán)利的可能性陡增。在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一。可以說，每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。[7]（P328）

（三）直接動因：化解沖突

如果一個社會為發(fā)揮個人的積極性和自我肯定留有空間，那么在相互矛盾的各項利益之間肯定會有沖突和碰撞。應(yīng)對突發(fā)事件中國家可能為了A利益而損害B利益。對權(quán)利進(jìn)行限制的關(guān)鍵原因就在于權(quán)利之間存在沖突。[13]這種沖突可分為權(quán)利與權(quán)利間的沖突和權(quán)利與權(quán)力間的沖突兩類。前者是“基本權(quán)利體系在動態(tài)運(yùn)動過程中，權(quán)利主體在行使其為憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利時，往往有可能影響到同樣為憲法所保護(hù)的其他人的基本權(quán)利，從而顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)?！盵14]權(quán)利本身的性質(zhì)及因社會資源的有限性而引起的分配不均都是這種沖突產(chǎn)生原因。后者是權(quán)利與權(quán)力的沖突，是權(quán)力作為權(quán)利的集合代表，作為一種公共強(qiáng)制力，當(dāng)無法滿足所有主體的或全部的要求時，權(quán)力為了減少因基本權(quán)利間的沖突而引起的資源浪費(fèi)，利用其強(qiáng)制力對權(quán)利進(jìn)行了有意識的調(diào)配。實踐中，政府或許希望在某個私人占有的地方開辟公路或者建造建筑物，也可能為了國內(nèi)安全或民族自衛(wèi)而設(shè)定一些侵犯個人言行自由的約束和限制規(guī)定。應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件過程中，政府可能會征收私人物品或者對某些人的自由加以限制進(jìn)行隔離。通過頒布評價各種權(quán)利重要性和提供調(diào)整各種權(quán)利沖突的標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則，達(dá)到避免有組織的社會在作出一些決定時的或然性或偶然性情況。法律的主要作用之一就是調(diào)和、化解上述沖突，無論是權(quán)利與權(quán)利的沖突或是權(quán)利與權(quán)力的沖突。使羅斯科·龐德將這一過程稱為“價值評價”，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用一種實用主義和經(jīng)驗主義的方法來替代僵化呆板的評價規(guī)則，盡可能多地滿足一些權(quán)利，同時使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅葹楹诵摹?/p>

（四）正義性基礎(chǔ)：合憲性保障權(quán)利

保護(hù)權(quán)利是公民基本權(quán)利限制的根本目的, 此目的也成為了基本權(quán)利限制的正義性基礎(chǔ)。公民基本權(quán)利限制來源于權(quán)利之間的內(nèi)在制約，其本質(zhì)是通過價值的取舍來避免權(quán)利沖突問題的發(fā)生，是為了實現(xiàn)一定的權(quán)利不得不限制另一權(quán)利的過程。正如龐德所言，各項權(quán)利的價值評價的基礎(chǔ)來自實踐總結(jié)而非既定的刻板標(biāo)準(zhǔn)。在突發(fā)事件應(yīng)對中，行政部門由于風(fēng)險深度的不確定性使得行政權(quán)的行使呈現(xiàn)出一定的擴(kuò)張性，但這種擴(kuò)張是否正當(dāng)是以其是否實現(xiàn)了對公民基本權(quán)利更高層面的維護(hù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。當(dāng)討論應(yīng)急行政視域下行政決策的合法性與對公民基本權(quán)利限制的正義性問題時，基本權(quán)利的最大保護(hù)原則常常作為例證決策制定者的標(biāo)尺。我國憲法第51條對基本權(quán)利限制作出了總體性規(guī)定，這是公民基本權(quán)利限制的法律依據(jù)和正義性基礎(chǔ)。對基本權(quán)利限制的限制來自德國基本權(quán)利限制的規(guī)范理論，與我國這種簡明扼要的立法概括方式形成鮮明對比，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》（以下簡稱德國《基本法》）共用了18個條文對公民基本權(quán)利限制進(jìn)行列舉。①首先,立法者在規(guī)范構(gòu)造和位置安排上將對基本權(quán)利的限制性規(guī)定設(shè)置在每一項基本權(quán)利規(guī)定中進(jìn)行；其次,在限制的方式上采用的是以法律保留作為主要限定模式的方式; 第三, 立憲者在《基本法》中基本權(quán)利一章的結(jié)尾補(bǔ)充了對法律保留一般性限制內(nèi)容的規(guī)定。憲法一方面堅決以保障公民的基本權(quán)利為原則，但也例外地允許公權(quán)力機(jī)關(guān)在存在法定事由時采取適度干預(yù)的合憲行為。但與此同時，如何保證這些來自公權(quán)力的限制最后不會演變成對公民基本權(quán)利的過度干預(yù)甚至侵害成為擺在眼前亟待解決的問題。以往的人權(quán)實踐已經(jīng)向我們展示了如果對這種限制本身不加以限制，允許公權(quán)力隨意地限制公民的基本權(quán)利，就可能存在公權(quán)力對公民基本權(quán)利的過度侵害。

實際上，憲法內(nèi)的基本權(quán)利限定條款雖然是作為“合憲性理由”而存在, 但對其的理解不應(yīng)僅限定為是對公權(quán)力的授權(quán), 而應(yīng)同時定位為是對公權(quán)力的限制。[15]（P110）學(xué)理上將“限制”界定為是對基本權(quán)利的合理限定，限制的對象主要為基本權(quán)利享有者的公民，是憲法為了公共利益等更高價值，以及基于個體的社會連帶性，而對公民行使權(quán)利的界限加以劃定。[16]（P281）“限制之限制”的要求應(yīng)伴隨著任何公權(quán)力對公民基本權(quán)利的限制理論而存在。尤其在危機(jī)時期，應(yīng)對突發(fā)事件過程中，“限制之限制”要求的必然遵守是應(yīng)急行政權(quán)合法性的支撐，更是保障應(yīng)急行政中公民基本權(quán)利限制正義性的核心基礎(chǔ)。通過立法明示的方式，將限權(quán)同控權(quán)相結(jié)合，只有在具備憲法規(guī)定的合憲性理由時公權(quán)力才能夠行使干預(yù)公民的基本權(quán)利的行為，且這種行為也要受到法定的種種限制?！跋拗浦拗啤笔菓椃▋?nèi)設(shè)定任何對基本權(quán)利的限制都應(yīng)遵循的本質(zhì)與前提，這是我國憲法關(guān)于基本權(quán)利限制理論受到德國《基本法》的首要啟示。因此，在憲法中設(shè)定有關(guān)基本權(quán)利的限制性規(guī)范，在注重限制規(guī)范本身時，更應(yīng)注重對這些限制本身的限制，即以“限制之限制”作為基本權(quán)利限制規(guī)范的核心。同時，權(quán)利保障同限制之前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)主次，明確限制是為了保障，保障是主要的，限制和保障是辯證的統(tǒng)一；限制是次要的，限制是手段，保障才是目的。[17]（P221）

（五）正義性證成與保障：比例原則與成本收益分析原則的呼應(yīng)

既然權(quán)利沖突具有兩種表現(xiàn)形式，那么與之對應(yīng)的，公民基本權(quán)利的限制也具有兩種形式：一是為了保障權(quán)利之間的和諧，對權(quán)利自身進(jìn)行某種限制；二是為了保障在公共秩序內(nèi)權(quán)利與權(quán)力之間的和諧狀態(tài)，在基于國家的現(xiàn)實國情、國家利益或維護(hù)社會秩序需要的前提之下，應(yīng)急行政權(quán)具有超法規(guī)性、集中性、擴(kuò)張性的特點。[18]（P70-75）如果憲法對基本權(quán)利的保障忽略了規(guī)范本身的理性設(shè)計，而僅止步于政治性的宣示和概念上的列舉，那么在面對公權(quán)力侵害時公民將失去保護(hù)自身的武器，同時自身的權(quán)利還存在著被公權(quán)力利用之虞。如何實現(xiàn)以最小比例的權(quán)益犧牲換取最大比例的公共利益回報，正是公共危機(jī)應(yīng)對成敗的關(guān)鍵。權(quán)利的合理分配是實現(xiàn)秩序和諧的基礎(chǔ)，而權(quán)利分配的實質(zhì)體現(xiàn)為一項權(quán)利許可與限制的綜合過程，和諧的社會秩序需要權(quán)利保障與權(quán)利限制的雙向保障。實現(xiàn)特定的國家目標(biāo)、滿足社會現(xiàn)實需求也需要在憲法價值允許范圍內(nèi)對公民權(quán)利作出有條件的、局部的限制，此時的限制是通過對主體所享有的權(quán)利重新確定范圍以達(dá)到滿足現(xiàn)實需要的目的。成本收益分析原則要求運(yùn)用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)去分析相關(guān)法律規(guī)則或行政決策可能出現(xiàn)的各種有利和不利后果的成本及收益，在此基礎(chǔ)上衡量、判斷這些舉措同其他的可能替代性舉措何者在促進(jìn)社會福利上是最優(yōu)的。[19]（P22）

三、新冠疫情背景下應(yīng)急行政對公民基本權(quán)利限制的正義性刻度

（一）遵循法定原則

在憲法內(nèi)對基本權(quán)利的限制要件進(jìn)行清晰的限定和羅列是應(yīng)急行政權(quán)合法介入私人權(quán)利領(lǐng)域合憲性需要，公權(quán)力限制公民基本權(quán)利只能在限制要件的范圍內(nèi)進(jìn)行，超過法定范圍則是不正義的。因為僅依靠對基本權(quán)利限制必定無法實現(xiàn)突發(fā)事件狀態(tài)下保障公民權(quán)利的最終目的，甚至造成公權(quán)力的過度擴(kuò)張，讓整個國家法治秩序失衡。因而必須對基本權(quán)利的限制本身進(jìn)行限制，以防出現(xiàn)侵蝕公民基本權(quán)利的情況。

我國是社會主義國家，憲法作為公民的母法和根本大法明確規(guī)定，社會主義國家的主人正是人民自己，理所當(dāng)然應(yīng)以最大限度保護(hù)人民的基本權(quán)利為核心追求目標(biāo)。但理論追求與現(xiàn)實操作并非總是步調(diào)一致的。[21]雖然我國憲法在對公民基本權(quán)利的保護(hù)的規(guī)定上對限制作了最大克制，以期最大限度地不妨礙或干涉公民享有的基本權(quán)利，但也要重視個別法律限制過嚴(yán)的情況，尤其是在應(yīng)對突發(fā)事件過程中受制于應(yīng)急行政權(quán)的擴(kuò)張性特征影響，在風(fēng)險深度無法準(zhǔn)確把握的情況下，應(yīng)急行政決策有可能突破法律規(guī)定，僭越公民基本權(quán)利防線，限制甚至侵犯公民的基本權(quán)利。[6]（P63）

我國應(yīng)急性法律對應(yīng)急行政行為的規(guī)范模式的設(shè)定表現(xiàn)為較為寬泛的授權(quán)性與少部分強(qiáng)制性規(guī)范相結(jié)合的特點，總結(jié)各類相關(guān)的應(yīng)急性法律可以發(fā)現(xiàn)“必要性”一詞出現(xiàn)的概率極高，其中《突發(fā)事件防治法》中共有21處、《防洪法》中6處、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中7處，“必要時、必要的”等法律概念的不確定性將對突發(fā)事件的判斷權(quán)賦予了行政機(jī)關(guān)，使其在實體上獲得寬泛的授權(quán)。需注意的是，對應(yīng)急行政主體的強(qiáng)制性更多的限制體現(xiàn)在程序上，憲法和法律中缺乏對國家公權(quán)力行使的禁止性要求才是目前我國對公民基本權(quán)利保護(hù)的亟待解決的問題。總結(jié)一些國家的經(jīng)驗，憲法對公權(quán)力行使的禁止性要求有助于防范和避免權(quán)力的濫用。[21]

2.個別立法禁止原則個別立法禁止原則，即法律保留原則，是指為了避免行政權(quán)的恣意濫用和擴(kuò)張，不允許由行政權(quán)來對國民權(quán)利和自由進(jìn)行限制，而必須由法定的立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)所保留。依照法律保留原則的要求，凡涉及公民個人人身、自由、財產(chǎn)等基本權(quán)利事項，除非有法律對此作出規(guī)定或基于法定理由才可以對其進(jìn)行限制。[21]與基本權(quán)利限制的立法保留相適應(yīng)的是，當(dāng)對權(quán)利限制的法律進(jìn)行解釋時，也應(yīng)該采取最有利于公民基本權(quán)利的方式進(jìn)行。鑒于公民基本權(quán)利在憲法秩序中所處的核心地位，在遵循法律保留原則的基礎(chǔ)上，許多國家的憲法對公民憲法基本權(quán)利的保護(hù)已經(jīng)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ傻暮蠎椥詫彶?，已跨越了最原始的保留需求，即便立法中對基本?quán)利做出了某種限制性規(guī)定，司法機(jī)關(guān)也擁有結(jié)合個案審查該項限制的權(quán)能。

我國現(xiàn)行憲法中未明確規(guī)定有關(guān)公民基本權(quán)利限制的立法層次。按照我國立法法的規(guī)定，國家對公民基本權(quán)利的各項限制措施中，略顯授權(quán)過寬的色彩①只將犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪以及限制人身自由等強(qiáng)制措施和處罰排除在了行政立法之外。?？梢哉f，為防范和避免授權(quán)立法可能導(dǎo)致的侵害公民權(quán)利的風(fēng)險，逐步提高對公民基本權(quán)利限制的立法層級，是法治國家、法治社會建設(shè)中尊重和保障人權(quán)的必經(jīng)過程和必要措施。因此，筆者認(rèn)為，需要對納入禁止的基本權(quán)利進(jìn)行擴(kuò)大和細(xì)化。

3.指明條款原則指明條款原則又稱明確性原則，是指限制公民基本權(quán)利的法律條款應(yīng)做到文意具體明確， 不宜使用太過模糊性的表述方式，目的是為了防止和避免法律適用機(jī)關(guān)擴(kuò)張對公民基本權(quán)利限制的范圍和界限。這一原則體現(xiàn)在應(yīng)急行政過程中主要是行政公開，實現(xiàn)應(yīng)急行政權(quán)行使的實體依據(jù)和程序監(jiān)督的公開，滿足公眾知情權(quán)。指明條款原則對立法者具有警示功能，要求立法者在立法時須盡到相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎和注意義務(wù)，以實現(xiàn)間接對司法和行政的限制。這一原則充分體現(xiàn)了法治國家“法律實證化”與“保護(hù)基本權(quán)利”的融合。在應(yīng)對突發(fā)事件過程中由于公眾對自身權(quán)利的重視，對自身生命、健康、財產(chǎn)等面臨的風(fēng)險的擔(dān)憂程度陡增，極易導(dǎo)致公民同行政部門之間關(guān)系緊張，不理解、不配合甚至阻撓、破壞應(yīng)急行政決策的實施，導(dǎo)致應(yīng)急行政無法獲得預(yù)期效果。但受限于立法技術(shù)，要求所有法律條文的文意都不生任何歧義也是不可能的。應(yīng)急行政情況下賦予行政主體以相對更大程度的自由采取相應(yīng)處置措施的權(quán)力是必要的。鑒于此，筆者認(rèn)為在這種情況下應(yīng)盡量及時向公眾公開處理內(nèi)容，以滿足公眾知情權(quán)，具體包括：突發(fā)事件的已知及預(yù)測的風(fēng)險深度及可能造成損害程度，針對突發(fā)事件采取的應(yīng)對措施的法律依據(jù)，該措施可能對公眾權(quán)利的限制范圍、程度、期限，公眾對應(yīng)急行政部門及行政決策的監(jiān)督渠道，決策措施相對人的權(quán)責(zé)及救濟(jì)途徑、方法等相關(guān)內(nèi)容。同時，當(dāng)應(yīng)急行政決策與公眾基本權(quán)利之間發(fā)生沖突是應(yīng)堅持這樣的原則進(jìn)行理解—將保護(hù)公民基本權(quán)利作為基本，對產(chǎn)生歧義的法律條文作出利于公民權(quán)利的解釋，而不是偏向限制公民權(quán)利的解釋。

4.司法審查原則對限制公民基本權(quán)利的公權(quán)力行為進(jìn)行司法審查，可從兩個角度理解：一是對公民基本權(quán)利作出限制的抽象性行為的審查，即立法合憲性司法審查。二是對公民基本權(quán)利作出限制的具體行為的審查。這種司法審查方式是現(xiàn)代法治發(fā)展的一個重要特征，鑒于這類具體限制行為通常是由行政機(jī)關(guān)作出的，如果對其審查也由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，那么很容易出現(xiàn)“既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員”的情形，因而需要由處于第三方位置的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，以使公民的基本權(quán)利得到保障。國際上各國通常認(rèn)為，公民的政治權(quán)利與自由權(quán)等基本權(quán)利是可司法性權(quán)利、具體性權(quán)利，為此，我國也應(yīng)積極吸納經(jīng)驗，創(chuàng)造條件將基本權(quán)利納入司法保護(hù)的范疇當(dāng)中。[21]

（二）發(fā)揮憲法解釋作用

雖然公民基本權(quán)利限制在形式上表現(xiàn)為憲法或法律（此處為狹義的“法律”）對公民的基本權(quán)利作出某些方面的限制，但限制的實現(xiàn)不僅需要在憲法或法律文本中規(guī)定，以獲得其形式合法性和正當(dāng)性，更需要以有效的方法貫穿到憲法實踐當(dāng)中。[22]憲法解釋是依據(jù)法定的程序，探尋憲法規(guī)范內(nèi)涵并使之同不斷變動的社會生活相互適應(yīng)，進(jìn)而影響憲法發(fā)展的一種活動。憲法解釋的實踐目標(biāo)在于追求解釋的正當(dāng)性、合理性，以期實現(xiàn)憲法秩序的穩(wěn)定性，以及憲法規(guī)范對于現(xiàn)實生活的適應(yīng)性與有效性。發(fā)揮憲法解釋的功能，不僅有助于客觀認(rèn)識實踐種的憲法現(xiàn)象，而且有助于總結(jié)實踐經(jīng)驗，對完善憲法運(yùn)行機(jī)制提供合理的實踐與理論基礎(chǔ)。

對公民基本權(quán)利限制進(jìn)行憲法解釋通常包括兩種形式，一是對憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利限制進(jìn)行直接的解釋，另外一種是對基本法律中公民基本權(quán)利限制的法律規(guī)定依據(jù)憲法精神和原則進(jìn)行解釋。在這些憲法解釋的過程中公民基本權(quán)利限制得以具體化,最終使公民基本權(quán)利在實踐中得以實現(xiàn)。同時，憲法解釋也使公民基本權(quán)利限制的內(nèi)涵與外延擁有了開放性的意義，避免了通過修改憲法或法律來實現(xiàn)適應(yīng)社會變化的要求，滿足了憲法及公民基本權(quán)利限制的實踐價值變遷的需要。

（三）構(gòu)建應(yīng)急行政裁量控制機(jī)制

1.應(yīng)急行政中對公民基本權(quán)利限制的法律保留應(yīng)成為我國憲法的一項重要原則法律保留原則作為以德國為主要代表的國家所奉行的一種基本權(quán)利限制制度，強(qiáng)調(diào)任何情況下對基本權(quán)利的限制都必須以代議機(jī)關(guān)通過的法律為準(zhǔn)，與之相適應(yīng)的是，涉及一項法律的解釋時，應(yīng)該采取最有利公民權(quán)利之方式。[21]①西方有一句著名的法諺，即“有疑問時，以肯定人民自由之方式為之。”分權(quán)式國家架構(gòu)下的法治理念使法律保留原則有了產(chǎn)生的土壤。其思維進(jìn)路是：第一，國會代表由直接委派或選舉產(chǎn)生，會理性地行使權(quán)力；第二，即便國會通過了對人民不利的或有害的法律，那也是人民自己作出的選擇；第三，行政權(quán)力的擴(kuò)張是權(quán)力官僚化的通常表現(xiàn)形式，這可能會使人民的自由和權(quán)利受到威脅。在我國公民基本權(quán)利限制理論體系內(nèi)，將應(yīng)急行政中對公民基本權(quán)利的限制的法律保留作為我國憲法原則的應(yīng)然性在于以下幾個方面：

首先，人民主權(quán)原則決定了人民當(dāng)家作主的最基本形式是人民代表大會制度，它構(gòu)成了國家政治體制的核心，是我國公民行使民主權(quán)利的根本政治制度。公民基本權(quán)利作為民主的起點和歸宿，只能由人民代表依照人民的意志通過法律的形式予以保障或限制。其次，在我國的法治體系結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)和司法權(quán)不是平行于立法權(quán)的，而是位居于立法權(quán)之下的權(quán)力。在限制公民的基本權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)突顯立法權(quán)的地位與作用。再次，由于我國憲法尚不能直接在司法中適用，應(yīng)在憲法中將對公民基本權(quán)利的法律保留的原則予以宣示。最后，我國的法治實踐進(jìn)程也表明了我國正力圖接受并貫徹法律保留原則的基本精神，尤其是我國已加入了聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利公約》兩個國際人權(quán)公約，充分展現(xiàn)了尊重公民基本權(quán)利的意愿。

2.構(gòu)建公民基本權(quán)利保護(hù)視角下的應(yīng)急行政裁量控制機(jī)制在實現(xiàn)應(yīng)急行政中公民權(quán)利的保障以及避免公權(quán)力的濫用方面，法律保留原則的確立發(fā)揮了不可或缺的歷史作用，但隨著各國法治實踐的發(fā)展，許多局限性也相繼暴露。一方面，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的性質(zhì)和功能無法與不同權(quán)力的具體表現(xiàn)相契合。立法權(quán)雖然是民意的代表，但在應(yīng)對突發(fā)事件狀態(tài)下，立法機(jī)關(guān)也可能制定出不符合理性甚至是違法人民利益的法。第二，隨著社會生活日趨復(fù)雜，公法領(lǐng)域同司法領(lǐng)域界限的日益模糊，在某些緊急狀況下，行政權(quán)的擴(kuò)張成為了不可避免的發(fā)展趨勢。鑒于應(yīng)急行政中法律保留原則存在的局限，以公民基本權(quán)利為本位構(gòu)建行政裁量控制機(jī)制就尤為重要。人民主權(quán)原則厘清了公民和國家之間的關(guān)系，在人民與政府的關(guān)系中，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員只是人民的受托者，人民是國家的主人，政府的權(quán)力來自于人民。[23]（P99）具有最高效力的憲法由人民通過選舉代表或直接參與立憲而制定，再通過憲法來規(guī)定公民的基本權(quán)利以及對政府權(quán)力的限制，整個國家體系在憲法中加以規(guī)定。人民對國家公權(quán)力的要求通過憲法體現(xiàn)為對公權(quán)力的分配，進(jìn)而通過法治的方式使得立法、司法、行政的三方面權(quán)力形成一種既配合又相互制約監(jiān)督的國家權(quán)力體系。因此，真正實現(xiàn)應(yīng)急行政權(quán)根源于人民的授權(quán)和委托，是公民權(quán)利的派生物。[25]其作為國家公權(quán)力的一個重要部分，行使的最終目的應(yīng)定位于保護(hù)公民的基本權(quán)利。這既是一國憲制的最本質(zhì)要求，也是國家立憲立國之本，更是我們探討應(yīng)急行政視域下公民基本權(quán)利限制正義性的落腳點。所以，不論是設(shè)計還是行使作為應(yīng)急行政權(quán)中的行政裁量權(quán)，都應(yīng)將公民基本權(quán)利列為本位。這也就是公民基本權(quán)利與行政裁量在憲法層面的共鳴點所在。