陶田甜 王雨杉 邵蓉

中國藥科大學(xué)國家藥物政策與醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟研究中心,南京，211198

隨著陸勇案作為“藥品海外代購”典型入選2015年度檢察機關(guān)十大法律監(jiān)督案例[1]。檢查機關(guān)在對本案作出最終認(rèn)定結(jié)論的同時，也對同類型案件的處理給出了指導(dǎo)。學(xué)者、公眾對于本案件的討論及思考卻并未伴隨案件的終結(jié)而停止[2-3]，案情所涉及的法律規(guī)制與人情世故的平衡關(guān)系逐漸成為爭議的焦點。2018年電影《我不是藥神》上映，再一次引發(fā)了公眾對于海外購藥自救行為的熱議。一方面，面對公眾輿情質(zhì)疑，制藥企業(yè)通過普及新藥研發(fā)的艱辛，將問題的矛盾引導(dǎo)至醫(yī)療保障領(lǐng)域；另一方面，隨著公眾認(rèn)知的不斷更新，本案的脈絡(luò)被越來越清晰地剖析還原。社會各界對于案件處理的探討已不僅局限于法律適用性問題，而是轉(zhuǎn)至制度語境下的社會管理問題。鑒于這一問題的多方參與性，其應(yīng)對與解決超出了任一參與方的能力范圍?！岸嘁蛞还钡膹?fù)雜關(guān)系，共同造就了“制度語境”下癌癥患者海外購藥的局面，并且每一方均能在案件中找到自我縮影[4]。伴隨著新版《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)對生產(chǎn)、銷售假藥罪的重新定義，案件的爭議焦點和解決途徑均有了全新的轉(zhuǎn)變，“老案-新法”現(xiàn)象本身也值得好好解讀。在此背景下，筆者在現(xiàn)行法律規(guī)制下對陸勇案進行解讀，結(jié)合制度語境下各方主體的價值標(biāo)準(zhǔn)，并圍繞“海外購藥”行為矛盾焦點，探討類似案件處理過程中情理法之間的平衡關(guān)系。

1 案件事實與規(guī)范

1.1 基本案情

本案當(dāng)事人(以下簡稱“陸某”)是無錫市一名私營企業(yè)主，2002年被查出患有慢粒白血病，在無法進行骨髓移植手術(shù)的情況下需要長期服用抗癌藥品，即瑞士進口的“格列衛(wèi)”，每盒需人民幣2.35萬元。為了便于病友間交流，陸某從2004年4月開始建立病友網(wǎng)絡(luò)QQ群。2004年9月陸某通過他人從日本購買了由印度生產(chǎn)的格列衛(wèi)仿制藥，每盒4000元，陸某認(rèn)為服用后療效與格列衛(wèi)相同，開始直接聯(lián)系印度廠商從國外購買該類產(chǎn)品，并通過QQ群向病友推薦。隨著購買人數(shù)的增加，藥品價格逐漸降低，直至每盒2000元。為了解決國際匯款問題，印度廠商委托陸某代為統(tǒng)一收集病友購藥款，并統(tǒng)計發(fā)貨地址，再由廠商直接將藥品郵寄給各個患者。作為酬謝，廠商許諾免費贈藥。因此，陸某網(wǎng)購3張借記卡，用于吸收貨款。經(jīng)查，實際僅1張可以正常使用，至案發(fā)前最后3個月該卡交易額累積超180萬元。因網(wǎng)購賣家涉嫌金融犯罪，陸某使用借記卡行為被沅江市警方發(fā)現(xiàn)，2014年7月22日沅江市人民檢察院以陸某涉嫌妨礙信用卡管理罪和銷售假藥罪提起公訴。此后，上百名白血病患者聯(lián)名寫信，請求司法機關(guān)對陸某免于刑事處罰。此事經(jīng)媒體記者報道后，在社會上引起廣泛關(guān)注。最終，2015年2月26日沅江市人民檢察院對陸某作出不起訴決定(沅檢公刑不訴〔2015〕1號)[5]。

1.2 案件處理結(jié)論及理由

因本文主要聚焦案件的銷售假藥行為，故對檢察院的理由整理如下：①陸某的行為不是銷售行為，屬于買方行為，結(jié)合其自身為患者且自證藥品有效、輔助購買的無償性特點，實質(zhì)為尋求藥品的使用價值；②陸某提供賬號的行為不構(gòu)成廠商銷售假藥罪的共犯，結(jié)合賬號功能、來源、起源等特點，實質(zhì)依舊為買方行為；③陸某的行為沒有侵犯他人生命健康權(quán)，雖有違反國家藥品管理秩序的過程，但無人員傷害的結(jié)果；④如果將陸某的行為認(rèn)定為犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價值觀，即與司法為民的價值觀、與司法的人文關(guān)懷、與轉(zhuǎn)變刑事司法理念的要求相悖；⑤陸某的行為存在違反國家藥品管理的情況，如違反《藥品管理法》第三十九條第二款有關(guān)個人自用進口的藥品，應(yīng)按照國家規(guī)定辦理進口手續(xù)的規(guī)定等。最終，沅江市檢察院對陸某涉嫌銷售假藥和妨害信用卡管理的行為依法作出不起訴決定。

1.3 司法中情理與法理的沖突

情理與法理是對立統(tǒng)一的關(guān)系，情理是法理的基礎(chǔ)，法理是情理的延伸，二者互相滲透、互相影響、互相支撐。但在具體的司法中，情理和法理經(jīng)常面臨難以兩全的尷尬局面。在本案中也可以看出端倪，檢察院初始的公訴決定引發(fā)公眾一片嘩然，在“能治病的藥是真藥”的傳統(tǒng)理念的影響下，公眾認(rèn)為陸某的行為不僅沒有社會危害，反而是可以實施的自救行為。不少學(xué)者也從緊急避險的角度出發(fā)，認(rèn)為存在出罪的可能性。最后檢察院不起訴的結(jié)果，實現(xiàn)了情理和法理的有機融合。一方面，檢察機關(guān)對陸某作不起訴決定，反映了檢察機關(guān)敢于監(jiān)督、有錯必糾的法律責(zé)任和擔(dān)當(dāng)精神；另一方面，撤訴結(jié)論在不損害法律統(tǒng)一性、權(quán)威性的前提下，以法理為基礎(chǔ)同時考量情理因素，作出的結(jié)論獲得社會廣泛認(rèn)可，達到了社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

2 假藥案件司法實踐：刑法價值視角

因案件跨度較大，筆者僅對基本案情中第二階段輔助銷售行為的刑法適用性問題進行探討，即針對相關(guān)行為是否觸犯刑法第一百四十一條的罪名(以下簡稱“本罪”)，論述司法實務(wù)界及刑法理論界的2種不同觀點及依據(jù)[2,5]。

2.1 司法實務(wù)界普遍觀點：構(gòu)成銷售假藥罪

首先，在客觀要件層面，陸某為自然人，銷售的藥品符合《藥品管理法》第四十八條按照假藥論處情形中的第(二)項要求，是為法律擬制的假藥。本罪經(jīng)過《中華人民共和國刑法修正案(八)》修訂后由結(jié)果犯變?yōu)樾袨榉?，即只需要實施了“行為”即可認(rèn)定[6]。陸某也不存在諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等其他阻卻事由。因此，客觀上陸某的行為形式上符合生產(chǎn)、銷售假藥罪構(gòu)成要件且違法，是為不法。其次，主觀要件層面，陸某能夠憑借自身的社會閱歷辨別出涉案藥品與國內(nèi)流通的格列衛(wèi)是有差異的。雖然他堅信這個產(chǎn)品可以救人，但是也知道自身行為對藥品管理秩序帶來的不確定性。陸某的患者身份不存在責(zé)任能力的缺陷，沒有違法性認(rèn)識錯誤及期待可能性問題。如此看來，主觀上陸某的行為具有有責(zé)性，是為非難可能性。因此，主客觀相一致，行為已經(jīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，不法且有責(zé)，應(yīng)該受到刑法制裁。

2.2 刑法理論學(xué)界質(zhì)疑觀點：不構(gòu)成刑法意義銷售假藥罪

首先，實務(wù)中比形式解釋論更形式化的要件解讀方式催生了法律解釋錯誤結(jié)論[7]。本罪經(jīng)過修正案后，實質(zhì)為抽象危險犯，雖然抽象的危險不以執(zhí)法者具體判斷為必要條件，但是行為如果根本不存在任何危險，則不能認(rèn)定具有抽象危險，不可將本罪與“行為犯”直接劃等號。如果單純采用“行為犯”概念判斷本罪的違法要件構(gòu)成，僅僅是做到了形式解釋論的形式解釋機制要求，沒有從實質(zhì)違法性視角評估行為的社會危害性。因此，是一種不完整的解釋方式，并未從客觀構(gòu)成要件中考慮行為出罪的可能性。其次，二元處罰體制下的一元違法論誤區(qū)。我國存在二元處罰體制的現(xiàn)實國情，藥監(jiān)部門及司法部門分別承擔(dān)假藥行為的行政及刑事處罰權(quán)，一種行為應(yīng)該依據(jù)性質(zhì)及情節(jié)輕重綜合判斷責(zé)任范圍，生產(chǎn)假藥的行為是違法行為但未必是犯罪行為[8]。《藥品管理法》作為前置法，所設(shè)定的體系、責(zé)任承擔(dān)方式、執(zhí)法思維等均與刑法司法有著本質(zhì)差異，不能采用一元違法論的思路簡單將刑事假藥規(guī)定與《藥品管理法》假藥規(guī)定等同。因此，陸某行為存在構(gòu)成要件出罪可能，不適宜直接用刑法給予規(guī)制。

3 藥品行政監(jiān)管：藥品管理秩序視角

海外購藥行為違反我國藥品監(jiān)管秩序自無異議，且至少符合《藥品管理法》第四十八條的表述，需要對照承擔(dān)第七十五條規(guī)定的行政責(zé)任。只是實踐中，藥監(jiān)部門卻并未給出處理結(jié)論。因此，結(jié)合藥監(jiān)部門執(zhí)法慣例，從行政法規(guī)制視角探討本案行政執(zhí)法的困境。

3.1 行政及刑事責(zé)任分配原則

刑法意義上的銷售假藥罪既然以《藥品管理法》對于假藥的界定作為刑法處置前置的依據(jù)，那么“假藥”銷售行為必然擾亂了行政法意義上的藥品管理秩序，行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。然而，行政處罰責(zé)任與刑事責(zé)任均屬公法責(zé)任，并且按照我國二元制處罰的法律語境，兩者間甚至有遞進的關(guān)系，不易重復(fù)追究[9]。結(jié)合《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條、國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三、五、八、十一條的相關(guān)表述，不難得出這樣的結(jié)論：即當(dāng)事人的同一行為如被追究了刑事責(zé)任，就不得再追究行政責(zé)任；除非因不構(gòu)成刑事責(zé)任而將案件退入行政程序。因此，如果行為人被追究了刑法第一百四十一條要求的刑事責(zé)任，那么便排斥了《藥品管理法》第七十四條行政責(zé)任的適用性。然而，本案中的行為并未被認(rèn)定刑事違法，案件應(yīng)該可以“原路返回”退入藥監(jiān)部門。在實踐中，一方面，并無司法部門主動發(fā)現(xiàn)“偽違刑”違法案件的“強制”退回程序[10]；另一方面，本案原始偵查部門并非藥監(jiān)部門，本就“無路可退”。因此，兩方面因素共同造就了本案后續(xù)行政責(zé)任認(rèn)定的程序性銜接缺位。

3.2 “海淘藥品”行政執(zhí)法困境

3.2.1 管轄權(quán)界定不明，“沒人能管”。按照2014年原食藥監(jiān)總局頒布的《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)第六條，行政處罰由違法行為發(fā)生地的食品藥品監(jiān)督管理部門管轄。然而，案件一系列行為均發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境，僅憑“行為發(fā)生地”字面意思無法直接認(rèn)定具體地點。況且本案在刑事責(zé)任認(rèn)定過程中尚存在執(zhí)法管轄權(quán)爭議，而且沅江法院裁決所依據(jù)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》僅適用于刑事司法程序。此外，除《行政處罰法》第二十條給予類似于行為地管轄原則的規(guī)定外，其他行政法規(guī)未能如上述司法規(guī)定一般給出執(zhí)法解釋說明，造成本案行政責(zé)任的執(zhí)法主體存在程序上的管轄權(quán)限錯位。

3.2.2 未發(fā)生行政立案事由，“沒人讓管”。行政部門開啟某個違法事件的調(diào)查一般有2種途徑，即依職權(quán)或依申請，這2種類型進一步被不完全細(xì)分為《程序規(guī)定》第十七條列舉的4種情況[11]。陸某所實施的一系列行為，藥監(jiān)部門很難將其與日常監(jiān)督檢查及抽檢職責(zé)進行直接聯(lián)系，且行為并未發(fā)生“不良后果”使得藥監(jiān)更難主動依據(jù)職權(quán)行使監(jiān)管權(quán)力。除此以外，案件占據(jù)道德制高點，公眾也沒有采取舉報、投訴行為督促藥監(jiān)立案。而且經(jīng)過輿論廣泛報道宣傳，有關(guān)部門亦不會采取移送或交辦途徑要求藥監(jiān)部門立案。

3.2.3 違法行為認(rèn)定困難，“沒人敢管”。相關(guān)行為與《藥品管理法》第四十八條中“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)進口”表述相符，且不屬于第三十九條“個人自用進口的少量藥品，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理進口手續(xù)”的例外情形[12]。但是實踐行政執(zhí)法取證過程中，很難找到“海購假藥”與陸某行為間的因果聯(lián)系。一方面，陸某與廠商間的聯(lián)系信息未知，QQ群及病友取證途徑亦具有隱蔽性，無法認(rèn)定具體貨值金額及交易過程；另一方面，藥品直接由廠商發(fā)給各個患者，陸某并無持有假藥的機會，再次阻斷建立因果聯(lián)系的可能。因此，在公眾情理輿論“一邊倒”的局面下，藥監(jiān)部門更不愿意耗費大量行政資源于并無實際危害的“陸某”。

4 制藥企業(yè)經(jīng)營：專利權(quán)視角

4.1 行為的民法定性

從民法視角解讀陸某的相關(guān)行為，大致可以分為2個階段：第一階段作為獨立的個體海購藥品自用，第二階段從事銷售過程的輔助行為?？梢哉J(rèn)定陸某在后一階段實施了外觀為輔助購買，實質(zhì)為代理經(jīng)銷的銷售行為。首先，整個過程形成三方當(dāng)事人：陸某、廠商、病友。對內(nèi)，陸某與廠商為委托合同關(guān)系；對外，廠商通過郵箱及QQ群向患者們表達了授權(quán)的意思表示。其次，陸某以廠商名義與患者簽訂藥品買賣合同，實施行為的法律效果直接歸屬于本人：即廠商獲得藥款，患者們獲得藥品。再次，陸某行為的無償性不影響代理權(quán)限的存在，即廠商的委托和授權(quán)行為相互獨立存在、彼此不相干預(yù)。至此，陸某所實施的輔助銷售行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為從屬于廠商的銷售行為，客觀上發(fā)生了買賣合同民事法律行為所追求的效果。而且，拋開法律范疇的邏輯分析，陸某作為一名從事國際貿(mào)易的商人，主觀上應(yīng)當(dāng)能夠明白印度廠商所實際追求的正是在國際貿(mào)易中十分常見的代理經(jīng)銷方式。

4.2 專利平行進口下的權(quán)利窮竭

如前所述行為人在案件中實際實施的一系列操作，按照民法原理可以歸為2種不同性質(zhì)的行為。假如不考慮專利平行進口的因素，由于案情中的藥品仿制行為在我國不被專利制度所允許，陸某實施的2種行為將分別觸犯專利權(quán)所保護的使用權(quán)及銷售權(quán)[13-14]。然而，《中華人民共和國專利法》第六十九條第(一)項的規(guī)定，“專利權(quán)人或者經(jīng)過專利權(quán)人許可的其他人首次銷售專利產(chǎn)品后，如果任何人再使用、再銷售該專利產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵權(quán)，專利權(quán)人無權(quán)干涉”，又肯定了我國平行進口領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)用盡采取“國際用盡”原則，阻斷了藥品進口后所有的侵權(quán)可能。此種“一刀切”的規(guī)定顯然不能將不同性質(zhì)的專利侵權(quán)行為區(qū)別對待，也使得專利權(quán)人的合法權(quán)益維護存在不可控性。顯然，案例中的相關(guān)行為按照現(xiàn)行專利法并不具備可訴性，只是“銷售”和“使用”這2種行為的特點，需要民事立法思考“有限制地允許平行進口”這一問題。

5 藥品使用保障：社會群體價值視角

5.1 普通公眾和癌癥患者：產(chǎn)品價值與可及性視角

普通公眾在本案中關(guān)注焦點在于：自身健康能否得到有效保障。每個人都可能會生病，都是需要支付高昂藥價的潛在患者。專利藥價格高昂，即使進入醫(yī)保，報銷后自費部分依舊比印度仿制藥昂貴很多，部分患者難以承受[15]。在生命面前，任何人都會選擇抓住僅有的救命希望。即使要冒觸犯法律的風(fēng)險，面臨藥品未知的服用風(fēng)險，患者也愿意嘗試。因此，普通公眾對于本案的關(guān)注實際為“推人及己”后的自救反思，一個完善的社會保障體系將為這個問題提供解答。否則，從情理上將阻礙公眾對于海外購藥行為正當(dāng)性的判斷。假使存在對于慢粒白血病患者完全的醫(yī)療保障，那么對于陸某相關(guān)行為實施的期待可能性及后續(xù)公眾情理價值導(dǎo)向均會有很大差異。癌癥患者是社會弱勢群體，對其進行法律保障是實現(xiàn)人權(quán)的必然要求。除了在事后采取補救措施外，也可以預(yù)先在制度層面建立多層次的醫(yī)療保障體系。在國家提供堅實的醫(yī)療保障支持的同時，再用社會集體的力量發(fā)揮醫(yī)療保險對疾病風(fēng)險的規(guī)避作用。

5.2 醫(yī)生：救治義務(wù)與法律后果視角

醫(yī)生的責(zé)任是救死扶傷，為患者判斷疾病治療風(fēng)險和收益間的關(guān)系并幫助選擇。假設(shè)本案中的患者自帶國內(nèi)沒有批準(zhǔn)的藥物去找醫(yī)生尋求救治：于情，醫(yī)生應(yīng)該幫助這些患者；于法，醫(yī)生(醫(yī)療機構(gòu))的這種使用行為將被定性為使用假藥行為且為刑法從重處罰的一類[16]。由于產(chǎn)品來源及用藥經(jīng)驗等療效信息的缺乏，加之法律禁止性規(guī)定的存在，任何一位醫(yī)生均不敢指導(dǎo)患者用藥。因此，醫(yī)生非是“不敢治”、“不去治”，而是根本上的“無法治”。此外，這些救命藥品往往涉及處方藥領(lǐng)域，并且大部分均需要配合用藥監(jiān)測，這種使用環(huán)節(jié)指導(dǎo)行為的缺失又給患者用藥安全帶來極大的風(fēng)險。于是乎，廉價“救命藥”雖然給患者帶來希望，但由于缺少對藥品使用環(huán)節(jié)的把控，“濫用”風(fēng)險巨大。

6 結(jié)論

表面看來，本案矛盾焦點是海外購藥行為的合法性。細(xì)致分析后，癌癥患者海外購藥行為是現(xiàn)有國情制度催生的產(chǎn)物，是社會運行過程中多方主體博弈的妥協(xié)結(jié)果。從單一主體、社會整體2個不同角度進行解讀，會得出截然相反的結(jié)論。特別的，結(jié)合事件局部與整體，聯(lián)系不同群體的審視視角是幫助困境解答的關(guān)鍵。就微觀而言，本案反映的是法律規(guī)制的適用性問題；從宏觀視角，又可以得出完善制度頂層設(shè)計的結(jié)論。在本案件中，至少可以得到這樣幾點結(jié)論。第一，嚴(yán)重的違法行為必須追究，類似的“自救”行為不應(yīng)承受太多非難，健全的法律體系需要對所有人的行為做出規(guī)范。第二，對于發(fā)展中國家，鼓勵藥品創(chuàng)新與仿制是并重的。沒有創(chuàng)新，便沒有仿制，沒有仿制，就沒有降價，亦不會有進一步的創(chuàng)新，可以通過完備的專利制度對這一循環(huán)關(guān)系給予平衡。第三，建立多層次的醫(yī)療保障體系。通過發(fā)揮商業(yè)保險、慈善救助以及社會公益等眾多渠道，協(xié)助基本醫(yī)療保險解決不同層次患者的保障問題。

作為對本案這一社會關(guān)切熱點的回應(yīng)，2019版《藥品管理法》在第九十八條調(diào)整了原生產(chǎn)、銷售假藥罪的框架。①去掉了原有“按假藥論處”的表述，在原來8種行為基礎(chǔ)上僅保留下對法益侵害最為緊迫的4類。并且規(guī)定如果上述4種行為依法不需追究刑事責(zé)任，則也需按照第一百一十三條規(guī)定進入行政責(zé)任認(rèn)定程序。②將假藥及劣藥“瘦身”后的其他禁止性行為劃分到第一百二十四條，由行政程序先行予以規(guī)范。禁止性行為如在一定條件下，具有對公眾健康法益損害的現(xiàn)實性，則可以根據(jù)第一百一十三條及一百一十四條適用刑法加以懲處。③第一百二十四條第三款但書規(guī)定，也給予了“進口少量境外已合法上市”藥品行為的出罪可能。因此，在新法律語境下，鑒于本案中的藥品已在境外合法上市且不存在對公眾健康法益的侵害可能性，應(yīng)當(dāng)先由藥品監(jiān)管部門對代購藥品行為予以認(rèn)定。并且，海外購藥行為在新法律語境下依舊屬于不被倡導(dǎo)的禁止性行為，可能會受到法律的追究。上述條款通過對假藥定義的重新界定，也理清了刑事責(zé)任與行政責(zé)任的邊界，既不會讓惡行逃脫刑法的制裁，更不會讓善行遭受過重的非難。