李長明

楊昌鳴

郭萍

從現(xiàn)有國內(nèi)外研究來看，與德國建筑遺產(chǎn)相關(guān)的研究多從政府決策、建筑遺產(chǎn)改造、歷史街區(qū)等主題切入，傾向于從宏觀層面以建筑遺產(chǎn)保護、解決更新技術(shù)問題為導(dǎo)向的角度進行闡釋，其理論預(yù)設(shè)之一是這些主題所涉遺產(chǎn)保護的相關(guān)主體的行為都是合法且無沖突的。與之相應(yīng)，微觀層面、具體主體行為的司法層面的合法性審查，或個體沖突的產(chǎn)生和解決則較少受到現(xiàn)有研究的青睞。

對于建筑遺產(chǎn)而言，相關(guān)主體間的具體沖突訴諸法院，遺產(chǎn)保護中存在的矛盾更加集中化、爭議焦點和利益內(nèi)容更為具體化，更能在微觀層面體現(xiàn)建筑遺產(chǎn)保護過程中不同利益間的較量和司法的權(quán)衡。有學(xué)者總結(jié)美國哈佛大學(xué)法理學(xué)教授富勒（Lon L. Fuller，1902—1978） 于1958 年發(fā)表的《實證主義和對法律的忠誠——答哈特教授》（Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart）一文，將富勒教授提出的法的兩個狀態(tài)“l(fā)aw as it ought to be”和“l(fā)aw as it is”翻譯為“應(yīng)然法”和“實然法”兩個層面，認為應(yīng)然法是指“法應(yīng)當是什么”，“是法的理想狀態(tài)”；實然法指“法實際是什么”，“是法的現(xiàn)實狀態(tài)”。[1]實然法和應(yīng)然法的劃分，也成為當下法學(xué)界解釋立法旨意和法律實際運行狀態(tài)之間關(guān)系的重要理論依據(jù)。根據(jù)這一劃分，法律條文和規(guī)劃設(shè)計顯然應(yīng)該歸入更理想化的“應(yīng)然”層面，體現(xiàn)了立法者或設(shè)計者對于某部法律、某個規(guī)劃所應(yīng)當實現(xiàn)效果的期待；而法律條文的司法適用和執(zhí)法則屬于更加鮮活的“實然”層面，是建筑遺產(chǎn)管理實效的重要評價指標。司法案例的審判依據(jù)、過程和結(jié)果體現(xiàn)出國家對建筑遺產(chǎn)管理中各沖突利益的立場和傾向；此外，建筑遺產(chǎn)相關(guān)法律體系的實際運行狀況與立法旨意之間的契合與差異，也只有透過具體司法案例才能得以彰顯。

在德國建筑遺產(chǎn)管理相關(guān)行政、民事、憲法等司法案例中，尤以行政法院審理的行政司法案例（表現(xiàn)為行政訴訟）數(shù)量較多。這是因為：行政訴訟主要解決政府的行政許可、行政命令、行政征收等具體行政行為所引起的爭議。在德國，遺產(chǎn)保護具有很強的行政管理色彩，建筑遺產(chǎn)的幾乎任何較大改動或變化均需取得許可，而這些許可往往又主要是用于限制、規(guī)范權(quán)利人對于建筑遺產(chǎn)的改動或者使其付出更高成本，基于這些許可產(chǎn)生的爭議數(shù)量自然也就較大。于研究而言，豐富的樣本使得對于建筑遺產(chǎn)相關(guān)行政司法案例的考察更具普遍性和代表性；不僅如此，行政訴訟最能體現(xiàn)國家在公共利益維護與個人權(quán)益保護這兩者發(fā)生沖突時的策略和立場，這些都使得對于行政司法案例的考察極富研究意義。

1 德國行政法院體系概述

德國行政法院（Verwaltungsgericht）受理非憲法性質(zhì)且“依法不由其它法院受理”的公法爭議。[2155

因調(diào)整法律關(guān)系性質(zhì)不同，德國法院可大致分為普通法院、專門法院和憲法法院三類。其中，專門法院共5 種，分別為行政法院、財政法院、福利法院、勞工法院和專利法院。相對寬泛的受案范圍使得德國行政法院每年需受理數(shù)量龐大的行政訴訟案件，其中即包括大量與建筑遺產(chǎn)相關(guān)的行政訴訟。

根 據(jù) 德 國《 行 政 法 院 法》（Verwaltungsgerichtsordnung）第二條，行政法院分為初等行政法院（Verwaltungsgericht）、州高等行政法院（Oberverwaltungsgericht）和聯(lián)邦行政法院（Bundesverwaltungsgericht）三級。其中，除非法律明確規(guī)定某類案件由高等行政法院或聯(lián)邦行政法院管轄，初等行政法院負責(zé)審理所有的一審行政案件。州高等行政法院主要受理對初等行政法院作出的裁判不服而提起的上訴，此外也根據(jù)法律明確規(guī)定受理涉及核能設(shè)施、發(fā)電站、架空電線、機場等事項的一審行政案件。聯(lián)邦行政法院為終審法院，是純粹的法律審機構(gòu)，即只審查二審法院審判過程中適用法律是否適當，對案件事實原則上不再進行法律調(diào)查。在下文案例分析中，如果涉及聯(lián)邦行政法院判決，則其判決書均僅審查州法院適用法律是否錯誤，不就案件事實重新進行審查。

2 建筑遺產(chǎn)行政司法案例評述

無論在中國還是德國，產(chǎn)權(quán)限制所產(chǎn)生的沖突都是文物管理的重點和難點，既影響文物管理這一公共事務(wù)的管理績效，又因為涉及建筑遺產(chǎn)所關(guān)涉主體的切身利益而變得較為敏感復(fù)雜，極端情況下甚至?xí)蔀椤叭后w性事件”的導(dǎo)火索。在德國，超過3/4 的建筑遺產(chǎn)（Baudenkmal）屬于私人所有，因此，圍繞產(chǎn)權(quán)限制所產(chǎn)生的爭議在行政訴訟中占據(jù)相當大的比例。

從目前可查的已審結(jié)的建筑遺產(chǎn)行政訴訟案件來看，建筑遺產(chǎn)拆除許可是否合理、建筑遺產(chǎn)權(quán)利人是否依法履行保護義務(wù)、建筑遺產(chǎn)保護工程是否符合文物立法規(guī)定、行政行為是否具有“期待可能性”等方面的爭議最為普遍。①數(shù)據(jù)截至2019 年8 月，訴訟爭議類型總結(jié)，參見參考文獻[3]。[3]按照行政行為具體類型劃分，則又可將這些案件大致分為涉及建筑遺產(chǎn)拆除許可、建筑遺產(chǎn)相關(guān)建設(shè)許可這兩類行政許可的訴訟。

2.1 建筑遺產(chǎn)拆除行政許可類訴訟

建筑遺產(chǎn)拆除包括整體拆除和部分拆除兩種情形。

2017 年9 月宣判的“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”為一起典型的涉及建筑遺產(chǎn)整體拆除行政許可的行政訴訟。該案件涉及的建筑遺產(chǎn)為一棟建于1920 年的別墅，該別墅于20 世紀90 年代初被德累斯頓市文物局列入“德累斯頓文物古跡名錄”（Liste der Kulturdenkmale in Dresden）。由于別墅長期無人居住，作為屋主的科爾本（Die Kolbe）夫婦分別于1998 年、2004 年、2011 年三次向德累斯頓市文物局申請將其拆除，但均未獲許可。別墅在2013—2014年間經(jīng)歷兩次大火，并在2014 年5 月的修繕作業(yè)中被拆除。德累斯頓市文物局以故意毀壞建筑遺產(chǎn)為由將夫婦二人訴至德累斯頓市初等行政法院，并要求屋主在原址基礎(chǔ)上重建。德累斯頓市初等行政法院最終沒有支持文物局請求，判決理由是：第一，原址重建的建筑只是仿制品，依附于原有建筑本體而存在的文物價值已經(jīng)無法恢復(fù)；第二，重建費用過高（據(jù)權(quán)威建筑事務(wù)所估計約需75 萬歐元），屋主無法承擔(dān)這筆支出。成本和實際效果兩相比較，德累斯頓文物局要求被告重建別墅的訴訟請求不具有經(jīng)濟上的期待可能性，故此不予支持。[4]

僅憑“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”就作出所有行政法院均偏向于建筑遺產(chǎn)權(quán)利人的判斷顯然有失偏頗。2016 年7 月審結(jié)的“建筑遺產(chǎn)權(quán)利人訴德累斯頓市文物局案”的判決結(jié)果就截然不同。該案原告數(shù)次向德累斯頓市文物局申請拆除其享有所有權(quán)的一處建筑遺產(chǎn)，但文物局一直未予批準，原告于是將其訴至行政法院。法院最終未支持建筑遺產(chǎn)權(quán)利人的訴訟請求，理由是：該案審判關(guān)鍵在于該建筑遺產(chǎn)是否因為行政行為而完全喪失“私使用性”（Privatnützigkeit），即權(quán)利人是否已經(jīng)最大限度地嘗試使用或出售該建筑。而該案原告（上訴人）無法證明這一點，其要求判定德累斯頓市文物局拒絕頒發(fā)建筑拆除許可無效的請求也據(jù)此被駁回。[5]

2016 年7 月審結(jié)的“訴漢堡市文物局不頒發(fā)拆除陽臺許可案”則是一起涉及建筑遺產(chǎn)部分拆除許可的訴訟。該案原告所有的4 處房產(chǎn)是漢堡市文物局公布的某建筑遺產(chǎn)群的組成部分。原告曾數(shù)次向漢堡市文物局申請拆除建筑的兩個陽臺，但均未獲許可；文物局轉(zhuǎn)而要求原告對陽臺進行保護性修繕以維護文物安全，原告因此將漢堡市文物局訴至初等行政法院。法院最終沒有支持原告請求，理由主要基于以下兩點：第一，“公共利益”（?ffentliches Interesse）考量。作為建筑外觀一部分的陽臺是建筑遺產(chǎn)不可或缺的組成部分，具有遺產(chǎn)價值，拆除陽臺會顯著影響建筑整體外觀，進而造成對遺產(chǎn)價值這一“公共利益”的侵害。漢堡市文物局基于“公共利益”需要拒絕頒發(fā)陽臺拆除許可是合理的。第二，“經(jīng)濟上的期待可能性”（Wirtschaftliche Zumutbarkeit）。原告主張修繕陽臺比拆除陽臺花費高得多，因此保存并修繕陽臺不具有“經(jīng)濟上的期待可能性”。法院則認為評價是否具有“經(jīng)濟上的期待可能性”應(yīng)當綜合考慮建筑所有人的財產(chǎn)狀況、建筑保護費用、出租建筑產(chǎn)生的收益、可能享受的稅收優(yōu)惠等因素，并據(jù)此判定保留該陽臺具有“經(jīng)濟上的期待可能性”，原告不得拆除陽臺，且應(yīng)當盡到合理保護義務(wù)對其進行修繕。[6]在法院裁判文書中，還引用了上述2016 年7 月審結(jié)的“建筑遺產(chǎn)權(quán)利人訴德累斯頓市文物局案”對“私使用性”的闡釋。

2.2 建筑遺產(chǎn)相關(guān)建設(shè)許可類訴訟

目前，行政機關(guān)實施的位于建筑遺產(chǎn)不同保護范圍內(nèi)新建或翻新工程的行政許可是否合理，是涉及建筑遺產(chǎn)相關(guān)建設(shè)許可的數(shù)起行政訴訟的主要爭議焦點。

2014 年宣判的“訴德累斯頓市文物局建設(shè)許可案”是一起涉及德國“文物法上第三人保護”（Denkmal Drittschutz）的行政訴訟。所謂“第三人”，是指行政許可的發(fā)出方（行政機關(guān)）和申請人（行政相對人）以外的人，其雖然不受該具體行政行為實際約束，但是與被訴行政行為有利害關(guān)系，因此也有權(quán)提起訴訟。而所謂文物法上“第三人保護”，則是指該第三人享有其利益不受文物部門行政行為損害的權(quán)利。在該案中，德累斯頓市文物局（行政機關(guān)）向申請人頒發(fā)了一棟新建建筑的施工許可，該建筑緊鄰原告（“第三人”）所有的一處建筑遺產(chǎn)。原告認為，新建工程對建筑遺產(chǎn)外立面及其歷史價值展示產(chǎn)生了顯著的消極影響，已經(jīng)造成對其作為“第三人”所享有的“第三人保護”權(quán)利的侵犯，要求認定文物局的施工許可無效。[7]案件審理過程主要圍繞德累斯頓市文物局頒發(fā)的施工許可是否觸犯文物法上“第三人保護”的法理展開。該法理是否能夠適用，取決于行政行為是否對建筑遺產(chǎn)價值的闡釋造成“顯著妨礙”（Erhebliche Beeintr?chtigung）并進而導(dǎo)致該行為不再具有合理性。由此使得對于“顯著妨礙”的認定成為影響案件結(jié)果的關(guān)鍵。法院最終判斷：在該案中，新建建筑對所涉建筑遺產(chǎn)沒有造成“顯著妨礙”，施工許可是合理的，據(jù)此駁回原告訴訟請求。

在下薩克森州紐倫堡行政法院于2016年審理的另一起涉及德國文物法上“第三人保護”的行政訴訟中，法院同樣將是否對建筑遺產(chǎn)價值造成“顯著妨礙”作為案件審理的核心問題。該案原告（第三人）與行政許可申請人為鄰居，居住在同一遺產(chǎn)保護區(qū)內(nèi)。被告紐倫堡文物局曾頒發(fā)給申請人一處建筑的改建許可。原告認為該許可中的排風(fēng)系統(tǒng)影響了周邊建筑遺產(chǎn)的整體風(fēng)貌，由此將文物局訴至初等行政法院，請求法院裁定許可無效。法院最終未支持原告訴訟請求，理由是該排風(fēng)系統(tǒng)在經(jīng)過申請人改造后與周邊建筑的沖突感并不強，因此未對周邊建筑遺產(chǎn)風(fēng)貌構(gòu)成“顯著妨礙”。[8]

如果說，僅以德累斯頓市或下薩克森州兩地案例為例，不能代表德國行政司法體系運行狀況全貌的話（雖然2016 年審結(jié)的“建筑遺產(chǎn)權(quán)利人訴德累斯頓市文物局案”的判決結(jié)果是由最高審級的聯(lián)邦行政法院作出的），那么不妨再查考其它州的幾起行政訴訟。

巴伐利亞州慕尼黑市和安斯巴赫市2016 年審結(jié)的三起行政訴訟集中展示了“ 期 待 可 能 性” 原 則（Grundsatz der Zumutbarkeit）在建筑遺產(chǎn)行政司法案件中的適用。這三起訴訟主要涉及兩種情形：一是建筑遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人未盡到合理保護義務(wù)而使建筑處于“不安全”狀態(tài)（產(chǎn)權(quán)人同樣辯稱修繕費用過高），二是產(chǎn)權(quán)人請求拆除其享有所有權(quán)的水庫建筑而未獲許可。法院最后無一例外地支持了文物部門的行政決定，責(zé)令權(quán)利人對建筑遺產(chǎn)進行必要的修繕，或不得將其拆除。①這三個案例分別是：“因維護費用不符合比例原則請求頒發(fā)拆除許可案”，案件索引號：AN 9 K 14. 00389，詳見巴伐利亞州法律網(wǎng)：http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2016-N-55835?hl=true；“訴文物局不頒發(fā)拆除水庫許可案”，案件索引號：M 1 K 15.1167，詳見巴伐利亞州法律網(wǎng)：http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2016-N-48469?hl=true；“ 訴 建筑遺產(chǎn)狀況專家意見書費用過高案”，案件索引號：M 1 S 16.401，詳見巴伐利亞州法律網(wǎng)：http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-ZBECKRS-B-2016-N-44515?hl=true&AspxAutoDetectCo okieSupport=1.

在巴伐利亞州2016 年5 月審結(jié)的另一起“訴文物局臨時通知停止新建住宅案”中，法院則支持了原告的訴訟請求。原告在一處位于建筑遺產(chǎn)群內(nèi)的土地上新建住宅時被文物部門臨時叫停，理由是該項目對建筑遺產(chǎn)群的組成部分——一個大花園的文物價值造成了“顯著妨礙”。法院認為：文物局臨時決定中的行政決定書并未闡明具體叫停理由，且援引了已經(jīng)失效的過渡性的禁建規(guī)定，是不恰當?shù)?，原告有?quán)繼續(xù)其建設(shè)工程。[9]

3 德國建筑遺產(chǎn)行政訴訟案件的裁判考量因素

根據(jù)現(xiàn)行德國憲法性法律文件《基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，縮寫為GG）第14 條第三款有關(guān)只有基于公共利益需要才允許對財產(chǎn)進行征收的規(guī)定，各州立法都明確了行政機關(guān)應(yīng)該對建筑遺產(chǎn)權(quán)利人因所有權(quán)受限所承受的損失進行補償?shù)脑瓌t，且規(guī)定了具體補償措施，由此很大程度上彌補了權(quán)利人損失，降低了“群體性社會事件”的發(fā)生幾率。但在實踐中，并非所有權(quán)利人都愿意選擇這種限制使用前提下的補償方案，相當一部分人似乎更傾向于完全行使所有權(quán)權(quán)限（例如將建筑遺產(chǎn)完全拆除后重建新的現(xiàn)代化建筑），文物管理中所有權(quán)的使用限制問題并未在制度層面得到完全解決，糾紛由此產(chǎn)生。

觀察以上九例行政訴訟，建筑遺產(chǎn)民法上權(quán)利的行使（或曰利益的實現(xiàn)）和實現(xiàn)建筑遺產(chǎn)的公共利益屬性之間的齟齬是此類型行政訴訟案件的主要爭論焦點。這一爭點的解決，有賴于法院基于案件事實對行政機關(guān)的行政行為之于行政相對人的“期待可能性”、行政機關(guān)具體行政行為是否符合“比例原則”以及權(quán)利人對于其財產(chǎn)的“私使用性”是否完全喪失等因素作出評價。一些案件的審理可能涉及多個因素，需綜合進行考量。

3.1 “期待可能性”

所謂“期待可能性”（Zumutbarkeit），是指：如果公權(quán)力行為要求民眾承擔(dān)義務(wù)，“依客觀情勢并參酌義務(wù)人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時”，該義務(wù)“應(yīng)受到限制或歸于消滅”?！捌诖赡苄浴睘楸壤瓌t的下位原則，既是國家行政管理對民眾權(quán)利進行限制的前提條件，也是民眾對公共事務(wù)負擔(dān)義務(wù)的界限。[10]德國建筑遺產(chǎn)行政訴訟判決中與“期待可能性”相關(guān)說理，主要集中在公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域是否適當、雙方行為是否具備“經(jīng)濟上的期待可能性”和被訴行為是否造成“顯著妨礙”等三方面內(nèi)容。

第一，公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域是否適當，是指作為國家公權(quán)力機關(guān)的文物行政部門所作出的行政行為是否過分侵入私人權(quán)利領(lǐng)域。這是從行政機關(guān)這一行政行為實施者角度進行的考察。首先，法院肯定國家公權(quán)力基于公共利益需要而對私人權(quán)利進行限制是合理的。包括建筑遺產(chǎn)在內(nèi)的文物保護是一種“公共利益”，權(quán)利人應(yīng)當承擔(dān)起相應(yīng)社會義務(wù)（Sozialpflichtigkeit）。據(jù)此，國家公權(quán)力機關(guān)有權(quán)要求權(quán)利人承擔(dān)該義務(wù)、規(guī)定義務(wù)的具體承擔(dān)方式，并在權(quán)利人拒不履行義務(wù)時采取強制措施要求其履行。這一“合理性”以《基本法》第14 條第二款“財產(chǎn)應(yīng)履行義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)有利于社會公共利益”這一明文規(guī)定作為憲法層面的依據(jù)，并經(jīng)1999 年由聯(lián)邦憲法法院宣判的“訴《萊茵蘭—普法爾茨州遺跡保護和維護法》第13 條第一款第2 項規(guī)定違憲案”（以下簡稱為“1999 年違憲案”）[11]成為各行政法院審理類似案件時普遍適用的標準；其次，這種“侵入”應(yīng)當有限度，在權(quán)利人承擔(dān)義務(wù)的能力范圍之內(nèi)。如果行政行為直接導(dǎo)致權(quán)利人無法“合理使用”（Vernünftiger Gebrauch）該建筑遺產(chǎn)，且無法將其正常出售，則該行為超出“合理”限度，是不適當?shù)摹?/p>

第二，“期待可能性”還包括對爭議行為是否具備“經(jīng)濟上的期待可能性”的考察。上述《基本法》第14 條和“1999 年違憲案”雖然明確公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域應(yīng)有限度，但并未就該限度提出具體標準。論證爭議行為是否具備“經(jīng)濟上的期待可能性”即意在從經(jīng)濟層面明確標準，是指：在綜合考慮建筑權(quán)利人的財產(chǎn)狀況、建筑保護費用、出租建筑產(chǎn)生的收益、可能享受的稅收優(yōu)惠等因素前提下，從成本—收益角度權(quán)衡，將行為人所需要付出的成本與國家擬保護的公共利益所能產(chǎn)生的收益、行為人獲得的利益進行比較。如果前者顯著大于后者，那么就可以認定：國家通過限制民眾權(quán)利以保護公共利益的行政行為（表現(xiàn)為要求行為人保存或修繕建筑遺產(chǎn)）不具有“經(jīng)濟上的期待可能性”，那么這一行政行為就極有可能失去強制力。一般來說，行政行為不具備“經(jīng)濟上的期待可能性”應(yīng)當由建筑遺產(chǎn)權(quán)利人提出證據(jù)，而后由法院確認其舉證是否充分。如在“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”中，法院將行為人未來所付出的成本（75 萬歐元）和不再具有文物價值的重建別墅所產(chǎn)生的收益進行比較，作出重建成本遠大于收益的判斷；而在2016 年的“訴漢堡市文物局不頒發(fā)拆除陽臺許可案”以及巴伐利亞州慕尼黑市和安斯巴赫市2016 年審結(jié)的三起行政訴訟中，由于文物本體還存在，基于文物價值這一公共利益所產(chǎn)生的收益以及權(quán)利人可能享有的優(yōu)惠政策、租金收入所帶來的經(jīng)濟效益等要大于權(quán)利人基于其使用權(quán)受限而付出的成本，因而保存建筑是具有“經(jīng)濟上的期待可能性”的，權(quán)利人請求拆除建筑整體或其部分的許可也就無法得到支持。

第三，是否造成“顯著妨礙”也是“期待可能性”的重要內(nèi)容，主要考察被訴行政行為是否對建筑遺產(chǎn)（包括其周邊環(huán)境）造成“顯著妨礙”。如果造成“顯著妨礙”的后果（如前述2014 年“訴德累斯頓市文物局建設(shè)許可案”和2016 年下薩克森州紐倫堡行政法院案件），那么這一行政行為即不應(yīng)期待得到民眾遵守，即喪失“期待可能性”，會產(chǎn)生該行政行為被撤銷或宣告無效的法律后果。

3.2 比例原則

“比例原則”（Verh?ltnism??igkeit）是指“行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益。如果行政目標的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)”，即行政行為的目標和手段應(yīng)當相稱。[12]體現(xiàn)在建筑遺產(chǎn)領(lǐng)域，則主要是指文物行政機關(guān)保護文物的目標和為此所實施的建筑遺產(chǎn)重建、拆除、新建、修繕相關(guān)許可或命令等具體行政手段是否相稱。

行政法的存在本身即意在控制或規(guī)范行政權(quán)力，“比例原則”由此成為現(xiàn)今各國公認的行政法基本原則之一，由德國行政法首先確立。對于是否“相稱”的審查其實與前述“合理性”考量密不可分，只是比例原則更抽象、更基礎(chǔ)，“合理性”審查只是“比例原則”的具體體現(xiàn)之一。例如，在“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”中，德累斯頓市文物局作出的重建別墅的行政決議雖然是為了實現(xiàn)“文物保護”目標，但重建實際上并不能恢復(fù)建筑遺產(chǎn)的文物價值，且給建筑所有人造成的不利影響過大，該行為目標和手段不相稱，因此不符合“比例原則”，是不合理的。對于不符合“比例原則”的行政行為，法院往往對其作出消極評價。

3.3 “私使用性”的適用、限制與排除

如果權(quán)利人有權(quán)使用某項財產(chǎn)實現(xiàn)其私人利益，則該財產(chǎn)之于權(quán)利人具有“私使用性”（Privatnützigkeit）。保障財產(chǎn)的“私使用性”是財產(chǎn)權(quán)制度的傳統(tǒng)功能和基本規(guī)范目標。[13]

但這一功能和目標在建筑遺產(chǎn)管理這一對象上受到挑戰(zhàn)。由于建筑遺產(chǎn)同時具備“財產(chǎn)”和“文物”雙重身份，一方面，權(quán)利人仍然有權(quán)通過使用、出租建筑等方式來實現(xiàn)私人利益，即發(fā)揮該建筑遺產(chǎn)的“私使用性”屬性；另一方面，這種“私使用性”的適用受到限制。這一限制以前述《基本法》第14 條第二款為依據(jù)。在德國所有聯(lián)邦州的文物立法中，“文物保護”都明確歸屬“公共福利”或“公共利益”范疇；與此同時，無論從《基本法》還是各聯(lián)邦州文物保護立法來看，“公共利益”相較“私人利益”都處于優(yōu)先順位。[14]這意味著，個人對于建筑遺產(chǎn)享有的“私使用性”權(quán)利，在與建筑遺產(chǎn)保護這一公共利益的“對抗”中往往居于受限制或被排除的地位。

前述“1999 年違憲案”確立了文物保護優(yōu)先于財產(chǎn)的“私使用性”的原則，并成為此后地方和聯(lián)邦普通法院、專門法院等在具體審判中裁斷個人權(quán)利和公共利益應(yīng)當如何權(quán)衡的重要標準。

不過，為了防止公權(quán)力過度侵入私人領(lǐng)域，各聯(lián)邦州在其文物立法中都規(guī)定了因行政行為導(dǎo)致建筑遺產(chǎn)“私使用性”被限制或排除的補償措施，還為這類限制或排除設(shè)定了界限：如果行政機關(guān)保護文物的行為導(dǎo)致權(quán)利人無法再“合理使用”該建筑，且權(quán)利人也無法將該建筑讓與他人，則可以認定：對于權(quán)利人來說，該建筑已喪失“私使用性”。只有在這種情況下，文物或建設(shè)部門基于文物保護目的而作出的行政行為才可能被認定為不合理，權(quán)利人也才有可能據(jù)此申請拆除該建筑遺產(chǎn)。

4 借鑒

盡管無論從建筑遺產(chǎn)所有權(quán)狀況、文物管理體制以至政治、司法、土地管理體系來看，中、德兩國都存在較大差異，且中國目前并未專設(shè)行政法院，但這并不意味著中國沒有通過行政訴訟解決建筑遺產(chǎn)管理中具體利益沖突問題的土壤。首先，中國各級法院均設(shè)立了負責(zé)審理行政案件的行政審判庭，建筑遺產(chǎn)相關(guān)行政糾紛也在其受案范圍內(nèi)，其與德國行政法院的受案范圍和審理模式差異并不大；另外，德國建筑遺產(chǎn)行政司法中的理念、具體操作層面的某些做法以及立法技術(shù)也可為中國建筑遺產(chǎn)管理提供域外經(jīng)驗參考。

4.1 理念層面：以司法作為沖突主要解決手段

在中國，個人權(quán)利與公權(quán)力行使相沖突或文物保護在諸多公共利益中不被優(yōu)先考慮的問題普遍存在。只是這種需求很少被訴諸司法，而是仍然主要被納入行政主導(dǎo)的管理模式中，使得中國建筑遺產(chǎn)管理中的許多具體利益沖突得不到法制層面的解決，出現(xiàn)相似問題處理因人、因地而異的情況，由此影響立法和具體管理手段的科學(xué)性。與之不同的是，德國建筑遺產(chǎn)相關(guān)糾紛以司法作為個人權(quán)利與行政機關(guān)公權(quán)力行使產(chǎn)生沖突時的解決手段。這一特點也是德國建筑遺產(chǎn)事務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)制度化、規(guī)范化管理的主要原因。豐富的行政司法案件不僅為具體的建筑遺產(chǎn)類行政訴訟提供了爭端解決方式，還可直接為此后類似審判所援引。司法的權(quán)威性、科學(xué)性由此得到進一步確認，文物保護的優(yōu)先順位和重要性也得以被反復(fù)強化。

4.2 操作層面：一些經(jīng)驗具有較強借鑒意義

不僅德國建筑遺產(chǎn)管理中出現(xiàn)的沖突在中國同樣存在，德國行政法院對于沖突中具體爭議焦點的考量同樣適用于中國建筑遺產(chǎn)相關(guān)行政訴訟。這種參考價值不僅來源于德國行政訴訟制度對中國的深刻影響，也與這些爭議點和立場的普適性相關(guān)。例如，中、德兩國行政司法中對于“合理性”和“比例原則”的理解十分類似；此外，許多技術(shù)性司法邏輯（如“期待可能性”三個表現(xiàn)方面、“私使用性”等內(nèi)容）對具體司法體制、文物管理模式的依賴性相對弱，能很大程度上為中國法院在處理類似案件時提供審判邏輯方面的參考。

4.3 立法技術(shù)層面：注重法律關(guān)系之間的平衡

相對科學(xué)的立法是司法體系良好運轉(zhuǎn)的前提之一。在處理建筑遺產(chǎn)管理中個人權(quán)利與公權(quán)力相沖突的情況時，取得二者之間關(guān)系的平衡是德國立法重點，且通過聯(lián)邦《基本法》和各州文物保護立法得以明確。此外，法律責(zé)任設(shè)計較為合理也是立法技術(shù)的重要體現(xiàn)。

具體而言，首先，“公共利益”屬性是建筑遺產(chǎn)類行政訴訟案件中建筑遺產(chǎn)的文物價值得到優(yōu)先考慮的憲法基礎(chǔ)，其通過“1999 年違憲案”得以細節(jié)化。在此基礎(chǔ)上，“1999 年違憲案”還明確了“對財產(chǎn)進行征收，必須以公共福利為目的；征收必須依法執(zhí)行，且應(yīng)規(guī)定賠償?shù)男再|(zhì)與范圍”的原則，既對公權(quán)力侵入私人權(quán)利領(lǐng)域劃定界限，又為這種“侵入”規(guī)定了補償條款；其次，明確賦予公民訴訟權(quán)利。德國《基本法》第19 條第四款明確規(guī)定：當公民個人權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，可通過法律途徑得到救濟。這一條款為行政相對人（在上述訴訟中為行政許可申請人）和第三人通過主張行政行為侵害其個人權(quán)利而提起行政訴訟提供了基本法層面的依據(jù)。顯而易見，這些立法的目的都是為了平衡個人權(quán)利和公權(quán)力之間的關(guān)系。

從法律責(zé)任規(guī)定來看，違反州文物立法中行政許可方面的禁止性規(guī)定，可能面臨刑事處罰或根據(jù)《違反秩序法》（Ordnu ngswidrigkeitenvorschriften）相關(guān)規(guī)定繳納罰金。在刑事法律責(zé)任方面，《薩克森自由州文物保護維護法》（Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmale im Freistaat Sachsen）第35 條、《下薩克森州文物保護法》（Nieders?chsisches Denkmalschutzgesetz）第34 條、《薩克森-安哈爾特州文物保護法》（Denkmalschutzgesetz des Landes Sachsen-Anhalt）第21 條都規(guī)定：未經(jīng)許可拆除或毀壞文物應(yīng)承擔(dān)最高兩年自由刑，可并處罰金；其它州則將此類行為視為觸犯《違反秩序法》的行為，法律責(zé)任承擔(dān)形式主要為罰金。雖然最高兩年的自由刑和罰金在量刑上并不算重，但對于建筑權(quán)利人而言，基于德國特有的土地交易制度以及平穩(wěn)的土地價格，其無法僅靠拆除建筑物就獲得可觀收入并借以抵消刑事責(zé)任帶來的不利影響；另一方面，其還損失了通過建筑的“建筑遺產(chǎn)”身份獲得的諸多補貼、貸款優(yōu)惠以及稅收減免優(yōu)惠。兩相平衡，再加上德國兩百多年文物保護運動在民眾心目中所積累的對于人文遺跡的尊重和認同情懷，德國建筑遺產(chǎn)的保存情況還是相對理想的。

5 結(jié)語

從以上案件考量因素及審判結(jié)果來看，似乎存在這樣一個值得玩味的趨勢：如果建筑遺產(chǎn)本身還未被拆除，在大多數(shù)情況下，德國的法院會傾向于秉持公共利益高于私人權(quán)益的立場，肯定以“為公共利益服務(wù)”作為首要任務(wù)的文物行政部門拒絕拆除建筑遺產(chǎn)的行政行為的效力；而如果該建筑已經(jīng)被拆除（如“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”），則法院會轉(zhuǎn)而考慮重建建筑遺產(chǎn)的經(jīng)濟性和實際意義。如果以這種邏輯推斷，是否會引導(dǎo)意圖申請拆除的建筑權(quán)利人“鋌而走險”，通過各種形式破壞建筑遺產(chǎn)的文物價值以期順利將其拆除呢？這種審判邏輯是否反而會將建筑遺產(chǎn)置于危險境地？

答案是否定的。距離“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”宣判已近三年，在德國并沒有再出現(xiàn)類似案件的報導(dǎo)。除了未窮盡資料這一可能性外，另一種可能性是，法律制度的合理設(shè)計、對于制度和司法權(quán)威的尊重、對于文物保護的認同等因素使得人們傾向于守法而不是違法。

置諸中國，行政訴訟之于包括文物管理在內(nèi)的公共利益相關(guān)事務(wù)的重要性已經(jīng)得到學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的普遍認同。既然通過訴訟方式解決包括建筑遺產(chǎn)在內(nèi)的文物管理中涉及的利益爭端，是其它爭端解決方式所不可替代的，且國家層面也在試圖不斷開放所謂“公民社會”空間，那么，中國文物行政訴訟制度的完善與訴訟案件的大量涌現(xiàn)只是時間問題。當是時，德國行政司法案例中法院的裁判考量因素、以司法作為主要解決爭議手段的理念、注重法律關(guān)系之間平衡的立法技巧等等經(jīng)驗，都頗值得中國鏡鑒。