劉金晶，周世虹

（安徽醫(yī)科大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，安徽 合肥 230032）

一、醫(yī)療損害責任案件中司法鑒定適用的概述

《侵權(quán)責任法》中共有11 個條文對“醫(yī)療損害責任”做出了相關(guān)規(guī)定。其中第54 條規(guī)定醫(yī)療損害責任的含義為：“醫(yī)療損害責任是指患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任”。在《侵權(quán)責任法》實施前，醫(yī)療侵權(quán)責任這一類案件將是否構(gòu)成醫(yī)療事故作為標準，區(qū)分為兩類即醫(yī)療事故責任糾紛和一般醫(yī)療損害責任糾紛，采取二元化的解決機制。在此情況下，在舉證責任中均適用舉證責任倒置，即由醫(yī)療機構(gòu)舉證證明其不承擔侵權(quán)責任，在醫(yī)療機構(gòu)無法排除其診療行為不構(gòu)成侵權(quán)行為時承擔敗訴風險。在《侵權(quán)責任法》實施之后，將兩類責任統(tǒng)稱為醫(yī)療損害責任，在舉證責任方面原則上適用“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則，即由醫(yī)患雙方就自己主張的侵權(quán)責任構(gòu)成要件或者免責要件承擔提交證據(jù)予以佐證的證明責任，在現(xiàn)有證據(jù)無法確認醫(yī)療機構(gòu)的診療行為構(gòu)成侵權(quán)行為的情形下，由患方承擔敗訴風險。且患者非因合理理由拒絕配合鑒定，其應(yīng)承擔相應(yīng)的不利后果。實際上，在案件中無論是直接舉證還是鑒定輔助舉證，患方都需要對侵權(quán)四要件進行舉證。

由于醫(yī)療損害責任案件專業(yè)性較強、證據(jù)種類相對單一，醫(yī)療損害責任鑒定得到法官的信賴度高，可謂是醫(yī)療損害責任案件中的“證據(jù)之王”。雖然《侵權(quán)責任法》規(guī)定了醫(yī)療損害責任的內(nèi)容，也統(tǒng)一了案由及賠償標準，但是在醫(yī)療損害鑒定方面并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，醫(yī)療損害責任鑒定“二元化”模式（即由醫(yī)學(xué)會進行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和司法鑒定所進行的醫(yī)療損害責任過錯鑒定） 依舊存在。2017 年，最高法針對人民法院在審判實踐中亟需解決的問題，制定了《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干規(guī)定的解釋》 （本文中簡稱《解釋》），細化了醫(yī)療損害鑒定的相關(guān)規(guī)定。該司法解釋中用了8 個條款對鑒定的啟動、鑒定人委托方式、鑒定材料質(zhì)證、可委托鑒定事項、原因力大小鑒定項目、鑒定意見質(zhì)證、鑒定人出庭規(guī)則以及專門知識的人出庭的問題進行了規(guī)制。2018 年頒布的《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例》 （本文中簡稱《條例》） 用11 個條款對涉及醫(yī)療損害鑒定進行相關(guān)規(guī)定。打破了醫(yī)學(xué)會和司法鑒定所之間的鑒定壁壘，醫(yī)患雙方在選擇鑒定機構(gòu)方面相對多樣，既可以選擇醫(yī)學(xué)會鑒定也可以選擇司法鑒定所鑒定，在地域上可以在全國范圍的機構(gòu)選定。但是相對于實踐中“二元化”、“雙軌制”存在的問題，這些規(guī)定還不足以徹底解決醫(yī)療損害鑒定“二元化”模式下的弊端。

二、醫(yī)療損害責任案件中鑒定適用的現(xiàn)狀

筆者在alpha 案例庫中，通過設(shè)定時間為2019年1 月1 日至2019 年12 月31 日、地區(qū)限定為安徽省，案由選擇醫(yī)療損害責任等條件，進行案例高級檢索，共檢索出595 判決書，從中隨機篩選出經(jīng)過實體審理的一審及二審判決書共300 份。從案件是否進行鑒定、當事人是否提出異議、法院是否駁回當事人異議、鑒定人是否出庭、是否進行重新鑒定、法院不采信鑒定意見、法院完全采納鑒定意見以及專家輔助人是否出庭這8 個方面進行詳盡地數(shù)據(jù)分析。在300 份判決書中，共有279 份判決書將鑒定意見作為案件證據(jù)之一，其中274 份判決完全采信了鑒定意見，比例超過了90%。說明鑒定意見在醫(yī)療損害責任糾紛案件中產(chǎn)生作用占據(jù)著十分重要比重。

在筆者統(tǒng)計的300 份醫(yī)療損害責任糾紛判決書中，有35 份涉及到當事人對鑒定意見的采信提出質(zhì)疑的問題，比例達到了11%。在這35 份判決書中，申請鑒定人出庭同時鑒定人也以出庭接受質(zhì)詢的共有6 份，當事人提出書面質(zhì)詢，鑒定人以書面形式進行回復(fù)的為5 份，而法院允許重新鑒定的為0 份。人民法院多會以“依據(jù)不足且不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 （本文中簡稱《規(guī)定》） 第二十七條規(guī)定的情形，不予準許。”雖然最高人民法院在《解釋》第十三條對鑒定人出庭作出了規(guī)定，但實踐中鑒定人出庭作證比例比較低。另外，對于當事人對鑒定意見提出了異議，但是既未申請重新鑒定也未申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢的情況，提出異議被法庭直接駁回的案件有25 件，比例為8%。也即在不能提出相反證據(jù)證實鑒定意見存在問題時，法院對于鑒定意見的異議通常不進行實質(zhì)審查。尤其是在鑒定機構(gòu)組織的聽證會中醫(yī)患雙方均已參加，對鑒定檢材完成質(zhì)證并且對案件事實進行了相應(yīng)的鑒定陳述后，如果不存在程序違法違規(guī)，鑒定機構(gòu)、鑒定人員資質(zhì)均合法的情況下，法院對鑒定意見直接駁回的概率較高。所以，在醫(yī)療損害責任案件中，對鑒定意見提出異議需要有絕對權(quán)威且專業(yè)的證據(jù)，否則一般的異議表述很難對案件產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。正因如此，在《民事訴訟法》中，規(guī)定了專家輔助人制度，以幫助當事人對鑒定意見提出專業(yè)性意見，同時也輔助人民法院對鑒定意見進行實質(zhì)審查。在《解釋》第十四條對具有醫(yī)學(xué)專門知識的人出庭進行了相關(guān)規(guī)定，但在300 份判決書中，筆者并未發(fā)現(xiàn)有當事人申請專門知識人出庭的案例。

綜上所述，在醫(yī)療損害責任糾紛中對鑒定意見的有效質(zhì)疑，比例是非常之低的。法院對鑒定意見的審查、當事人對鑒定意見的質(zhì)證等醫(yī)療損害責任糾紛案件的焦點問題在實踐中可能并沒有達到最高程度的切實有效解決。雖然相對于刑事訴訟證據(jù)而言民事訴訟證明標準相對較低，但是當鑒定意見作為證據(jù)無法達到確實充分所證明的事實、不能達到完全排除其他可能性的同時證據(jù)的證明力也不能達到高度可能性的證明標準時，需要對鑒定意見的證明力保持質(zhì)疑的態(tài)度。所以，醫(yī)療損害責任案件中鑒定的合理適用還存在諸多值得思考之處。

三、醫(yī)療損害責任案件中鑒定適用的完善

1.統(tǒng)一構(gòu)建“一元化”醫(yī)療損害鑒定制度。在《條例》中雖然試圖構(gòu)建對醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)的統(tǒng)一行政管理模式，但是在實踐中醫(yī)學(xué)會鑒定與司法鑒定機構(gòu)鑒定并行的模式依舊運行。筆者認為，構(gòu)建“一元化”的醫(yī)療損害鑒定模式不是簡單將先行“二元化”的鑒定機構(gòu)統(tǒng)一，而是從多個方面構(gòu)建“一元化”模式。

首先，將現(xiàn)行兩類鑒定體系統(tǒng)一管理，建立專門醫(yī)療損害鑒定制度，綜合醫(yī)學(xué)會專業(yè)性強但中立性不夠以及司法鑒定所相對中立但是專業(yè)性不夠的優(yōu)缺點，通過統(tǒng)一鑒定標準、統(tǒng)一醫(yī)療過錯以及因果關(guān)系評價方法、統(tǒng)一醫(yī)療損害糾紛鑒定質(zhì)量評價體系用以解決當前鑒定混亂的局面；其次，建立專門的醫(yī)療損害鑒定人專家?guī)熘贫?，具體應(yīng)涵蓋醫(yī)療損害鑒定專家人、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家人以及法醫(yī)臨床、法醫(yī)病理司法鑒定專家人。對于醫(yī)療損害鑒定人設(shè)立嚴格的準入和退出機制；最后，建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定意見救濟與保障機制，這種機制應(yīng)是對醫(yī)患雙方當事人的救濟以及對作出醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)和鑒定人員的保障。鑒定意見作為法定證據(jù)之一，當事人需要獲得明確的救濟方式?！稐l例》為了提高醫(yī)療損害鑒定意見的公信力，規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰措施，同時在《規(guī)定》中也規(guī)定了如果法院準許了重新鑒定，鑒定人需要退還鑒定費用。因此，對于鑒定機構(gòu)及人員的權(quán)利理應(yīng)在法律法規(guī)中得到保障。

在醫(yī)療糾紛案件本身即具有訴訟周期長、鑒定需求量大、調(diào)解成功率低、患方情緒對立等特點和難點的基礎(chǔ)上，疑難復(fù)雜、新類型及醫(yī)患矛盾激化的醫(yī)療糾紛發(fā)生頻率也持續(xù)走高，這對于誰來鑒定、如何提高鑒定權(quán)威性、科學(xué)性提出了更高的要求。

2.細化鑒定意見異議處理程序。關(guān)于鑒定意見異議相關(guān)法律法規(guī)的條文中雖然有所規(guī)定，但是卻沒有明確具體的標準。筆者認為應(yīng)從以下五個方面進行詳盡的規(guī)定：

第一，對重新鑒定標準進行細化?！兑?guī)定》中對重新鑒定條件做出了規(guī)定，但是“鑒定意見明顯依據(jù)不足的”對于醫(yī)療損害糾紛案件的規(guī)制依舊不夠明確。雖然在司法解釋中規(guī)定了鑒定標準為“法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范”。但是哪些診療規(guī)范是必須遵循的標準，哪些診療規(guī)范是可遵循的標準，哪些是不能作為遵循的標準，對此應(yīng)該有統(tǒng)一的規(guī)則。

第二，對重新鑒定與補充鑒定的條件進行細化。醫(yī)療損害鑒定意見既然作為民事訴訟中的證據(jù)，必然面臨著是否被法院采納的問題，《條例》又規(guī)定了多個機構(gòu)均可委托鑒定的情形，因此至少應(yīng)當對專業(yè)的醫(yī)療損害鑒定有著明確的重新鑒定與補充鑒定標準。

第三，在鑒定人出庭方面應(yīng)明確為通常情況下由主鑒定人出庭。司法解釋對“當事人對鑒定人做出補充、解釋、說明后的鑒定意見仍有異議的，鑒定人應(yīng)當出庭”做出了原則性規(guī)定。在實踐中一份鑒定意見通常由一個鑒定小組做出，但是多數(shù)情況下只有主鑒定人對案情才較為熟悉，如果出庭的非主鑒定人而是鑒定小組其他成員，往往達不到庭審需要的質(zhì)證效果。

第四，細化審判人員審查鑒定意見以及對鑒定意見異議的規(guī)則，并且依據(jù)新的醫(yī)學(xué)發(fā)展、鑒定技術(shù)的發(fā)展不斷更新。以此使得審判人員在實踐中有切實可行的審查依據(jù)標準，而不是簡單地根據(jù)直覺和經(jīng)驗進行判斷。

第五，在三甲醫(yī)院集中的基層法院設(shè)立專門的醫(yī)療損害案件審理小組，實現(xiàn)對鑒定意見異議的實質(zhì)性審查。使得審判人員不僅有能力根據(jù)日常生活經(jīng)驗、一般邏輯、法律法規(guī)，同時依據(jù)相關(guān)專業(yè)的醫(yī)學(xué)、醫(yī)療知識，綜合、全面客觀地分析當事人對鑒定意見的異議并及時向當事人釋明。

3.完善專家輔助人制度，制約“以鑒代審”現(xiàn)象。鑒定意見作為一種科學(xué)證據(jù)，不僅需要具有公平性，更需要體現(xiàn)嚴謹?shù)目茖W(xué)性。在公平性方面可以通過一系列的制度設(shè)計進行保障，但在科學(xué)性方面只能通過同行的專家進行論證和評議。對于科學(xué)性的論證和評議需要高度專業(yè)化的技術(shù)手段和豐富的臨床實踐，超越普通人的經(jīng)驗、學(xué)識。在上述的統(tǒng)計中，可以看出鑒定意見異議駁回率較高，同時專家輔助人出庭的數(shù)量卻為零，在實踐中專家輔助人制度應(yīng)用得較少，沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)ｉT問題提出意見。所謂專門知識的人，一般稱為專家輔助人，雖然專家輔助人在理論上是獨立于案件的第三方，但因其由一方當事人提供，其中立性難免受到懷疑。因此，專家輔助人在實踐中出庭次數(shù)少，其對案件事實發(fā)表的專業(yè)性意見也往往難以被法院采信。

由于鑒定事項一般是專業(yè)技術(shù)性強的內(nèi)容，普通人無法判斷真?zhèn)尾胚M行鑒定，故審判人員、當事人及其代理人憑自己的知識結(jié)構(gòu)、認知水平很難對鑒定意見提出實質(zhì)性質(zhì)疑，這就意味著對鑒定人的詢問形式意義多于實質(zhì)意義。如果在鑒定程序上沒有違法違規(guī)的情況，通常法官會直接采信鑒定意見，這就是“以鑒代審”的現(xiàn)象。確保專家輔助人出庭，對于庭審質(zhì)證環(huán)節(jié)達到滿意的效果，消除訴訟各方對鑒定意見疑點具有重要意義。首先，應(yīng)在現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的原則性基礎(chǔ)上進一步完善、細化相關(guān)規(guī)定，制定專門的專家輔助人出庭規(guī)范，從制度層面予以保障，明確專家輔助人的職能以及其權(quán)利義務(wù)；其次，明確專家輔助人、有專門知識的人參與訴訟活動的審批程序，以便及時有效地保證專家輔助人為案件審理提供技術(shù)支持，保障專家輔助人在案件中的預(yù)期作用得到充分的發(fā)揮；最后，應(yīng)明確專家輔助人的意見可以作為案件證據(jù)之一，經(jīng)查證屬實經(jīng)過質(zhì)證的專家輔助人意見通過綜合采信的原則，結(jié)合全案案情證據(jù)等情況經(jīng)過綜合分析后可以作為認定事實的根據(jù)。

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中提出：“人民健康是民族昌盛和國家富強的重要標志”。在推動和實施“健康中國戰(zhàn)略”的過程中，尤其是健康中國建設(shè)進入了全面實施階段后，完善醫(yī)療損害案件各項處理流程，妥善解決醫(yī)療糾紛，緩解醫(yī)患矛盾，讓人民群眾在每一次司法案件中都感受到公平正義。這對于維護每一位公民的合法權(quán)利和保障醫(yī)療行業(yè)的健康長遠發(fā)展均具有重要意義。