張曉冰*

專門學(xué)校肇始于18世紀(jì)中葉瑞士教育家裴斯泰洛齊創(chuàng)辦的半學(xué)習(xí)半勞動孤兒院，1920年蘇聯(lián)教育家馬卡連柯創(chuàng)辦了高爾基工學(xué)團這樣的再教育機構(gòu)，1955年我國參照了工學(xué)團的模式在北京成立了第一所工讀學(xué)?！本厝ぷx學(xué)校，隨后上海、沈陽、重慶等大城市相繼建立了20多所。①石軍：《中國工讀教育現(xiàn)狀與未來發(fā)展思路初探》，載《山東省團校學(xué)報》2011年第1期。至今，專門學(xué)校已經(jīng)走過65年的風(fēng)雨艱程，經(jīng)歷了創(chuàng)建時期（1955-1966年）、復(fù)辦時期（1978-1987年）、社會轉(zhuǎn)型時期（1987-1995年）②鞠青主編：《中國工讀教育研究報告》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第2-16頁。、與時俱進時期（1995-2016年）四個階段，如今已經(jīng)步入新時代的全新發(fā)展期（2017-至今）。幾十年來的發(fā)展和變遷，既需要我們重新審視專門學(xué)校存在的必要性，也需要進一步化解當(dāng)下面臨的正當(dāng)化困境，重申以教代刑之理念，把握好新時代賦予的發(fā)展契機和改善空間，希翼其能夠更好地幫助青少年成長。

一、為何重申以教代刑理念？

2019年3月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的意見》（廳字〔2019〕20號），明確“專門學(xué)校是教育矯治有嚴(yán)重不良行為未成年人的有效場所。專門教育是國家教育體系中的組成部分，也是少年司法體系中具有‘提前干預(yù)、以教代刑’特點的重要保護處分措施?！?020年8月公布的《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案二審稿）》進一步明確專門學(xué)校和專門教育的法律定位，“國家加強專門學(xué)校建設(shè)，對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進行專門教育。專門教育是國家教育體系的組成部分，是對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進行教育和矯治的重要保護處分措施。省級人民政府應(yīng)當(dāng)將專門學(xué)校建設(shè)納入經(jīng)濟社會發(fā)展總體規(guī)劃?？h級以上地方人民政府成立專門教育指導(dǎo)委員會，根據(jù)需要合理設(shè)置專門學(xué)校。”③《預(yù)防未成年人犯罪法修訂》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/yfwcnrfzfxdca/yfwcnrfzfxdca.shtml，最后訪問時間2020年8月24日。從以上兩個文件來看，專門教育屬于國家教育體系這一性質(zhì)已經(jīng)得到了肯認(rèn)，與此同時肩負著保護處分之功能，以教代刑之理念固甚明顯。那么為何要重申這一理念？本部分將從專門學(xué)校的發(fā)展歷程、面臨的困境等方面來說明以教代刑之重要性、必要性。

（一）從“工讀”到“專門”

回顧六十多年的歷史進程，專門教育一直面臨著諸多挑戰(zhàn)，也進行了一系列改革，在從“工讀”向“專門”的轉(zhuǎn)化中，以教代刑理念日趨成型。首先是在學(xué)校名稱上的改動。1990年各地開始更改校名，如南京“建寧中學(xué)”、深圳“育新學(xué)?！?、成都“52中”、上?！坝W(xué)校”、重慶“紅槽房中學(xué)”等等，這些改名既體現(xiàn)了專門教育理念的變化，同時也折射出其發(fā)展面臨的境遇和某些微妙變遷。①石軍：《中國工讀教育現(xiàn)狀與未來發(fā)展思路初探》，載《山東省團校學(xué)報》2011年第1期。其次是學(xué)校性質(zhì)上的更改。1955年成立之初，考慮到這是一所邊學(xué)習(xí)邊勞動，半工半讀性質(zhì)的學(xué)校，當(dāng)時的領(lǐng)導(dǎo)將校名定為工讀學(xué)校。②鞠青主編：《中國工讀教育研究報告》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第2頁。隨后的一系列政策、法律法規(guī)也均采用工讀學(xué)校的說法，直到2006年修訂的《未成年人保護法》，才將“工讀學(xué)?！备臑椤皩ｉT學(xué)校”，但各界對之似乎較為陌生，如教育部2020年6月11日發(fā)布的教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)依然沿用“工讀學(xué)?！敝Q謂。③《2019年教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載教育部官網(wǎng)，http://www.moe.gov.cn/s78/A03/moe_560/jytjsj_2019/qg/，最后訪問時間2020年8月28日。再次是主管機關(guān)上的變動。1955年成立的北京工讀學(xué)校是由屆時的北京市委第一書記兼市長、公安部部長、北京市公安局局長共同倡議的，④鞠青主編：《中國工讀教育研究報告》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第2頁。明顯帶有公辦、公安色彩。而中國青少年研究中心的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，截至2017年底，95.7%的專門學(xué)校由教育部門主管，⑤路琦主編：《工讀教育研究》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第6頁。僅有4.3%的由政法委主管，這體現(xiàn)了專門學(xué)校從注重半工半讀慢慢演變?yōu)楫?dāng)今的教育學(xué)校。最后是生源、招生方式的改變。成立之初，專門學(xué)校主要招收普通中學(xué)開除的學(xué)生，大部分地方只能由公安系統(tǒng)將有違法犯罪行為的未成年學(xué)生、或在社會上流浪的未成年人送入工讀學(xué)校。⑥鞠青主編：《中國工讀教育研究報告》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第3頁。2017年對專門學(xué)校教師的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，警察送來的學(xué)生占比18.4%，⑦路琦等：《新時期專門學(xué)校教育發(fā)展研究》，載《中國青年研究》2018年第5期。被家長送來的占比38%，原來學(xué)校建議的占比30.8%，學(xué)生自己主動要求的占比11.6%，⑧路琦主編：《工讀教育研究》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第7頁。其他情況占比為1.2%。由此可見，現(xiàn)在學(xué)生來專門學(xué)校學(xué)習(xí)的方式較為多樣化，不再統(tǒng)一體現(xiàn)為公安系統(tǒng)的強制派送，而是考慮了家長、學(xué)生及原校三方的共同意愿。在來校原因方面，也從過去的違法犯罪、社會流浪兩類學(xué)生群體擴展到以下群體：在原校學(xué)習(xí)成績差（66.7%）、在原校和老師關(guān)系不好（61.9%）、在原校和同學(xué)關(guān)系不好（47.6%）、在原校打架罵人（76.2%）、家長管不了（90.5%）、有嚴(yán)重不良行為（76.2%）、有犯罪行為（42.8%）。⑨數(shù)據(jù)來源：中國青少年研究中心“新時期專門學(xué)校發(fā)展研究（2007-2017）”課題組。學(xué)生來源的多元化，擺脫了“專門學(xué)校學(xué)生都是違法犯罪的”之誤區(qū)，降低了交叉感染的可能性。簡言之，學(xué)?；?、人性化、專門化的發(fā)展趨勢說明以罰為教已經(jīng)無法適應(yīng)社會現(xiàn)實需求，以教代刑理念嶄露頭角，從某種程度上講更有利于學(xué)生的健康成長。

（二）“專門”未必“合適”

盡管專門學(xué)校進行了上述諸多的改變，但目前的專門教育是否適合這些特殊的未成年學(xué)生，仍疑義不斷。以2017年教育部等十一部門印發(fā)的《加強中小學(xué)生欺凌綜合治理方案》為例，該方案規(guī)定專門學(xué)校作為矯治欺凌者的一種方式，遂引發(fā)了大眾對專門教育的質(zhì)疑和抨擊。首先，專門學(xué)校招生程序不明朗。方案規(guī)定，“屢教不改或者情節(jié)惡劣的嚴(yán)重欺凌事件，必要時可將實施欺凌學(xué)生轉(zhuǎn)送專門（工讀）學(xué)校進行教育。未成年人送專門（工讀）學(xué)校進行矯治和接受教育，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》有關(guān)規(guī)定，對構(gòu)成有嚴(yán)重不良行為的，按專門（工讀）學(xué)校招生入學(xué)程序報有關(guān)部門批準(zhǔn)?！痹撘?guī)定說明專門學(xué)校并不是真正意義上的自主招生，也不只是前述提及的三同意原則，而是在經(jīng)過這些招生入學(xué)程序后還需要“報有關(guān)部門批準(zhǔn)”，實則為三同意一批準(zhǔn)。其次，專門學(xué)?？雌饋碇饕槍τ袊?yán)重不良行為的學(xué)生，此概念實踐起來頗有含混性，無法解決具有不良行為、犯罪行為的未成年學(xué)生是否同樣轉(zhuǎn)入專門學(xué)校學(xué)習(xí)的問題。究其原因在于缺乏罪錯行為、罪錯未成年人概念。

第三，專門學(xué)校似乎是一種處分制度。方案“依法依規(guī)處置”部分規(guī)定，“對依法不予行政、刑事處罰的學(xué)生，學(xué)校要給予紀(jì)律處分，非義務(wù)教育階段學(xué)?？梢暰唧w情節(jié)和危害程度給予留校察看、勒令退學(xué)、開除等處分，必要時可按照有關(guān)規(guī)定將其送專門（工讀）學(xué)校?！睆囊?guī)定來看，專門學(xué)校被列在留校察看、勒令退學(xué)、開除等處分之后，是一個必要時的選擇，換言之，專門學(xué)校亦是一種處分，非必要情況下也可以不送。此外，處置主體是原學(xué)校，原學(xué)?？梢愿鶕?jù)情況來決定是否送專門學(xué)校，這樣的規(guī)定與三同意原則是相沖突的。實踐中，三同意原則的操作性較差，同時達到的可能性較低，導(dǎo)致該送往專門學(xué)校的學(xué)生留在原?；蛘唛e散于家中。因此，當(dāng)前這種混亂的招生程序是值得商榷的，或許專門，但未必“合適”，亦不符合專門教育的宗旨。

（三）以教代刑的必要性

從公私學(xué)校遭受的社會污名可以窺見以教代刑的必要性。目前的規(guī)范文件、社會實踐均表明，專門學(xué)校的牽頭部門基本上是教育部門，那么如何規(guī)范私立專門學(xué)校、如何對待具有嚴(yán)重犯罪行為的低齡兒童仍是一種挑戰(zhàn)。可以說，少數(shù)的民辦學(xué)校恰恰是污名化的重要來源。近年來媒體聲音共同指向了諸如豫章書院這樣的民辦工讀學(xué)校之合法性，如財新網(wǎng)2017年11月4日政經(jīng)欄目發(fā)表“變相工讀學(xué)校暴利可圖‘豫章書院’們體罰學(xué)生為何屢禁不止”的文章，①《變相工讀學(xué)校暴利可圖 “豫章書院”們體罰學(xué)生為何屢禁不止》，載財新網(wǎng)，http://china.caixin.com/2017-11-04/101165753.html，最后訪問時間2020年7月31日。騰訊網(wǎng)2018年1月5日“今日話題”欄目發(fā)表題為“應(yīng)該把‘壞孩子’送進‘集中營’一般的工讀學(xué)校嗎？”②王陽：《應(yīng)該把“壞孩子”送進“集中營”一般的工讀學(xué)校嗎？》，載騰訊網(wǎng)，https://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n4127.html，最后訪問時間2020年7月31日。此類學(xué)校缺乏合適的教育理念，脫離了教育部的有效監(jiān)管，導(dǎo)致了一種污名效應(yīng)，工讀學(xué)校成了監(jiān)獄、集中營的代名詞。

民辦學(xué)校面臨監(jiān)獄污名，而公辦學(xué)校則面臨“娛樂”污名，從近年來頻見報端的低齡犯罪送往工讀學(xué)?？梢姸四?，如2015年10月，湖南昭陽3名未成年學(xué)生劫殺女教師被送工讀學(xué)校；2018年湖南沅江12歲男孩因不滿母親管教太嚴(yán)將其殺害，學(xué)者建議送往工讀學(xué)校；2020年5月27日，陜西藍田4名未滿14周歲的男生課間侵害一名13歲女生，次日被公安機關(guān)送至西安市工讀學(xué)校，等等，這些處分措施在社會中大滋疑義。當(dāng)下的專門教育要么刑罰色彩過濃，要么教育形式過于普通，未進行針對性的合適教育，監(jiān)獄化與娛樂化二者之間的張力更突顯了重申以教代刑理念之必要性。此外，知網(wǎng)上尚缺乏以教代刑的理論文章，彌補學(xué)術(shù)缺口亦為本文目的之一。職是之故，探討專門教育應(yīng)該在何種意義上進行教育，重申以教代刑之理念，對專門教育之正當(dāng)化具有正本清源之作用。

二、以教代刑的理論基礎(chǔ)

所謂以教代刑，即針對未達刑事責(zé)任年齡的罪錯未成年人，以教育代替刑罰，幫教挽救未成年人。以教代刑不同于教育刑，后者本質(zhì)上仍是一種刑罰，其萌發(fā)得益于自然科學(xué)向社會科學(xué)的延伸。③陳偉：《教育刑與刑罰的教育功能》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。作為一種特殊教育，專門教育常被責(zé)難打著學(xué)校的幌子，實際上從事著非教育工作，剝奪了未成年人的受教育權(quán)；有時被苛責(zé)過于重視教育，忽略了這些未成年人的特殊性；還被指責(zé)是一種變相的監(jiān)獄，剝奪了未成年人的人身自由。那么，專門學(xué)校是否剝奪了未成年人的受教育權(quán)、人身自由，或者對罪錯未成年人過于寬容，取決于我們?nèi)绾慰创越檀汤砟?。本部分將深入其理論基礎(chǔ)，探討教育的本質(zhì)和目標(biāo)，以了解專門學(xué)校的具體教育工作是否與之相沖突。

（一）受教育權(quán)的屬性

以教代刑理念的基礎(chǔ)在于未成年人所享有的受教育權(quán)。過去的工讀學(xué)校以半工半讀為主，這種模式備受詬病，甚至被認(rèn)為剝奪了未成年人的受教育權(quán)。我國憲法、義務(wù)教育法、教育法等法律均規(guī)定了未成年人的受教育權(quán)，且受教育具有雙重屬性。首先，受教育是一項權(quán)利，是一種增強能力的權(quán)利，它為個體提供了更多可以支配自己生命的能力。①“人的安全網(wǎng)絡(luò)組織”編：《人權(quán)教育手冊》，李保東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2005年版，第260頁。這項權(quán)利既是法律權(quán)利，也是道德權(quán)利。公民享有接受教育的道德權(quán)利，這意味著公民沒有不接受教育的道德義務(wù)；而公民接受教育在道德上是正確的，這也意味著公民有接受教育的道德義務(wù)。受教育權(quán)的權(quán)利主體是每一個公民，權(quán)利性質(zhì)為積極權(quán)利，從公民能夠?qū)φ岢鲆蟮慕嵌葋碚f，在霍菲爾德的分析框架下受教育權(quán)是一項主張權(quán)。從公民沒有不接受教育的義務(wù)的角度來說，受教育權(quán)是一項自由權(quán)。

其次，受教育是一項義務(wù)，公民沒有不接受教育的權(quán)利，國家有義務(wù)尊重、保護和實現(xiàn)公民的受教育權(quán)。一方面，尊重義務(wù)要求國家不得采取任何措施妨礙、干涉或限制有關(guān)的權(quán)利和自由。另一方面，國家尤其必須尊重父母為自己的子女選擇私立或公立學(xué)校的權(quán)利，以確保其子女根據(jù)自身的信仰和宗教接受教育。在保護義務(wù)面向，國家應(yīng)當(dāng)確保私立學(xué)校不得使用歧視性的教學(xué)方法或?qū)W(xué)生進行體罰。②“人的安全網(wǎng)絡(luò)組織”編：《人權(quán)教育手冊》，李保東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2005年版，第263頁。實現(xiàn)義務(wù)則要求國家采取積極措施促使個人和群體均能夠享受這項權(quán)利，并為其享受提供便利，在個人或群體由于無法控制的原因而無法享受時，國家有義務(wù)為其落實。

對于這項義務(wù)的性質(zhì)，有人認(rèn)為是國家賦予未成年人的一項國家義務(wù)，因為一個國家要發(fā)展，一個民族要生存，必須確保其公民具備一定的文化素質(zhì)，才能與社會和歷史發(fā)展的要求相適應(yīng)。③莫賽球、溫毅斌：《“送”子女上學(xué)是父母的法定義務(wù)嗎？——從法理上剖析未成年人和成年人“受教育權(quán)”的保護問題》，載《法律適用》2001年第11期。這種本末倒置的價值觀是值得商榷的，有悖于受教育的真正目的?！督?jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第十三條規(guī)定了教育的目標(biāo)和宗旨，即教育應(yīng)鼓勵人的個性和尊嚴(yán)的充分發(fā)展，加強對人權(quán)和基本自由的尊重，并應(yīng)使所有的人能有效地參加自由社會，促進各民族之間和各種族、人種或宗教團體之間的了解、容忍和友誼，促進聯(lián)合國維護和平的各項活動。《兒童權(quán)利公約》第二十九條規(guī)定，締約國一致認(rèn)為教育兒童的目的應(yīng)是：（A）最充分地發(fā)展兒童的個性、才智和身心能力；（B）培養(yǎng)對人權(quán)和基本自由以及《聯(lián)合國憲章》所載各項原則的尊重；（C）培養(yǎng)對兒童的父母、兒童自身的文化認(rèn)同、語言和價值觀、兒童所居住國家的民族價值觀、其原籍國以及不同于其本國的文明的尊重；（D）培養(yǎng)兒童本著各國人民、族裔、民族和宗教群體以及原為土著居民的人之間諒解、和平、寬容、男女平等和友好的精神，在自由社會里過有責(zé)任感的生活；（E）培養(yǎng)對自然環(huán)境的尊重。其中最重要的一點是，教育應(yīng)鼓勵人的個性和尊嚴(yán)的充分發(fā)展。賦予個體受教育的權(quán)利和義務(wù)之目的是讓個體自由而全面的發(fā)展，這與馬克思在《共產(chǎn)黨宣言》中提出的“把每一個人都有完全的自由發(fā)展作為根本原則”④[德]馬克思、恩格斯：《共產(chǎn)黨宣言》，中央編譯局譯，人民出版社1997年版。之主張不謀而合，我們應(yīng)該將個體視為目的，而非國家發(fā)展民族生存的手段或工具?！懊總€人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”，個體發(fā)展了，國家自然也能夠發(fā)展，民族自然不會消亡。事實上，從各國國內(nèi)法來看，人們對受教育權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識之發(fā)展大致經(jīng)歷了三種形態(tài)，即義務(wù)觀、權(quán)利義務(wù)觀和權(quán)利觀。①楊成銘：《從國際法角度看受教育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。筆者認(rèn)為，這種義務(wù)并非父母義務(wù)，也不是個人義務(wù)，而是國家義務(wù)。

回到專門學(xué)校的情境中，作為國家教育體系的一環(huán)，學(xué)生受教育權(quán)的保障主體是國家，而不是父母或者個人，國家有義務(wù)保障工讀學(xué)生的受教育權(quán)。那么我們目前采納的三同意招生原則可能與受教育權(quán)相違背。如果原校不愿意繼續(xù)接受學(xué)生A，與此同時學(xué)生A及其父母不愿意接受專門學(xué)校，此時A面臨無?？勺x的情況，國家作為義務(wù)主體，應(yīng)該如何解決A的受教育問題？是尊重A及其父母的選擇，繼續(xù)留在原校，還是尊重原校的選擇將A強制派送到專門學(xué)校？《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第13號一般性意見指出，在考慮如何適當(dāng)應(yīng)用教育體制應(yīng)該展現(xiàn)的四項基本特征時首先應(yīng)當(dāng)考慮到學(xué)生的最大利益，也應(yīng)該尊重學(xué)生及其監(jiān)護人選擇學(xué)校的自由。私立專門學(xué)校未必符合此處規(guī)定的“符合國家所可能規(guī)定或批準(zhǔn)的最低教育標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)?！?。如果以未成年人及其監(jiān)護人的意見為主，那么學(xué)生A有權(quán)選擇繼續(xù)留在原校接受教育，但這顯然與前述理論基礎(chǔ)不相吻合。盡管是罪錯未成年人，但由于他們本質(zhì)上仍是未成年人，因此，專門學(xué)校的學(xué)生享有受教育權(quán)，他們沒有不接受教育的義務(wù)，也沒有不接受教育的權(quán)利，國家有義務(wù)尊重、保護和實現(xiàn)他們的受教育權(quán)。作為監(jiān)護人，他們享有為孩子選擇合適教育的權(quán)利，在這個問題上國家不得干涉。因此，問題變成了，專門學(xué)校所提供的教育是否具有特殊性、合適性，能否真正實現(xiàn)以教代刑的目的？

（二）專門學(xué)校提供合適教育了嗎？

在拉丁語中，“教育”一詞的原文是“通過讀書引導(dǎo)某人走出來”。承擔(dān)教育功能的學(xué)校，是指在教師指導(dǎo)下為學(xué)生提供學(xué)習(xí)空間和學(xué)習(xí)環(huán)境的機構(gòu)。專門學(xué)校既然以學(xué)校命名，那就意味著它首先應(yīng)該有計劃、有組織地對學(xué)生進行系統(tǒng)的教育活動。貝卡里亞指出，“教育不在于課目繁多而無成果，而在于選擇上的準(zhǔn)確，當(dāng)偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現(xiàn)象和物理現(xiàn)象的摹本時，教育起著正本清源的作用；教育通過感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德，為了防止它們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假的和暫時的服從?！雹赱意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第124頁。對于專門學(xué)校而言，教育的目的亦是如此，既要讓特殊青少年實現(xiàn)憲法所規(guī)定的受教育權(quán)，也要保證矯治罪錯行為的目的，如何平衡二者的關(guān)系是相當(dāng)重要的。

從《預(yù)防未成年人犯罪法》《義務(wù)教育法》《關(guān)于辦好工讀學(xué)校的幾點意見的通知》等既有規(guī)范性文件來看，國家建立專門學(xué)校的初衷是以教育為目的、以社會主義核心價值觀為指導(dǎo)思想的，在政策導(dǎo)向方面不存在偏頗之處。國家將部分未成年人轉(zhuǎn)移到工讀學(xué)校就讀，原因在于，工讀教育是我國基礎(chǔ)教育中的一種特殊教育形式，其面向具有嚴(yán)重不良行為、不適合繼續(xù)留在普通學(xué)校學(xué)習(xí)的未成年人，開展相應(yīng)的義務(wù)教育及行為矯治。③姚建龍、孫鑒：《從“工讀”到“專門”——我國工讀教育的困境與出路》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第2期。調(diào)查顯示，實踐中普通學(xué)校拒絕接受工讀生的理由一般有以下幾種，存在嚴(yán)重不良行為、學(xué)習(xí)成績太差，其他潛在理由還包括影響學(xué)校秩序、影響其他學(xué)生、不利于學(xué)校的升學(xué)率等等。誠如前述，盡管這樣或許可以促進多元化生源，降低交叉感染的可能性，但事實上這些理由在證成剝奪一個人正常的受教育權(quán)方面是不具有可辯護性的，也與《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的嚴(yán)重不良行為相悖，將學(xué)習(xí)成績太差等理由與嚴(yán)重不良行為視為同類型的行為，誠非妥適。將一個學(xué)生帶離原校，唯一的可辯護理由是其他地方可以提供更適合該學(xué)生的教育，更能鼓勵其個性和尊嚴(yán)的充分發(fā)展。

那么專門學(xué)校如何提供合適教育呢？調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，80%以上的專門學(xué)校開設(shè)了義務(wù)教育規(guī)定的課程，在品德教育、法治教育和心理健康教育方面均有所側(cè)重。此外還開設(shè)了美發(fā)、茶藝、陶藝等專業(yè)技能課程。①路琦主編：《工讀教育研究》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第9-11頁。在地方實踐方面，上海市發(fā)布的《關(guān)于加強專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的實施意見（征求意見稿）》規(guī)定，“對專門學(xué)校學(xué)生系統(tǒng)深入開展思想道德教育、法治教育、藝術(shù)體育教育、科學(xué)文化教育、職業(yè)技術(shù)教育、心理健康教育、生命教育等，”豐富多樣的課程有助于糾正學(xué)生心理和行為偏差，與此同時確保學(xué)生能夠?qū)W到一定的文化知識。調(diào)查數(shù)據(jù)還顯示，72.2%的學(xué)生表示愿意在專門學(xué)校學(xué)習(xí)，原因包括：能夠幫助自己養(yǎng)成良好習(xí)慣（16.5%）、老師的尊重（15.8%）、可以幫助自己改正不好的行為（15.7%）、學(xué)到技能（13.8%）、同學(xué)的友好（13.4%）、增加生活信心（10.5%）、可以學(xué)到知識（8.9%）等等。②路琦主編：《工讀教育研究》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第7頁。由此來看，專門學(xué)校學(xué)生更加重視自己的行為習(xí)慣舉止，而后才是技能、知識等東西，這與專門學(xué)校重視學(xué)生越軌行為出現(xiàn)的原因有關(guān)，即為何未成年人會將之視為一種抗?fàn)?、壓力釋放的途徑？甚至視為尋找存在感、安全感、尊?yán)的方式？研究發(fā)現(xiàn)，青少年對于越軌行為的理解與外界不一致，青少年自身界定的越軌行為與外界認(rèn)定的越軌行為存在差異。③李翼：《理解青少年越軌行為：內(nèi)部聲音及外部因素》，上海社會科學(xué)院2017年碩士學(xué)位論文。對未成年人而言，越軌行為具有一定的緩解壓力、表達自我甚至自我保護的作用。缺乏足夠的愛和關(guān)注時，他們難以采取積極的方式來解決問題，反而是用極端的行為來吸引注意力，并從中獲得成就感。還有研究顯示，違法行為發(fā)生的年齡越早，未來的嚴(yán)重和惡習(xí)違法行為發(fā)生的可能性就越高。忽略未成年人輕微和身份性違法行為，將成為未來嚴(yán)重違法行為發(fā)生的根源。④Rolf Loeber & David P.Frrington eds., Child Delinquents: Development, Intervention, and Service Needs. Thousand Oaks: Sage Publivations, 2001, p.3-25.也有研究指出，如果對未成年人判處監(jiān)禁刑，那么再犯的可能性就增加。⑤Donna M. Bishop, Juvenile Offenders in the Adult Criminal Justice System, Crime and Justice, Vol.27, 2000, p.149.因此，直接適用成年人的刑罰體系不利于未成年人的健康成長，專門教育的宗旨便是扭轉(zhuǎn)這些錯誤的思維方式、扭曲的心理，以教代刑在此基礎(chǔ)上得到證成。

（三）限制人身自由的正當(dāng)性

以教代刑的理論基礎(chǔ)不只在于受教育權(quán)的正當(dāng)性，還需要論證其在一定程度上限制人身自由的正當(dāng)性。由于專門教育帶有學(xué)校的稱謂，因此人們很容易誤以為其與收容教養(yǎng)之間存在本質(zhì)區(qū)別，后者是限制人身自由的強制性措施，而前者不是。然而，就目前專門學(xué)校學(xué)生的在校時間及學(xué)校管理模式來看，大部分學(xué)生基本上每天24小時均在校，管理也較之普通學(xué)校嚴(yán)格許多，調(diào)研中我們也發(fā)現(xiàn)，27.8%的學(xué)生表示不愿意在專門學(xué)校學(xué)習(xí)，最重要的兩個原因均指向了人身自由問題，包括長時間不能回家（29.1%）、自由受到限制（22.7%）⑥路琦主編：《工讀教育研究》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第7頁。。由此來看，專門學(xué)校事實上也在一定程度上限制了未成年學(xué)生的人身自由，依筆者之見，其與收容教養(yǎng)并不存在真正的本質(zhì)區(qū)別。我國《立法法》第8條第5款規(guī)定，對公民限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律，因此，專門學(xué)校限制人身自由需要法律明確規(guī)定，且需說明人為隔離可正當(dāng)化、可普遍化。因為未成年學(xué)生的嚴(yán)重不良行為或違法犯罪行為而譴責(zé)他們并采取隔離教育，涉及個人責(zé)任與懲罰的問題，也關(guān)乎集體譴責(zé)和國家懲罰的問題，即國家何時可以通過對特定個體實施隔離教育來實現(xiàn)某些價值？如果我們采納李斯特對懲罰、刑罰本質(zhì)的理解，可能會有不一樣的視角。李斯特根本性地轉(zhuǎn)變了刑罰本質(zhì)是惡的傳統(tǒng)認(rèn)識，他把刑罰與教育的內(nèi)在技能對接起來，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是教育而非懲罰。⑦陳偉：《教育刑與刑罰的教育功能》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。這樣的刑罰觀為我們提供了一個全新的角度，即不將刑罰視為一種懲罰，而是通過監(jiān)獄的再教育使人再次成長，成為一個合格的、守法的人，為回歸社會做準(zhǔn)備。嫁接到專門教育的場景中，盡管專門學(xué)校限制了學(xué)生的自由，我們也要透過限制自由這種手段看到其深層本質(zhì)是一種教育。在一定程度上，通過教育可以讓行為人在具體犯罪過程中避重就輕。行為人可以通過違法性認(rèn)識的自覺教育過程來知曉刑罰的孰輕孰重，從而在自己行為過程中自覺地對行為的可選擇項目予以理性選擇。①陳偉：《教育刑與刑罰的教育功能》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。專門學(xué)校是一種專門的少年矯正機構(gòu)，即矯正未成年人的罪錯行為等，而教育矯治需要在一定的封閉空間內(nèi)進行，如此才能使其成為一個健康、能夠步入正軌的成年人。

三、以教代刑的實現(xiàn)路徑

專門學(xué)校從具有半工半讀、強制性等特點，演變到今天的兩極化趨向，一種是越來越像監(jiān)獄，一種是越來越像普通中學(xué)或者職業(yè)學(xué)校，②姚建龍：《中國少年司法的歷史、現(xiàn)狀與未來》，載《法律適用》2017年第19期。社會各界對此臧否不一。有學(xué)者批判當(dāng)下一些工讀學(xué)校一味淡化工讀色彩，向普通學(xué)?？繑n，這樣的去工讀化現(xiàn)象偏離了工讀學(xué)校的教育定位，損害了對未成年學(xué)生不良行為的及時矯治，也動搖了工讀學(xué)校獨立存在、獨特發(fā)展的基礎(chǔ)。③張良馴：《對工讀學(xué)校“去工讀化”現(xiàn)象的研討》，載《中國青年研究》2016年第4期。但也不乏批判其監(jiān)獄化的主張，至于何者為眾暫且難以判斷。專門教育改革需要正視這兩種聲音，在明確招生標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范入學(xué)程序、強化教育內(nèi)容等途徑中實現(xiàn)以教代刑的辦學(xué)理念。

（一）明確招生標(biāo)準(zhǔn)

之所以有前述兩種截然不同的聲音存在，主要是社會實踐中確實有監(jiān)獄化的專門學(xué)校，也有職中類的學(xué)校，招生標(biāo)準(zhǔn)不相統(tǒng)一加重了這種現(xiàn)象。根據(jù)教育部最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，目前河北、內(nèi)蒙古、江蘇、福建、山東、海南、西藏、甘肅、青海、寧夏10個省份仍未有專門學(xué)校，陜西、重慶、江西、浙江、黑龍江、山西6個省份各僅有1所，而貴州則有22所。④《2019年教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載教育部官網(wǎng)，http://www.moe.gov.cn/s78/A03/moe_560/jytjsj_2019/qg/，最后訪問時間2020年8月28日?？梢?，全國各地專門學(xué)校的發(fā)展參差不齊，招生標(biāo)準(zhǔn)不明，貴州的學(xué)校多招收有嚴(yán)重不良行為、有犯罪行為的低齡兒童，而上海、四川等地的學(xué)校則更多招收成績不佳或具有不良行為的學(xué)生，由此導(dǎo)致了各地辦學(xué)的不均衡，部分學(xué)校甚至面臨著生源堪憂的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)該明確專門學(xué)校招生對象為已滿12周歲不滿18周歲、有嚴(yán)重不良行為的未成年人，促進各地辦校數(shù)量、質(zhì)量的均衡化?！蛾P(guān)于加強專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的意見》（廳字〔2019〕20號）明確了主管單位為教育部門，但如前所述，此舉既不能規(guī)范民辦學(xué)校，也難以有效矯治具有犯罪行為的低齡兒童?？梢越梃b上海市《關(guān)于本市加強專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的實施意見（征求意見稿）》的規(guī)定，“針對不良行為未成年學(xué)生和未達到刑事責(zé)任年齡但有危害社會及犯罪行為的未成年學(xué)生，分類設(shè)置專門學(xué)校，分別由教育部門和黨委政法部門主管?！眳^(qū)分學(xué)生來源，建立不良行為、觸法行為、刑事犯罪行為的罪錯分級制度，⑤肖姍姍：《“罪錯未成年人”概念選擇與適用的理性證成》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第4期。設(shè)置相應(yīng)的主管機關(guān)，以罪錯分級制度為基礎(chǔ)來構(gòu)建專門學(xué)校的分級分類，分級制度是為了設(shè)置更好的保護處分措施體系。而未達刑事責(zé)任年齡的極端犯罪事件在全國范圍內(nèi)的數(shù)量并不多，專門設(shè)置一個收容教養(yǎng)制度顯然是過度的資源浪費，且不符合保護處分的宗旨。因此，可將收容教養(yǎng)制度納入專門教育體系之中，全國可以統(tǒng)一設(shè)立一至兩所教育矯治有刑事犯罪行為的低齡兒童的專門學(xué)校，既可以防止交叉感染，也可以更有效地開展針對性教育，避免司法資源、教育資源的浪費，真正實現(xiàn)以教代刑。

（二）規(guī)范入學(xué)程序

不管是三同意原則，還是三同意一批準(zhǔn)原則，在實踐中的可操作性均較差，目前已經(jīng)造成嚴(yán)重的生源問題，該入學(xué)的未入學(xué)，不該入學(xué)的反而入學(xué)之困境。應(yīng)當(dāng)成立中立的、專業(yè)的專門教育委員會或?qū)ｉT教育評估中心，或者將專門學(xué)校入學(xué)司法化，由人民法院統(tǒng)一裁決。近期公布的《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案二審稿）》采用的是前者：“對有嚴(yán)重不良行為的未成年人，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人、所在學(xué)校無力管教或者管教無效的，可以向?qū)ｉT教育指導(dǎo)委員會提出申請，經(jīng)評估決定后送入專門學(xué)校接受專門教育?！蓖瑫r明確了公安機關(guān)在辦理案件過程中發(fā)現(xiàn)未成年人有特定情形的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估，可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育。上海的實踐與之相仿，2019年成立了全國首個專門教育研究和評估中心，負責(zé)開展預(yù)防未成年學(xué)生違法犯罪研究和專門教育研究；研究開發(fā)對行為不良未成年學(xué)生的教育評估工具，對全市需要送專門學(xué)校教育的行為不良未成年學(xué)生進行入學(xué)評估和教育轉(zhuǎn)化效果評估；受委托開展專門學(xué)校辦學(xué)實踐和辦學(xué)成效評估；指導(dǎo)專門學(xué)校專業(yè)發(fā)展；服務(wù)和指導(dǎo)中小學(xué)預(yù)防未成年學(xué)生違法犯罪工作。①上海教育：《本市舉行加強專門學(xué)校建設(shè)研討會 上海市專門教育研究和評估中心成立》，載上海教育官網(wǎng)，http://edu.sh.gov.cn/html/article/201909/101959.html，最后訪問時間2020年8月5日。專門的機構(gòu)既具有一定的專業(yè)，同時能夠保持中立性、獨立性，客觀評價學(xué)生的保護處分情況，但需要明確專門教育指導(dǎo)委員會的組成方式、組成人員、作出決定的程序，明確針對涉罪未成年人的專門教育之執(zhí)行場所、執(zhí)行方式及執(zhí)行期限，以更好地實現(xiàn)以教代刑。

（三）強化教育內(nèi)容

當(dāng)前全國工讀學(xué)校有94個，專任教師2157人，平均每校約23人，在校生為6488人，師生比約為3：1；反觀中等職業(yè)教育，師生比約為18.7：1，初中教育的師生比約為13：1，②《2019年教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載教育部官網(wǎng)，http://www.moe.gov.cn/s78/A03/moe_560/jytjsj_2019/qg/，最后訪問時間2020年8月28日。以上數(shù)據(jù)由筆者根據(jù)教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)測算得出?？梢妼ｉT學(xué)校的師資相對充足，但師資水平則不得而知。首先，應(yīng)該科學(xué)設(shè)置教育課程，理性分配教育時間，深化學(xué)生的思想道德教育、強化法治宣傳教育、確保完成義務(wù)教育、突出職業(yè)技術(shù)教育、加強心理健康教育。其次，推廣以教代刑理念，需要對涉事未成年人家屬進行親職教育，③姜楠：《對低齡未成年人犯罪應(yīng)推廣“以教代刑”理念》，載《中國婦女報》2019年1月9日。提高學(xué)生父母或其他監(jiān)護人的監(jiān)護意識和家庭教育能力。再次，應(yīng)該構(gòu)建學(xué)習(xí)記錄封存制度，類似于未成年人的犯罪記錄封存制度，不納入個人檔案之中，除國家有關(guān)規(guī)定外，不得向任何單位和個人提供，父母亦應(yīng)盡量保守孩子的學(xué)習(xí)記錄秘密。最后，在教育課程之中納入一定的社會實踐，促進學(xué)生的社會參與、社會融入權(quán)利。

四、結(jié)語

專門教育的法律定位應(yīng)該是既有別于普通學(xué)校又有別于司法懲治場所的教育矯治場所，堅持以教代刑理念，而不應(yīng)該是以罰為教。近期審議的《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）》不再使用“收容教養(yǎng)”概念，并將有關(guān)措施納入專門教育，學(xué)界對于收容教養(yǎng)與專門教育能否等同、合并，尚存疑義，但是二者的共同目的均是保護未成年人的權(quán)益，促進未成年人的社會化進程，使之成為合格的公民。因此，二者是殊途同歸的關(guān)系，本質(zhì)上均屬于保護處分措施，劃歸為專門教育并無不妥，但是應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專門教育的分類矯治體系，明確各專門學(xué)校的定位定級，劃出專門的場所來矯治低齡極端犯罪現(xiàn)象，適用專門的程度（如司法化）以回應(yīng)社會熱點問題。專門教育的興衰成敗反映了社會權(quán)力與利益的博弈，主流群體的話語構(gòu)成了工讀學(xué)生在教育空間中的社會地位，這種社會地位具有等級次第，④陳晨：《空間與秩序：對工讀學(xué)校教育現(xiàn)狀的反思》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報（教育科學(xué)版）》2014年第1期。專門學(xué)生的邊緣社會身份足以引起我們的反思。在社會資源分配上，專門學(xué)校通常處于遠離市中心的郊區(qū)，在師資力量方面較之于普通學(xué)校也更顯得參差不齊，在政策福利上捉襟見肘，教育內(nèi)容、教育形式、社會身份也具有隔離性，這些因素均與當(dāng)下專門學(xué)校發(fā)展中面臨的困境不無關(guān)系。在社會身份上，專門學(xué)生則屬于戈夫曼分類的被污名者之一，即社會越軌者（social deviant）。污名導(dǎo)致他們具有某種令人“丟臉”的特征，從而具有一種“受損身份”，容易被他人刻板印象化。① 鐘君：《危險駕駛罪司法實踐中突出問題探討》，載《貴州警察學(xué)院學(xué)報》2019年第6期。 姚星亮：《污名：差異政治的主體建構(gòu)及其日常實踐》，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第18頁。如何在以教代刑理念的踐行中，減少對專門學(xué)生的污名化，可能需要社會提供一個更為寬容的環(huán)境來接納這一群體。在未成年人出生到18周歲期間，社會有義務(wù)提供一個平等、寬容、尊重的空間，以促使未成年人自由而全面的發(fā)展。