潘昆侖 劉學(xué)濤

健全社會(huì)公平正義法治保障制度是堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義法治體系的重要方面。在未成年人犯罪領(lǐng)域，我國踐行的刑事司法政策以盡可能實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的權(quán)利保障為首要目的，堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”的基本政策脈絡(luò)。①參見安琪：《異化與沖突：司法權(quán)在未成年人刑事案件中的運(yùn)行反思》，載《天府新論》2019 年第3 期，第126-133 頁。對(duì)于未成年人刑事案件如何實(shí)現(xiàn)好未成年人合法利益、受害方合法利益和社會(huì)綜合利益的維護(hù)是做好未成年人司法案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對(duì)推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化有著積極的促進(jìn)作用。比如，2019年轟動(dòng)社會(huì)反響較大的大連十歲女童遇害案，十三歲殺人兇手未達(dá)刑事責(zé)任年齡，被送往遼寧省少管所收容教養(yǎng)三年，該案行為人因刑事責(zé)任年齡阻卻事由的出現(xiàn)，而被排除刑事規(guī)范制裁范圍，案件發(fā)生后未成年人犯罪和保護(hù)問題再次引發(fā)公眾的關(guān)注和討論，呼吁降低刑事責(zé)任年齡，維護(hù)社會(huì)公平正義。

強(qiáng)化未成年人合法權(quán)益的實(shí)質(zhì)性保護(hù)，是對(duì)侵害未成年人犯罪行為有效規(guī)制的基點(diǎn)。①馬方、王文娟：《構(gòu)筑侵害未成年人犯罪人員信息公開制度—基于侵害未成年人再犯案件的分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第1 期，第75-84 頁。面對(duì)頻頻發(fā)生的未成年人犯罪案件，我們?cè)诤粲踅档托淌仑?zé)任年齡的同時(shí)，是否有其它解決問題的手段機(jī)制呢？未成年人的身心尚未成熟，具有不健全性，對(duì)自身行為的理性認(rèn)識(shí)不足，容易產(chǎn)生犯意，但又處于人生價(jià)值塑造階段，具有很強(qiáng)的可塑性、可矯治性，雙向特點(diǎn)直接決定了未成年人刑事案件辦理的特殊性，既要追求公平正義，也要體現(xiàn)權(quán)益保護(hù)，既要實(shí)現(xiàn)法律效果，也要達(dá)到良好的社會(huì)效果。在此之下，先議制度模式為未成年人刑事案件辦理提供了一個(gè)新的方向，結(jié)合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，堅(jiān)持事前預(yù)防、事中懲罰與保護(hù)并舉和事后監(jiān)督的形式，有利于實(shí)現(xiàn)未成年人刑事案件中少年保護(hù)與社會(huì)防衛(wèi)雙重價(jià)值的衡平。

一、未成年人刑事案件先議制度的理論依據(jù)

國內(nèi)學(xué)界對(duì)“先議”概念的研究來源于對(duì)域外少年法庭地實(shí)踐認(rèn)識(shí)。我國臺(tái)灣地區(qū)在處理未成年人案件中較早地引入先議制度，并積極運(yùn)用于司法實(shí)踐中。美國作為域外法治發(fā)達(dá)的國家，在司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)ο茸h制度的運(yùn)用比較成熟，所有的未成年人案件，首先要經(jīng)過少年法院的先議，適用保護(hù)處分的案件由少年法院直接處理，情節(jié)嚴(yán)重的案件逆送至檢察機(jī)關(guān)調(diào)查起訴，少年法院案前審查分流的過程機(jī)制就是先議。在實(shí)務(wù)層面主要認(rèn)為未成年人案件中，涉及違法情節(jié)（情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪；情節(jié)輕微；初犯偶犯）、案件種類、阻卻事由以及違法未成年人自身的品行、性格和經(jīng)歷等因素，考慮未成年人具有極強(qiáng)可塑性特征，綜合考量對(duì)于罪錯(cuò)少年適用保護(hù)處分或予以刑事制裁以及適用的合法性、正當(dāng)性。此種對(duì)罪錯(cuò)少年采取何種處遇模式的選擇過程，稱之為先議。在理論層面對(duì)先議的研究比較寬泛，主要考慮適用對(duì)象、適用范圍，即在法律上限定年齡階段的未成年人存在罪錯(cuò)行為，擁有先議權(quán)的先議機(jī)關(guān)可以優(yōu)先處置，優(yōu)先處置的行為就是先議。在大陸的司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在疑難復(fù)雜的案件調(diào)查階段，檢察機(jī)關(guān)可以提前介入，給予案件調(diào)查部門指導(dǎo)與監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)的提前介入行為在一定程度上與先議制度部分理念和所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值相似。

未成年人刑事工作具有特殊性，工作成效與法治國家、法治社會(huì)建設(shè)密切關(guān)聯(lián)，是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。首先，體現(xiàn)在司法理念的特殊性，遵循少年司法、國家親權(quán)理論和兒童利益最大化原則的指導(dǎo)。對(duì)于成年人罪錯(cuò)行為，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，從嚴(yán)懲處，可以起到法治震懾和宣傳的作用，但對(duì)于未成年人的罪錯(cuò)行為要有一定的容忍度。少年司法基于未成年人認(rèn)識(shí)能力、理性意識(shí)和自我保護(hù)的缺位，而采用不同于成年人司法模式的司法標(biāo)準(zhǔn)和司法程序。國家親權(quán)理論是從社會(huì)福利的角度來看待家庭功能不彰的問題，國家以公權(quán)力代替或干預(yù)未成年人監(jiān)護(hù)人疲軟或失效的監(jiān)護(hù)權(quán)，從而最大程度保障未成年人的合法權(quán)益。兒童利益最大化原則是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中確立的四項(xiàng)基本原則中最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的一項(xiàng)原則，條約規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或者立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，因此在未成年人刑事案件中，要充分考慮兒童利益的最大化。其次，價(jià)值取向特殊性，未成年人刑事案件的處理遵循恢復(fù)性價(jià)值取向。既非一味追求少年權(quán)利的保護(hù)而忽略司法的正當(dāng)程序，也非只追求刑責(zé)的處罰，而是追求罪錯(cuò)少年得到矯治，最大程度實(shí)現(xiàn)回歸社會(huì)、融入社會(huì)，有別于成年人刑事案件的單一報(bào)應(yīng)型價(jià)值取向。②姚建龍：《恢復(fù)性少年司法在中國的實(shí)踐與前景》，載《社會(huì)科學(xué)》2007 年第8 期，第114-120 頁。再次，關(guān)注的重心特殊，重點(diǎn)關(guān)注未成年人，即罪錯(cuò)少年，將兒童真正作為一個(gè)獨(dú)立的、特殊的主體看待。最后，處理模式的特殊性，域外國家有采取犯罪矯治模式，以英美為代表；有實(shí)行行刑輕緩化模式，以德國為代表；還有混合多種模式的多元化處遇模式，以日本為代表。但不管何種處遇模式的選擇均區(qū)別于成年人犯罪重處罰性處遇，對(duì)于處遇模式的選擇應(yīng)該結(jié)合國情、法治程度和社會(huì)治理體系的完善綜合考慮選擇適用。

未成年人刑事案件的特殊性決定了國家對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為應(yīng)該采取特殊的保護(hù)處分辦理機(jī)制，同時(shí)兼顧公平和正義。未成年人刑事案件先議制度符合少年司法、兒童利益最大化原則的理念要求，遵循了最大限度讓罪錯(cuò)少年得到矯治的價(jià)值取向。在全面依法治國，加強(qiáng)法治建設(shè)的大背景下，未成年刑事案件先議制度為我國未成年人司法工作提供新的突破口。目前，我國未成年人刑事案件辦理按照立案、偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行的流程順序，與普通的刑事案件辦理模式基本相同，只是在部分法律程序中作特殊規(guī)定，如《刑事訴訟法》中規(guī)定了未成年人刑事案件訴訟特別程序。我們可以看到該規(guī)定整體不具有系統(tǒng)性、完備性，從司法運(yùn)作機(jī)制和法律后果方面來看，具有典型的單軌制特征，而先議制度在一定程度上可以彌補(bǔ)不足，實(shí)現(xiàn)未成年人案件的案前審查和案中審理的良性互動(dòng)，少年權(quán)益和社會(huì)秩序的雙重價(jià)值，以及懲罰主義和保護(hù)主義的有效平衡。

二、未成年人刑事案件先議制度的功能

（一）落實(shí)罪錯(cuò)少年的最大利益保護(hù)

保護(hù)未成年人合法權(quán)益，一直是我國立法與司法關(guān)注的重點(diǎn)。①桂萬先、李艷：《實(shí)然與應(yīng)然：新刑事訴訟法適用下的未成年人檢察工作檢討與展望》，載《中國刑事法雜志》2013 年第7 期，第96-103 頁。未成年人刑事案件先議制度的首要功能就在于保護(hù)涉罪未成年人，最大程度化解矛盾，實(shí)現(xiàn)未成年人正當(dāng)利益最大化。未成年人刑事案件犯罪主體因年齡低、理性和認(rèn)知能力差、可塑性、回歸性強(qiáng)等特點(diǎn)而相較于成年人犯罪主體有鮮明的特殊性。誠如有學(xué)者談?wù)摚骸吧倌曜灾屏Φ?，人生?jīng)驗(yàn)不足，易受外界引誘、影響，其歸責(zé)可能性低，非如對(duì)成人得要求負(fù)全部行為責(zé)任。少年具有相當(dāng)大之教育可塑性，學(xué)習(xí)能力強(qiáng)，如予以適當(dāng)之再教育，重歸正途之機(jī)會(huì)甚大”。②蔡德輝、楊士隆：《少年犯罪：理論與實(shí)務(wù)》，五南圖書出版股份有限公司2017 年版，第349 頁。由于未成年人案件工作的特殊性，對(duì)未成年人案件的辦理必須審慎。先議制度從源頭把關(guān)，防止將涉罪未成年人直接適用普通程序，而是給予未成年涉罪主體設(shè)置一定的緩沖，有利于避免對(duì)涉罪少年心理造成不可逆的傷害。

先議制度應(yīng)該無條件適用于所有未成年人刑事案件中，不能因?yàn)樗缸镄械膼毫映潭?，而預(yù)先剝奪其受保護(hù)處分的權(quán)利，這與我國以審判為中心的司法體制改革相適應(yīng)，任何人未經(jīng)法院依法審判，不得認(rèn)為有罪。故而，對(duì)未成年人刑事案件的處理從源頭、辦理到辦結(jié)全過程應(yīng)貫穿少年主體優(yōu)益理念。先議制度可謂是處理未成年人案件程序的前提、核心，先議作為一項(xiàng)將未成年人犯罪分流到適當(dāng)司法處理體系的制度，最大程度讓案件得以適用未成年人保護(hù)程序，讓涉罪未成年人憑借恰當(dāng)?shù)乃痉ūＷo(hù)處分，實(shí)現(xiàn)承擔(dān)責(zé)任與矯治、回歸社會(huì)相統(tǒng)一，最大程度減少普通刑罰程序和措施的適用。綜上，先議制度最大的功能在于充分貫徹保護(hù)處分的優(yōu)益理念，對(duì)未成年人實(shí)現(xiàn)最小程度的干預(yù)和最大程度的合法保護(hù)，同時(shí)兼顧社會(huì)正義。

（二）優(yōu)化司法資源的合理配置

現(xiàn)代社會(huì)刑事犯罪的嚴(yán)重性和日趨復(fù)雜化，使得有限的司法資源和繁重的司法任務(wù)之間的沖突日益凸現(xiàn)出來。③陳衛(wèi)東、王政君：《刑事訴訟中的司法資源配置》，載《中國法學(xué)》2000 年第2 期，第7 頁。最高人民檢察院張軍檢察長指出：“可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴”。這體現(xiàn)著優(yōu)益檢察的理念，一改過去追求刑罰主義的立場，從化解社會(huì)矛盾入手。先議制度在未成年人司法程序中的運(yùn)用可以有效促進(jìn)司法資源的合理配置，這與檢察院、法院內(nèi)部設(shè)的案件分流機(jī)構(gòu)作用異曲同工，但先議制度的分流更加靠前，從案件的伊始開始審查未成年人刑事案件保護(hù)處分的選擇、走向。如果審慎審查適用保護(hù)處分，不足以甚至小于達(dá)到適用保護(hù)處分所帶來的效果和目的，才可以將案件轉(zhuǎn)入正常的刑事案件處理流程，處以刑事處罰。

從先議制度的運(yùn)行機(jī)理上看，先議制度首當(dāng)其沖分流機(jī)制的作用，一定程度上不僅限制過去單一追求刑罰價(jià)值的立場，而且很大程度將未成年人刑事案件分流至普通刑事程序之外，縮短或減少部分流程，極大的節(jié)約了司法資源，一定程度上可以緩解司法案多人少的矛盾，提升司法資源和隊(duì)伍的優(yōu)化組合，降低司法成本。同時(shí)，先議制度有利于從基礎(chǔ)上厘清未成年人司法和普通刑事司法二者之間的關(guān)系、遵循的價(jià)值理念、運(yùn)行的程序和相關(guān)的資源配置等問題。

（三）規(guī)范案件辦理程序的正當(dāng)性

正當(dāng)程序原則起源于英國古老的自然公正原則，發(fā)展于美國的裁判中。①劉學(xué)濤：《按日連續(xù)處罰案法定程序適用研究——以銀爍公司訴紅河州環(huán)保局環(huán)境保護(hù)行政管理案為例》，載《法律適用》2019 年第10 期，第39-44 頁。該原則作為程序性“控權(quán)”功能模式的主要內(nèi)容，對(duì)規(guī)制權(quán)力依法運(yùn)行起重要督導(dǎo)作用。②參見潘昆侖、李瑰華：《行政審判視野下程序正當(dāng)價(jià)值的實(shí)證考量》，載《行政與法》2018 年第5 期，第86-94 頁。作為典型的政策實(shí)施型國家，我國在長期的司法實(shí)踐活動(dòng)中，受“司法判決結(jié)果的公正即實(shí)體公正作為衡量是否公正的主要標(biāo)準(zhǔn)”影響，在司法活動(dòng)和司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價(jià)值取向。程序公平可謂司法公正的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值核心，因此，在未成年人刑事案件的辦理中首先在程序上應(yīng)對(duì)法律尊重，嚴(yán)格按照司法程序處理，維護(hù)程序正義。先議制度在未成年刑事案件中可以表現(xiàn)出兩個(gè)方面的程序?qū)傩?，其一，先議制度是未成年刑事案件的司法審前程序，前置審查包含了對(duì)程序的審查，英美法治實(shí)踐環(huán)節(jié)，對(duì)程序正義和實(shí)體正義看的同等重要，某些程度上程序正義優(yōu)先于實(shí)體發(fā)現(xiàn)。先議制度在對(duì)案件前置審查過程中發(fā)現(xiàn)程序違法，可補(bǔ)正的可要求偵查機(jī)關(guān)及時(shí)補(bǔ)正，嚴(yán)重程序違法的，將直接作用實(shí)體結(jié)果，從未成年人可矯正性和可保護(hù)性的角度考慮，確定后續(xù)所應(yīng)適用何種程序，從而最大程度保護(hù)未成年人權(quán)益。其二，先議制度具有程序分流機(jī)制的作用。從法律制度所規(guī)范的內(nèi)容上看，先議制度歸屬于程序性法律制度范疇。通過先議主體的程序先議，將未成年人刑事案件分流至合適處遇模式，并選擇對(duì)應(yīng)的保護(hù)或者懲罰性處分。在大范圍內(nèi)，先議制度對(duì)未成年人刑事案件的處理程序具有重要的規(guī)范、監(jiān)督、引導(dǎo)作用。

（四）增進(jìn)處理結(jié)果的公正性

實(shí)體公正是司法價(jià)值追求的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，未成年人刑事案件處理結(jié)果的公正性直接影響國家法律意識(shí)價(jià)值在實(shí)踐層面的落實(shí)度和影響力。先議制度對(duì)未成年人刑事案件實(shí)體處理的影響主要表現(xiàn)司法審查活動(dòng)層面。司法活動(dòng)具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律，司法權(quán)是對(duì)案件事實(shí)和法律的判斷權(quán)和裁判權(quán)。③習(xí)近平：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2015 年版，第102 頁。未成年人司法是司法活動(dòng)中的一種特殊形式，是對(duì)未成年人刑事案件事實(shí)和適用法律的判斷權(quán)和裁判權(quán)，而先議制度從屬于未成年人司法活動(dòng)，故而，在某種程度上也是具有相應(yīng)的判斷權(quán)和裁判權(quán)。先議權(quán)是一項(xiàng)法律規(guī)范所賦予的未成年人司法權(quán)，先議活動(dòng)具有一定的司法審查屬性。通過先議制度的功能，將案件進(jìn)行前置審查，這種審查是初步的，審查標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過高，審查結(jié)果作為后續(xù)案件分流的重要依據(jù)，前期的審查由于涉及案件的走向和保護(hù)處分的適用，對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體和程序的雙項(xiàng)審查。先議程序的審查為之后案件的處理提供基礎(chǔ)，有利于增進(jìn)未成年人刑事案件處理結(jié)果的公正性。

（五）發(fā)揮先議制度的指引功能

先議制度對(duì)未成年人刑事案件辦理所體現(xiàn)出的基礎(chǔ)功能是指引作用。法律具有教育、強(qiáng)制、評(píng)價(jià)和預(yù)測等功能。對(duì)于未成年人刑事案件的辦理有普通程序、簡易程序等多種模式可供選擇。先議制度是在不影響辦案模式選擇的情況下，提供了一條優(yōu)化的路徑，在法律框架和社會(huì)核心價(jià)值的范疇內(nèi)，司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人刑事案件的處遇進(jìn)行保護(hù)選擇和價(jià)值判斷。通過事實(shí)情節(jié)的篩選，為未成年犯罪嫌疑人選擇、指引一條兼具保護(hù)處分和社會(huì)價(jià)值有效衡平的處罰通道，這種通道的選擇是建立在充分先議的基礎(chǔ)上，是在法律價(jià)值、社會(huì)價(jià)值和罪錯(cuò)者個(gè)人可塑價(jià)值的基礎(chǔ)統(tǒng)籌考慮的。此外，先議機(jī)關(guān)對(duì)未成年人刑事案件先議審查的時(shí)候，首先，依據(jù)先議情況，為案件的處遇、適用指引方向，其次，案件辦理過程中，所適用的相應(yīng)程序，對(duì)應(yīng)也予以引導(dǎo)指明，最后，處遇結(jié)果兼具保護(hù)處分和社會(huì)價(jià)值的雙重選擇。故而，整個(gè)未成年人案件過程，都與先議制度的功能、引導(dǎo)密不可分的。事實(shí)上，先議制度是對(duì)特殊人群司法處遇的有效引導(dǎo)方式，能夠引導(dǎo)和調(diào)整公眾和司法辦案人員的行為，從而達(dá)成保護(hù)和管理兼具的目的。

正是基于以上功能價(jià)值，域外大部分國家根據(jù)本國實(shí)際情況，建立了一套與本國司法體制相適應(yīng)的未成年人刑事案件先議模式，并不斷調(diào)整完善。當(dāng)然，先議制度的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行還存在很多問題尚未解決，例如先行審議的標(biāo)準(zhǔn)、方式、保護(hù)的程度等有待進(jìn)一步論證解決。先議制度從整體設(shè)計(jì)上對(duì)未成年人刑事案件的處理解決發(fā)揮的作用是利大于弊，優(yōu)勢大于問題，先議制度的推行運(yùn)用是應(yīng)該得到認(rèn)可，其涉及的相關(guān)困境可以根據(jù)實(shí)踐進(jìn)一步研究完善。

三、未成年人刑事案件先議制度運(yùn)行中面對(duì)的困境

自新中國成立，我國以保護(hù)青少年合法權(quán)益為主旨的少年司法工作取得了諸多可圈可點(diǎn)的成績，但也同樣面臨新的挑戰(zhàn)。①安琪：《保護(hù)、懲治與預(yù)防——我國少年司法制度變遷七十年(1949—2019)》，載《中國青年研究》2020 年第2 期，第35-41+49 頁。域外未成年人刑事案件先議制度運(yùn)行過程中出現(xiàn)的諸多問題，既有制度設(shè)計(jì)上的原因，如制度內(nèi)容與其它體制機(jī)制的銜接度，從而導(dǎo)致實(shí)踐操作出現(xiàn)阻隔，也有實(shí)踐中的阻力和異化，有些事項(xiàng)雖然做了明確規(guī)定，但實(shí)踐中沒有或者偏離既定理念來運(yùn)行。本文結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)語境，對(duì)先議制度運(yùn)行可能出現(xiàn)的困境做以下探討。

（一）先議主體的適格

在民事訴訟中，適格訴訟主體是提起民事訴訟的必要條件。在未成年人刑事案件中適用先議制度存在適格主體很難選擇、明確。域外國家有采用審判機(jī)關(guān)先議模式、檢察機(jī)關(guān)先議模式、多元機(jī)關(guān)先議模式，先議制度適格主體的選定關(guān)系到先議制度運(yùn)行的程度、效果和價(jià)值的保護(hù)度。依我國現(xiàn)行司法環(huán)境來分析先議制度的適格主體選擇，實(shí)務(wù)中早已開始探討先議制度在我國適用的可能性，曾多次召開研討會(huì)對(duì)先議制度進(jìn)行討論，其中爭論最激烈的就是先議主體的適格性，公、檢、法、司各自都有自己的理由和優(yōu)勢來說明自己適格做先議主體，但是全面考量的時(shí)候會(huì)發(fā)現(xiàn)它們都不是最理想的適格主體，欠缺一些要素。以公安為例，公安機(jī)關(guān)是最初接觸犯罪未成年人的，依據(jù)先議制度，在法律的范疇內(nèi)可以從源頭開始把控案件的適用程序和未成年主體的保護(hù)處分度，但是公安機(jī)關(guān)缺乏相對(duì)于專業(yè)的未成年人辦案隊(duì)伍、機(jī)制，公安機(jī)關(guān)案多人少、事多繁瑣的矛盾突出，并且案件偵查完畢，移送檢察院審查起訴、法院審理和執(zhí)行后，相關(guān)程序事項(xiàng)公安機(jī)關(guān)基本都參與不到，很難把先議制度落實(shí)到位，制度的功效也很難落到實(shí)處。同理，檢察機(jī)關(guān)、法院和司法局等司法部門也都存在相對(duì)應(yīng)的短板，單一做先議制度的適格主體，難免會(huì)影響制度的功效和所要達(dá)成的價(jià)值。因此，在未成年人刑事案件中，如何設(shè)定適格的先議主體，是先議制度運(yùn)行中需要充分考量的問題。

（二）先議制度保護(hù)的價(jià)值

遲來的正義等于無正義，絕對(duì)保護(hù)的價(jià)值等于無價(jià)值。先議制度的運(yùn)行要處理好兩對(duì)關(guān)系，其一保護(hù)與懲罰的關(guān)系，其二保護(hù)處分與社會(huì)價(jià)值的關(guān)系。先議制度的邏輯路徑是少年司法對(duì)未成年人刑事案件的提前介入，從保護(hù)未成年人角度出發(fā)，在法治的范疇內(nèi)正當(dāng)、合法的保護(hù)涉案未成年人的權(quán)益，這里的未成年人范疇包含犯罪和受害雙方主體。受害者是未成年人的，完全從有利于少年身心健康、彌補(bǔ)創(chuàng)傷心靈的角度進(jìn)行司法保護(hù)。對(duì)于未成年犯罪嫌疑人，先議制度所要求的保護(hù)是從未成年人主體的特殊性角度考慮，在整個(gè)司法過程中，法律的框架內(nèi)，本著對(duì)犯罪主體身心保護(hù)，增強(qiáng)回歸社會(huì)的可能性，堅(jiān)持教育、感化和挽救的方針。運(yùn)用先議制度，選擇一條具有司法溫度的處遇路徑，既要保護(hù)未成年犯罪主體的合法權(quán)益，也要維護(hù)社會(huì)正常秩序，保護(hù)權(quán)益和懲罰犯罪并舉，互不相悖。因此，先議制度體現(xiàn)的保護(hù)價(jià)值是相對(duì)保護(hù)，而非絕對(duì)保護(hù)。保護(hù)和懲罰關(guān)系厘清有助于深入理解先議制度中保護(hù)處分與社會(huì)價(jià)值的關(guān)系，社會(huì)價(jià)值具有第一性，先議制度中保護(hù)處分的適用應(yīng)該是以符合社會(huì)價(jià)值為前提，遵循社會(huì)價(jià)值規(guī)律。同時(shí)，先議制度中保護(hù)處分和司法社會(huì)價(jià)值具有同一性，司法社會(huì)價(jià)值通過未成年人保護(hù)處分的正當(dāng)運(yùn)用展現(xiàn)出社會(huì)所追求的價(jià)值。

（三）實(shí)體和程序事項(xiàng)與先議制度的銜接

任何制度的形成都不是一蹴而就的①徐宏、武倩：《少年司法理念的正本清源與制度設(shè)計(jì)》，載《青少年犯罪問題》2018 年第6 期，第78-85 頁。，司法制度設(shè)計(jì)是國家體制機(jī)制構(gòu)建的重要方面，未成年人刑事案件先議制度在原始創(chuàng)制國可能適用的相對(duì)容易，而對(duì)于吸收改制國來說可能面臨實(shí)體和程序事項(xiàng)與先議制度的理念和要求不適應(yīng)。在實(shí)體方面，對(duì)未成年人刑事案件的罪名把握方面存在差異，先議認(rèn)定的罪名決定少年案件的處遇程序走向，產(chǎn)生的結(jié)果也是差異明顯。此外，還有未成年人的認(rèn)定，以我國為例，《刑法》規(guī)定已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷和死亡、強(qiáng)奸等八種嚴(yán)重的罪行負(fù)刑事責(zé)任。犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人，不適用死刑等。對(duì)于年齡的爭議首先是負(fù)刑事責(zé)任的構(gòu)罪年齡認(rèn)定；其次是判斷行為人年齡的基準(zhǔn)點(diǎn)，是審判時(shí)還是行為時(shí)？最后符合先議制度理念和所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值所追求的適格年齡判斷。在程序方面，未成年人刑事案件訴訟程序與普通刑事審判程序的交叉和分離，未成年人案件先議和檢察院的審查起訴部分內(nèi)容重合疊加，相關(guān)主體對(duì)先議事項(xiàng)的不服，尋求救濟(jì)的途徑和程序等，都對(duì)案件的實(shí)體認(rèn)定和適用程序選擇存在影響。

四、未成年人刑事案件先議制度本土化構(gòu)建路徑

法治是推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。②錢錦宇、劉學(xué)濤：《營商環(huán)境優(yōu)化和高質(zhì)量發(fā)展視角下的政府機(jī)構(gòu)改革：功能定位及路徑分析》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第3 期，第86-93 頁。先議制度為未成年人犯罪主體提供一項(xiàng)特殊的保護(hù)處分程序方式，有利于從基礎(chǔ)上落實(shí)未成年司法保護(hù)屬性，增強(qiáng)未成年人犯罪主體的重塑性，降低未成年人犯罪率。我國由于留守兒童多、城鄉(xiāng)兒童受教育程度差異大以及家庭溺愛等因素導(dǎo)致未成年人犯罪率較高，并且多呈現(xiàn)暴力型犯罪，手段殘忍，意識(shí)麻木等特征。因此，針對(duì)突出問題社會(huì)及司法部門亟待防控。先議制度為我國未成年人犯罪懲罰、管控、保護(hù)提供新期待，以現(xiàn)有的司法體制為基礎(chǔ)，積極構(gòu)建以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，多元主體相輔的先議機(jī)制，踐行保護(hù)性司法的理念，對(duì)未成年人給予特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)、全面保護(hù)、綜合保護(hù)、雙向保護(hù)、平等保護(hù)的全方位保護(hù)司法理念，實(shí)現(xiàn)寬容不縱容、關(guān)愛有嚴(yán)管。

（一）模式：檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，多元主體為輔

考察域外國家先議制度主體設(shè)置模式，以審判機(jī)關(guān)先議、檢察機(jī)關(guān)先議和多元主體先議的三種模式為主。先議制度的選擇主要考慮了國家司法體制的狀況、司法部門表現(xiàn)出的價(jià)值和屬性定位等因素，從少年司法角度權(quán)衡，確定先議主體。實(shí)踐中，我國主要是公安偵查、檢察起訴、法院審判和執(zhí)行刑罰的基本模式，針對(duì)未成年人案件的先議權(quán)，相關(guān)部門都在積極爭取獲得先議權(quán)主體的資格，結(jié)合目前我國司法實(shí)踐，總結(jié)自身的優(yōu)勢地位。從本土司法實(shí)踐層面著眼，筆者認(rèn)為未成年人刑事案件先議制度的先議權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)的未成年人檢察部門。

從主體優(yōu)勢的角度分析，一方面，《憲法》明確定位我國的檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有審查、起訴和監(jiān)督的重要職能，兼具“違法行為的追訴者、司法公正的追求者、合法權(quán)益的維護(hù)者、法律實(shí)施的監(jiān)督者”等多重身份，這表明我國檢察機(jī)關(guān)客觀中立，維護(hù)公正，立檢為公，司法為民的立場，在法律層面上與域外單一追訴職能的檢察機(jī)關(guān)具有本質(zhì)的區(qū)別，我國的檢察機(jī)關(guān)符合先議制度要求的客觀中立本質(zhì)特征。另一方面，近年來，我國涉未成年人的犯罪率在提高，為提升未成年人案件的辦理質(zhì)量和效果，司法機(jī)關(guān)都相應(yīng)成立專門的未成年人辦案部門，如公安的少年警務(wù)部門，檢察機(jī)關(guān)的未成年人辦案部門，法院的少年法庭等。結(jié)合目前實(shí)際，檢察機(jī)關(guān)的未成年人辦案部門運(yùn)行和發(fā)展情況比較好，檢察機(jī)關(guān)的未檢部門起步較早①比如，1986 年6 月，上海長寧區(qū)人民檢察院在起訴科內(nèi)設(shè)立了“少年起訴組”；1997 年檢察院設(shè)立了未成年人刑事檢察業(yè)務(wù)指導(dǎo)科；2009 年前后檢察院成立未檢機(jī)構(gòu)；2019 年司法體制改革，檢察院成立專門的未檢業(yè)務(wù)部門。，探索經(jīng)驗(yàn)豐富，形成一批專門的高素質(zhì)辦案隊(duì)伍，在司法體制改革中，檢察機(jī)關(guān)設(shè)立獨(dú)立的未檢部門，與之前的公訴、偵監(jiān)等部門地位一致，這說明檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年人案件辦理的重視和積極回應(yīng)。

隨著司法體制改革的不斷深入，特別是在國家監(jiān)察體制改革的背景下，檢察機(jī)關(guān)的基本職責(zé)可以細(xì)化為“監(jiān)督、審查、追訴”三項(xiàng)內(nèi)容。②劉行星、李希龍：《我國未成年人檢察監(jiān)督及其完善》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018 年第1 期，第51-57 頁。在司法體制改革中，檢察機(jī)關(guān)被賦予了量刑建議的權(quán)限，這項(xiàng)職權(quán)對(duì)未成年人案件的先議具有重要的推進(jìn)作用，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件客觀事實(shí)，預(yù)先對(duì)案件的情節(jié)進(jìn)行初期的量刑估計(jì)，有利于案件的下一步精準(zhǔn)分流。此外，由檢察機(jī)關(guān)先議，可以避免出現(xiàn)以審判機(jī)關(guān)主導(dǎo)的特殊情形，直接縮減了由少年法院移送、檢察機(jī)關(guān)再行偵查起訴的環(huán)節(jié)，避免了程序性重復(fù)而導(dǎo)致的司法資源的浪費(fèi)，也減少了涉罪未成年人在冗長程序中所遭受的傷害。但目前我國的司法環(huán)境和司法結(jié)構(gòu)，由檢察機(jī)關(guān)全面主導(dǎo)未成年人先議制度，還存在不足。故而，基于當(dāng)前的司法實(shí)踐，建議采取檢察機(jī)關(guān)先議為主，多元主體為輔的先議模式，而檢察機(jī)關(guān)的先議主要由未檢部門負(fù)責(zé)實(shí)施。

（二）范圍：刑事案件，兼具不良行為

先議制度適用的范圍應(yīng)該將所有未成年人所實(shí)施的違反《刑法》的一切違法行為均納入先議范圍，同時(shí)根據(jù)實(shí)際情況將一些特殊的不良行為也納入先議范圍，例如吸毒、賣淫嫖娼。奉行未成年人權(quán)益的特殊、優(yōu)先保護(hù)原則，實(shí)現(xiàn)“捕訴監(jiān)防一體化”。針對(duì)刑事范疇，需符合主體和客體雙重要件，主體即《刑法》規(guī)定的不滿十八周歲的公民，客體是實(shí)施了違反刑事行為，侵犯了法律所保護(hù)的各項(xiàng)法益，性質(zhì)定性明確，而涉及的處罰后果僅作參照。

正如前文提到的大連十歲女童遇害案，行為人十三周歲未達(dá)刑事責(zé)任，屬于刑事觸法范疇，由于案件影響面廣，社會(huì)關(guān)注度高，最終公安機(jī)關(guān)作出收容教養(yǎng)的決定。目前我國法律對(duì)未成年人刑事觸法的管教規(guī)定措施主要是責(zé)令監(jiān)護(hù)人管教、收容教養(yǎng)和工讀學(xué)校。收容教養(yǎng)基本不予運(yùn)用，工讀學(xué)校能達(dá)到良好的教育效果，但工讀學(xué)校數(shù)量目前極少，且存在管理問題。故責(zé)令監(jiān)護(hù)人管教是目前對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡犯罪主體采取的主要措施，責(zé)令監(jiān)護(hù)人管教存在嚴(yán)重弊端，往往達(dá)不到良好的矯治效果。排除年齡阻卻事由的限制，將所有的未成年人刑事案件均納入先議范圍是有必要的。在刑事案件之外，對(duì)一些危害大、特殊的不良行為，先議機(jī)關(guān)也應(yīng)積極的將其納入到先議的范圍中來，如吸毒，吸毒本身不觸及刑法的范疇，但違反了治安管理相關(guān)法律。先議制度的根本理念是保護(hù)，將刑事案件和特殊的不良行為納入到先議范圍，經(jīng)過先議后轉(zhuǎn)向保護(hù)程序，對(duì)案件的處理會(huì)更加針對(duì)性、具有實(shí)效性，有利于轉(zhuǎn)變懲罰論主導(dǎo)的法律理念。

（三）體系：分級(jí)干預(yù)保護(hù)管理體制

先議制度的運(yùn)用應(yīng)該輔以配套的措施，分級(jí)干預(yù)管理保護(hù)體制就是先議制度良好運(yùn)行的保障。先議制度注重的是對(duì)未成年人的法律保護(hù)，但這種法律保護(hù)應(yīng)該是有區(qū)別的，而非統(tǒng)一對(duì)待，如前論述，絕對(duì)的保護(hù)等于非保護(hù)，應(yīng)該建立起分級(jí)干預(yù)保護(hù)管理體制。從可塑性和所犯罪行的嚴(yán)重性角度分析，可以大致分為三個(gè)層次，重罪（可塑性低）、輕罪（可塑性高）、介于重罪與輕罪之間（可塑性中等程度）。對(duì)于重罪、輕罪的區(qū)分可以參照《刑法》的規(guī)定進(jìn)行，《刑法》第十七條第二款規(guī)定的未成年人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的八項(xiàng)罪，可劃分為重罪范疇，《刑法》中規(guī)定處三年以下有期徒刑、拘役、管制的罪行和其它特殊應(yīng)納入先議范圍的不良行為，可以劃分為輕罪范疇，其余的犯罪行為屬于介于重罪與輕罪之間的范疇。

分級(jí)干預(yù)管理保護(hù)體制有利于先議制度的精準(zhǔn)運(yùn)用，踐行少年保護(hù)性司法的理念，優(yōu)化司法資源，達(dá)到全方位的保護(hù)。先議制度和分級(jí)管理體制相輔相成，分級(jí)管理體制根據(jù)先議制度初期先議，確定案件情況，劃分級(jí)別，級(jí)別不同可能引起的處遇后果也不同，先議制度根據(jù)劃分的級(jí)別確定案件的走向。此外，級(jí)別的劃定屬于動(dòng)態(tài)的，它根據(jù)案件發(fā)展動(dòng)態(tài)而不斷調(diào)整。分級(jí)干預(yù)保護(hù)管理體制中的級(jí)別層次與可塑性層次呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)，排除特殊介入因素，罪行越嚴(yán)重，可塑性就越低，罪行越輕微，可塑性就越高，故先議制度根據(jù)分級(jí)干預(yù)管理體制的層級(jí)，合理分配司法資源，針對(duì)實(shí)行保護(hù)策略。

（四）銜接：與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相適應(yīng)

黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”。自此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)入司法改革熱潮。①劉奕君：《契合與沖突：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事司法基本原則》，載《人民法治》2018 年第7 期，第68-71 頁。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是司法體制改革下的重要產(chǎn)物之一，它充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的原則。對(duì)未成年犯適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度符合制度設(shè)計(jì)初衷，有利于整合投入未成年犯的有關(guān)司法資源，也契合少年司法理念。②余麗：《對(duì)未成年犯適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的必要性和可行性論證》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017 年第6 期，第53-59 頁。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為先議制度的運(yùn)行提供重要保障，可塑性對(duì)先議制度具有相應(yīng)的指引性，對(duì)自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的行為人，可塑性高，先議主體在先議的過程中，可以優(yōu)先考慮行為人的情況，堅(jiān)持以未成年人利益最大化為原則，給未成年行為人提供全方位保護(hù)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行對(duì)未成年人刑事案件先議制度的展開、精準(zhǔn)推進(jìn)、取得質(zhì)效有著積極的作用。

五、結(jié)語

校園暴力、未成年人吸毒、搶劫、殺人等違法犯罪事件不斷發(fā)生，未成年人犯罪和保護(hù)的形勢異常嚴(yán)峻。如何做到遵循兒童利益最大化、堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針，落實(shí)少捕、慎訴、少監(jiān)禁的政策，是實(shí)務(wù)和理論界都應(yīng)積極研究探索的重要議題。先議制度在我國目前處于設(shè)想研究探索階段，法律規(guī)范中尚未規(guī)定。未成年人刑事案件先議制度為未成年人全方位保護(hù)提供新方式、新可能、新期待。結(jié)合國情和國家司法制度的前提下，如何構(gòu)建具有中國特色的先議制度，更有效切實(shí)的運(yùn)行保障制度，久久為功，仍需很長一段時(shí)間的探索努力。