郭兵林

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律碩士教育中心，湖北 武漢 430073）

2020年2月10日，全國(guó)人大法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人在記者會(huì)上就疫情防控中社會(huì)普遍關(guān)注的法律問題進(jìn)行了解答，其中最引人注目的是對(duì)于疫情本身是否構(gòu)成不可抗力的問題。發(fā)言人臧鐵偉明確表示：對(duì)于不能履行合同的當(dāng)事人來說，疫情本身屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。那么，是否可以據(jù)此認(rèn)為疫情期間凡主張不可抗力免責(zé)或解除合同均能得到支持呢？筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成不可抗力與是否適用不可抗力是兩個(gè)維度的問題，全國(guó)人大法工委只是向外界傳達(dá)了疫情構(gòu)成不可抗力的可能性，適用時(shí)仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)法條關(guān)于不可抗力規(guī)則的具體要求，結(jié)合爭(zhēng)議合同本身具體分析。

1. 不可抗力之概述

不可抗力指合同訂立時(shí)非主觀因素所能克服的客觀情況，通常包括自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、地震、海嘯；社會(huì)異常事件，如罷工、游行。不可抗力概念最早可追溯至《漢謨拉比法典》，其規(guī)定“牲畜因雷擊、瘟疫而死或被獅子殺死，租用人或牧人免負(fù)責(zé)任”[1]。雖然并未使用“不可抗力”一詞，但其功能已經(jīng)近似于近代不可抗力制度。后經(jīng)羅馬法的傳承，該制度發(fā)揮的作用日趨顯著。目前，不可抗力規(guī)則主要有以下幾種學(xué)說：主觀說——當(dāng)事人主觀上已經(jīng)盡了最大的注意，但仍不能防止阻礙合同義務(wù)履行的事件發(fā)生，則該事件屬于不可抗力[2]；客觀說——不可抗力與當(dāng)事人的主觀因素?zé)o關(guān)，發(fā)生在當(dāng)事人外部的，數(shù)量要素須為重大且顯著，即從純粹客觀角度分析[3]；折中說——“不可抗力既要考慮當(dāng)事人的主觀因素，即當(dāng)事人是否盡到了應(yīng)有的注意，又要強(qiáng)調(diào)客觀方面，即是否屬于當(dāng)事人以外的原因發(fā)生的異常事故”[4]。

我國(guó)關(guān)于不可抗力的定義見于《合同法》第一百一十七條第二款以及《民法總則》第一百八十條，即“不能預(yù)見、不能避免并(且)不能克服的客觀情況”①。不可抗力通常包括不可抗力規(guī)則和不可抗力條款[5]，由于疫情屬于突發(fā)事件，合同雙方當(dāng)事人幾乎不會(huì)將疫情作為不可抗力條款置于合同內(nèi)部，因此, 在適用時(shí)主要探討的仍是法條規(guī)定的不可抗力規(guī)則本身。

2. 不可抗力規(guī)則之適用標(biāo)準(zhǔn)

疫情期間的合同糾紛主要表現(xiàn)為當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第九十四條第一項(xiàng)②以及第一百一十七條第一款③行使法定解除權(quán)或主張免責(zé)抗辯，而行使法定解除權(quán)或主張免責(zé)抗辯的前提是疫情屬于當(dāng)事人間合同糾紛中的不可抗力。當(dāng)前，除全國(guó)人大法工委將疫情及防控措施認(rèn)定為不可抗力外，最高人民法院于2020年4月16日印發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）中也提到了不可抗力規(guī)則④。但《指導(dǎo)意見》并未明確定義疫情及其相關(guān)防控措施是否屬于不可抗力，而是要求準(zhǔn)確適用不可抗力的具體規(guī)定，嚴(yán)格適用條件。這與2003年“非典”期間，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》⑤的內(nèi)在精神相一致?？梢?，無論是此次疫情還是03年“非典”，對(duì)于合同糾紛涉及主張疫情屬于不可抗力的并非“一刀切”地予以支持，而是要求審慎適用并結(jié)合個(gè)案判斷。因此，在適用不可抗力規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握“三不能”⑥之適用標(biāo)準(zhǔn)，尤其是現(xiàn)行法律并未對(duì)不可抗力的情形進(jìn)行列舉式規(guī)定⑦的情況下，更應(yīng)當(dāng)從“三不能”的適用標(biāo)準(zhǔn)入手。

所謂“不能預(yù)見”是指雙方在訂立合同時(shí)無法預(yù)見該事件。其判斷標(biāo)準(zhǔn)依托于一定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，因此，疫情全面爆發(fā)⑧后，疫情本身應(yīng)當(dāng)不再屬于“不能預(yù)見”的事項(xiàng)，也即不屬于不可抗力。在“三亞凱利投資有限公司、張偉確認(rèn)合同效力糾紛”案⑨中，原告主張政府行為屬于不可抗力，但因其簽署合同的時(shí)間在《通知》之后做出，作為商事主體其應(yīng)當(dāng)有義務(wù)也有能力得知政府行為，因此不屬于“不能預(yù)見”。舉輕以明重，既然將政府行為（且只是地方政府行為）主張為不可抗力需要嚴(yán)格按照時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行判斷，那么此次波及范圍更廣的新冠肺炎疫情則更加需要依據(jù)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即疫情是否全面爆發(fā)作為判斷依據(jù)。原則上，只要在疫情全面爆發(fā)前簽訂的合同均符合“不能預(yù)見”之條件。不過，具體適用時(shí)仍應(yīng)當(dāng)考慮到不同主體注意義務(wù)的差別，對(duì)于商事主體企業(yè)而言，適用較高標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于一般自然人而言，則適用相對(duì)較低標(biāo)準(zhǔn)。就“不能避免”而言，此次疫情波及范圍之廣、影響程度之深與“非典”相比有過之而無不及。任何當(dāng)事人，無論是公司、企業(yè)還是自然人，由疫情帶來的影響均是不可回避的。即無論當(dāng)事人做出何種努力均不能避免疫情的發(fā)生，因而此次疫情應(yīng)當(dāng)也符合“不能避免”之要求。但是，就最后一個(gè)條件“不能克服”之適用，則要根據(jù)疫情期間常見的類型合同分別判斷。

2.1 買賣合同

對(duì)于買賣合同（通常包括運(yùn)輸服務(wù)或條款），應(yīng)依據(jù)合同標(biāo)的物之種類判斷疫情是否符合“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)。疫情全面爆發(fā)后，各級(jí)政府均采取的一系列交通管制措施成為限制買賣合同履行的障礙，如大慶市人民政府頒布的《關(guān)于疫情期間對(duì)主城區(qū)道路實(shí)施臨時(shí)交通管制的通告》中就明確指出“市區(qū)內(nèi)禁止外市車輛駛?cè)搿?。因此，?duì)于絕大多數(shù)貨物買賣合同而言，此次疫情屬于“不能克服”之事件，進(jìn)而符合不可抗力規(guī)則之全部適用條件。但是，對(duì)于涉及疫情防控物資和居民日常必須的水果蔬菜，各級(jí)政府均開通了“綠色通道”。例如，安徽省政府印發(fā)的《關(guān)于應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情主副食品生產(chǎn)流通供應(yīng)的若干措施》中就規(guī)定：“疫情防控期間，將蔬菜、肉蛋奶、畜禽及產(chǎn)品、水產(chǎn)品、糧油等重要生活物資納入應(yīng)急運(yùn)輸保障‘綠色通道’。確?！煌＼嚒⒉粰z查、不收費(fèi)’,優(yōu)先便捷通行?！憋@然，涉及此類貨物的買賣合同即便處于疫情期間仍然能夠正常履行，不符合“不能克服”之條件, 當(dāng)事人便不能據(jù)此主張疫情屬于不可抗力。

2.2 不動(dòng)產(chǎn)租賃合同

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)租賃合同而言，應(yīng)進(jìn)一步分類為“本地租賃”和“異地租賃”以及“商用”和“民用”兩種情形。對(duì)于本地租賃, 若為“民用”,通常情況下, 即便政府實(shí)施嚴(yán)格管控措施，例如上述交通管制，外出限行等措施，依然不妨礙當(dāng)事人對(duì)于房屋的使用，不屬于“不能克服”的情況；若為“商用”，則需要進(jìn)一步區(qū)分商用性質(zhì)進(jìn)行判斷——當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)用于生產(chǎn)、制造、儲(chǔ)存、銷售、中轉(zhuǎn)上述防疫物資或者民用緊急物資時(shí)，并不影響該不動(dòng)產(chǎn)的使用，因而不屬于“不能克服”的情況; 當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)僅用于其他普通商用時(shí)，則受防疫管控措施的影響很難實(shí)現(xiàn)利用不動(dòng)產(chǎn)的合同目的，因而屬于“不能克服”的情況。對(duì)于異地租賃，若為“民用”, 通常情況下, 承租人受制于防疫管控措施而無法進(jìn)行人員流動(dòng)，因而屬于“不能克服”的情況; 若為“商用”,則仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述商用性質(zhì)進(jìn)行判斷，當(dāng)涉及防疫物資或民用緊急物資時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)仍處于正常使用中，所以不屬于“不能克服”的情況。若為其他普通商用，則屬于“不能克服”的情況。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，不動(dòng)產(chǎn)租賃合同較一般合同而言屬于長(zhǎng)期履約合同，其履行期間通常較為久遠(yuǎn)。而“疫情”持續(xù)時(shí)間相較于合同整體履行期限而言，僅占據(jù)其一小部分。若當(dāng)事人一方依據(jù)《合同法》第九十四條第一項(xiàng)“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”行使法定解除權(quán)，即便疫情確實(shí)構(gòu)成不可抗力，法院也不應(yīng)當(dāng)一律支持解除合同的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)閷?duì)于長(zhǎng)期履約合同而言，其合同目的之實(shí)現(xiàn)與否應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)履約時(shí)間、因疫情未能履約時(shí)間以及剩余履約時(shí)間綜合判斷。尤其是當(dāng)前屬于“后疫情”期間，多數(shù)長(zhǎng)期履約合同已恢復(fù)履行，若此時(shí)當(dāng)事人仍提出解除合同，法院予以支持的話，并不利于市場(chǎng)交易。但可以建議其變更訴訟請(qǐng)求，如建議免除受“疫情”影響期間的房屋租金。對(duì)此，2020年2月15日寧波市海曙區(qū)法院審理的由“疫情”引發(fā)的租賃合同糾紛案件可以給予一定的實(shí)證支持。該案中原告孫某為某公寓房主，其與被告王某簽署了房屋租賃合同，租賃期為5年。被告王某作為網(wǎng)約房經(jīng)營(yíng)者，受疫情影響春節(jié)期間并未正常使用房屋，因此通知原告方“疫情”屬于不可抗力并導(dǎo)致房屋無法正常使用，主張解除租賃合同。原告遂起訴并稱雙方之間的合同履約期為5年，此次新冠疫情不足以影響合同繼續(xù)履行，被告解除合同系違約行為，要求其支付相關(guān)違約金，該案最終通過調(diào)解結(jié)案。此案表明即便疫情對(duì)合同履行產(chǎn)生了一定影響構(gòu)成不可抗力，但仍需判斷該不可抗力是否達(dá)到令合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，疫情結(jié)束后上述兩份租賃合同均可繼續(xù)履行，合同目的可以實(shí)現(xiàn)，故承租人無權(quán)以不可抗力為由解除合同。

3. 不可抗力規(guī)則之適用建議

綜合上述常見類型合同下關(guān)于“三不能”之適用標(biāo)準(zhǔn)，疫情期間不可抗力規(guī)則在適用上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）嚴(yán)格依據(jù)法條規(guī)定的“三不能”標(biāo)準(zhǔn)。三個(gè)條件之間是并列關(guān)系，即只有同時(shí)滿足“不能預(yù)見”“不能避免”“不能克服”才符合適用條件。遵循“嚴(yán)入嚴(yán)出”,對(duì)于當(dāng)事人主張不可抗力免責(zé)或解除合同的訴求, 應(yīng)參照“三不能”標(biāo)準(zhǔn)一一比對(duì)；反之，對(duì)于另一方當(dāng)事人提出的非為不可抗力的抗辯，亦應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格參照比對(duì)。尤其在判斷是否符合“不能克服”之條件時(shí)，應(yīng)依據(jù)合同類型分類討論，不能一概而論。

（2）寬嚴(yán)相濟(jì)，對(duì)于“不能預(yù)見”的適用條件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人不同的主體地位區(qū)別認(rèn)定。若當(dāng)事人雙方均為商事主體的企業(yè)，則其對(duì)于“不能預(yù)見”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所提高。對(duì)于企業(yè)而言，其應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的能力與可預(yù)見性均高于一般主體，如果適用一般標(biāo)準(zhǔn)則有破壞市場(chǎng)交易秩序的傾向；若當(dāng)事人雙方分別為自然人和企業(yè)，若自然人一方提出不可抗力免責(zé)，則應(yīng)適當(dāng)降低“不能預(yù)見”的適用標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于自然人而言，其訂立合同過程中應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的能力與預(yù)見突發(fā)事件的先見性顯然低于企業(yè)，如果仍適用一般標(biāo)準(zhǔn)則有違背公平原則之嫌；若當(dāng)事人雙方均為一般主體的自然人，則適用一般標(biāo)準(zhǔn)即可。

（3）兼顧公平與效益。適用不可抗力規(guī)則產(chǎn)生的后果主要有兩種——即依據(jù)《合同法》第一百一十七條產(chǎn)生的部分免責(zé)或全部免責(zé)抗辯，以及依據(jù)《合同法》第九十四條第一項(xiàng)產(chǎn)生的合同的法定解除。就合同的法定解除這一結(jié)果而言，若不可抗力導(dǎo)致的延遲履行根本妨礙了合同目的即可解除，若在結(jié)合合同條款以及當(dāng)事人的主體地位性質(zhì)進(jìn)行具體分析后僅引起暫時(shí)的不能履行，此時(shí)能否采取延緩履行呢？根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法官不得超出訴訟請(qǐng)求做出判決。但是僅從救濟(jì)措施層面講，解除合同與延緩履行只有程度上的差異[6]。即解除合同對(duì)于提出方而言屬于“救濟(jì)”,而對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人而言屬于“損失”,而延緩履行對(duì)于當(dāng)事人雙方而言均屬于“救濟(jì)”。顯而易見,“救濟(jì)”加“損失”的效果不如“救濟(jì)”加“救濟(jì)”圓滿。尤其是在“后疫情”期間, 大部分長(zhǎng)期履約合同均存在遲延履行的可能性，若一刀切地適用法定解除將不利于經(jīng)濟(jì)恢復(fù)。據(jù)此，在適用上區(qū)分兩種情況：一是當(dāng)原告主張解除合同的事實(shí)理由即不可抗力不成立時(shí)，當(dāng)然駁回其訴訟請(qǐng)求；二是當(dāng)原告主張解除合同的事實(shí)理由成立時(shí)，若采用延期履行更具合理性，則可建議當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求。

4. 結(jié)語(yǔ)

作為調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的基本法，合同法在整個(gè)疫情期間發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。因此，在處理涉及疫情合同糾紛時(shí)，合同法不僅要貫徹鼓勵(lì)交易的立法宗旨，也要考慮公平、平等的基本原則，妥當(dāng)分配疫情期間由不可抗力引發(fā)的各類合同糾紛所帶來的損失[7]。具言之，應(yīng)圍繞合同的具體類型展開，嚴(yán)格適用“三不能”之標(biāo)準(zhǔn)，尤其是“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于買賣合同而言，多數(shù)情況下符合“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)，但若標(biāo)的物為防疫物資或生活必需品等“綠色通道”物資時(shí)，則屬于能夠克服之情形，此種情況下的“疫情”便不能被視為不可抗力。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)租賃合同而言，則應(yīng)依據(jù)是否異地租賃以及屬于“商用”還是“民用”分別判斷，只有在符合本地租賃及商用模式下涉及普通商品的不動(dòng)產(chǎn)租賃合同，才符合“不能克服”之標(biāo)準(zhǔn)。最后值得注意的是，正式頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》第五百三十三條將情勢(shì)變更制度納入其中，并且在適用上與不可抗力形成互補(bǔ)兼容。而在此之前，我國(guó)對(duì)于不可抗力與情勢(shì)變更制度采用的是“二元規(guī)范模式”[8]。若未來再次發(fā)生突發(fā)事件從而構(gòu)成不可抗力的情形下，即可適用情勢(shì)變更制度變更或解除合同，而無須一律適用不可抗力規(guī)則。

注釋：

① 在最新頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》中, 已剔除合同編關(guān) 于該規(guī)則的定義,僅保留總則編的相關(guān)定義。

② “因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。

③ “因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或 者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后 發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/p>

④ 該《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定：“依法準(zhǔn)確適用不可抗力規(guī)則。人 民法院審理涉疫情民事案件,要準(zhǔn)確適用不可抗力的具體規(guī)定, 嚴(yán)格把握適用條件。對(duì)于受疫情或者疫情防控措施直接影響而 產(chǎn)生的民事糾紛，符合不可抗力要件的，適用《民法總則》一 百八十條，《合同法》第一百一十七條和一百一十八條等規(guī)定 妥善處理?！?/p>

⑤ 該通知指出：“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取的 行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影 響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《合同法》 第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！?（注：該通知現(xiàn)已廢止）

⑥ 此處“三不能”指《民法總則》第一百八十條第二款和《合同 法》第一百一十七條第二款關(guān)于不可抗力的定義，即“不能預(yù) 見、不能避免且（并）不能克服的客觀情況”。

⑦ 新頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》總則編中仍未采用列舉式 的規(guī)定定義不可抗力。

⑧ 此處的全面爆發(fā)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情實(shí)際(包括履約地點(diǎn)和履約時(shí)間) 進(jìn)行判斷，即案涉糾紛發(fā)生時(shí)依據(jù)全國(guó)范圍內(nèi)的防控措施、履 約地政府防控措施以及合同中約定的履約時(shí)間綜合判斷。

⑨ 凱利公司主張不可抗力免責(zé), 并提出2016年2月23日以及2017年 9月28日由海南省政府發(fā)布的《海南省人民政府關(guān)于加強(qiáng)房地 產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控的通知》《海南省人民政府關(guān)于進(jìn)一步深化“兩個(gè) 暫?！闭叽龠M(jìn)房地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的意見》構(gòu)成不可抗 力。而其簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》的時(shí)間為2017年7月15日,作為 在海南省三亞市登記注冊(cè)的公司其應(yīng)當(dāng)預(yù)見該客觀情況。因此, 法院對(duì)其提出的不可抗力免責(zé)的主張不予支持。參見（2019） 最高法民終960號(hào)民事判決書。