《民法典》居住權(quán)制度以保障弱勢(shì)群體的居住利益為最主要目的，應(yīng)以社會(huì)性居住權(quán)為基礎(chǔ)，但也不排斥投資性居住權(quán)的設(shè)立。在《民法典》所構(gòu)建的制度體系中，居住權(quán)不僅存在于物權(quán)編中，婚姻家庭編與繼承編中所規(guī)定的贍養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)等也能作為居住權(quán)的設(shè)立根據(jù)。在《民法典》的實(shí)施過程中，人民法院通過裁判方式為特定主體設(shè)立居住權(quán)，既不違反物權(quán)法定原則，也能在一定程度上彌補(bǔ)物權(quán)編居住權(quán)立法設(shè)計(jì)的不足。法官在個(gè)案的裁判中，仍應(yīng)遵循相應(yīng)的限制。

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議審議通過《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）。作為新中國第一部以“法典”命名的法律，《民法典》歷時(shí)五年多時(shí)間終于編纂完成。《民法典》的“編纂”，“不是制定全新的民事法律，也不是簡(jiǎn)單的法律匯編，而是對(duì)現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行編訂纂修，對(duì)已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對(duì)性的新規(guī)定”。①為了回應(yīng)“住有所居”的時(shí)代需求，《民法典》物權(quán)編新增了居住權(quán)制度，并在第十四章以專章的形式對(duì)居住權(quán)予以了新規(guī)定。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。［1］(P166)針對(duì)居住權(quán)這一新制度，法學(xué)界已有較多的研究成果。我們認(rèn)為，在進(jìn)一步的體系解釋和適用中，尚有許多問題值得進(jìn)一步討論。

一、居住權(quán)制度的立法意旨

“不知法之義而正法之?dāng)?shù)，雖博每臨事必亂?！保?］(P189)先賢荀子指引我們，要理解法律，必須明白法律的目的和精神，否則遇到變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)將手足無措。此即目的解釋的重要性。目的解釋通過考察具體法律規(guī)則的立法目的，確定其內(nèi)涵，有利于保障法律規(guī)則的準(zhǔn)確適用。［3］(P355)在對(duì)《民法典》居住權(quán)制度進(jìn)行規(guī)范分析之時(shí)，只有明確設(shè)立居住權(quán)制度的立法意旨，才能有針對(duì)性地對(duì)相關(guān)規(guī)則做出“合目的性”的解釋。

（一）居住權(quán)制度的設(shè)立背景

早在制定《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）時(shí)，居住權(quán)就曾一度被立法機(jī)關(guān)在草案中予以規(guī)定。2002年12月17日，《物權(quán)法（草案）》第一次提起全國人大常委會(huì)審議，其第十五章即規(guī)定了居住權(quán)。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，居住權(quán)制度的設(shè)立，可以“切實(shí)保護(hù)老年人、婦女以及未成年人居住他人住房的權(quán)利”②。在隨后2004年10月19日、2005年6月24日、2005年10月19日提交全國人大常委會(huì)審議的二次、三次、四次審議稿中均維持規(guī)定有關(guān)于居住權(quán)的立法設(shè)計(jì)草案。針對(duì)上述草案，有學(xué)者提出反對(duì)意見，認(rèn)為對(duì)于離婚一方的居住問題、父母、未成年人的居住問題等有家事法加以保護(hù)，且居住權(quán)適用范圍過小，沒有必要設(shè)立。③此后，立法機(jī)關(guān)采納了這一觀點(diǎn)，在2006年8月22日提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）中，刪除了居住權(quán)一章，其理由在于，居住權(quán)的適用范圍過小，基于家庭關(guān)系與基于租賃關(guān)系的居住權(quán)問題都不適用草案的規(guī)定，故沒有規(guī)定居住權(quán)的必要。④后續(xù)物權(quán)立法過程中，雖有部分常委、委員建議恢復(fù)原草案有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定，但立法機(jī)關(guān)仍以“沒有必要”為由，堅(jiān)持不再恢復(fù)關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定。⑤最終，在2007年3月16日通過的《物權(quán)法》中，沒有規(guī)定居住權(quán)。

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中提出：“積極應(yīng)對(duì)人口老齡化，構(gòu)建養(yǎng)老、孝老、敬老政策體系和社會(huì)環(huán)境”，“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居”。法律伴隨社會(huì)的進(jìn)步，立法者編纂法典，理應(yīng)回應(yīng)社會(huì)的新變化。［4］(P50)為了回應(yīng)“住有所居”的時(shí)代需求，2018年8月27日，提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的《民法典各分編（草案）》（2018年8月28日稿）中，居住權(quán)在物權(quán)編中予以規(guī)定。時(shí)任全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任沈春耀在《關(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》（以下簡(jiǎn)稱《〈民法典各分編（草案）〉說明》）中指出：“為落實(shí)黨中央的要求，認(rèn)可和保護(hù)民事主體對(duì)住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住要求，草案在用益物權(quán)部分增加一章，專門規(guī)定居住權(quán)?！贝撕?，立法機(jī)關(guān)不斷完善居住權(quán)的具體規(guī)定，最終在《民法典》中以“專章”的形式規(guī)定了居住權(quán)制度?！睹穹ǖ洹吩O(shè)立居住權(quán)制度，“是法律與權(quán)利的生命力在生活不在邏輯的又一次證明”［5］(P163)，“對(duì)于解決‘住有所居’問題、保障個(gè)人的居住利益具有重要意義”［6］(P16)。

（二）居住權(quán)制度的根本屬性

在《民法典》的編纂過程中，除了仍然存在的是否要設(shè)立居住權(quán)的爭(zhēng)議外⑥，《民法典》應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)制度，同樣引起了學(xué)界極大的關(guān)注。特別是在立法機(jī)關(guān)確定將居住權(quán)制度納入《民法典各分編（草案）》后，對(duì)于后者的爭(zhēng)論更為顯著。陳華彬從人役權(quán)屬性角度出發(fā)，針對(duì)《民法典各分編（草案）》提出了我國居住權(quán)應(yīng)具有專屬性、有期限性、不可讓與性、不能設(shè)定負(fù)擔(dān)、不能抵押及不可繼承，以及原則上無償?shù)耐晟平ㄗh。［7］(P48-59)魯曉明則從“走出人役執(zhí)念，專注房屋用益性”角度出發(fā)，針對(duì)《民法典各分編（草案）》提出了以意定性、變動(dòng)的公示性、有償性、可流轉(zhuǎn)性為特點(diǎn)的完善建議稿。［8］(P223-239)王利明在贊成《民法典物權(quán)編（草案）》（2019年4月12日稿）確立的居住權(quán)的人役權(quán)屬性的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)適當(dāng)突破人役權(quán)的界限，使居住權(quán)有更大的靈活性和更寬泛的適用范圍，以滿足人民群眾對(duì)居住的需求，實(shí)現(xiàn)人們對(duì)住房的多樣利用，有效發(fā)揮住房的經(jīng)濟(jì)功能和效用。［9］(P91-100)申衛(wèi)星對(duì)《民法典物權(quán)編（草案）》居住權(quán)規(guī)范所體現(xiàn)的人役權(quán)屬性予以了批判性檢視，并提出了完善建議稿。［10］(P65-83)不難發(fā)現(xiàn)，《民法典》應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，出發(fā)點(diǎn)在于《民法典》選擇規(guī)定何種屬性的居住權(quán)，即究竟是以大陸法系傳統(tǒng)的社會(huì)性居住權(quán)為核心，還是以世界各國新興的投資性居住權(quán)為基礎(chǔ)。

立法機(jī)關(guān)設(shè)立居住權(quán)，是為了“滿足特定人群的居住需要”。王晨副委員長(zhǎng)《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》中指出：“為貫徹十九大提出的加快建立多主體供給、多渠道保障住房制度的要求，增加規(guī)定‘居住權(quán)’這一新型用益物權(quán)，明確居住權(quán)原則上無償設(shè)立，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定或者遺贈(zèng)，經(jīng)登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩(wěn)定的生活居住需要。”物權(quán)編所規(guī)定的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)是生活保障型的，其目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體，如對(duì)婦女、未成年人、老人居住權(quán)益的保護(hù)。［11］(P14)有鑒于此，《民法典》第366條、第368條以及第369條分別規(guī)定了居住權(quán)“滿足生活居住的需要”“無償性”以及“不可移轉(zhuǎn)性”的典型特征；基于社會(huì)性居住權(quán)的權(quán)利主體只能是“特定群體”，《民法典》刪除《民法典物權(quán)編（草案）》第161條所規(guī)定的“居住權(quán)消滅的例外規(guī)則”。可見，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)明確了我國居住權(quán)的人役權(quán)屬性，《民法典》居住權(quán)制度的基礎(chǔ)應(yīng)是社會(huì)性居住權(quán)。

在反對(duì)以社會(huì)性居住權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建我國居住權(quán)制度的觀點(diǎn)中，一個(gè)很重要的原因在于，傳統(tǒng)大陸法系民法典所規(guī)定的社會(huì)性居住權(quán)已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，各國都對(duì)其進(jìn)行了一定的修正和補(bǔ)充，從而逐漸突破了社會(huì)性居住權(quán)的不可移轉(zhuǎn)性等人役權(quán)屬性，該制度基本被兼具社會(huì)性與商業(yè)性的投資性居住權(quán)所取代。［10］(P71-74)然而，比較法上的經(jīng)驗(yàn)并不能照搬全收，“立法的根基仍是相應(yīng)的社會(huì)需求，一旦社會(huì)發(fā)展提出了需求，法律應(yīng)當(dāng)以合適的制度來反映這種需求”［9］(P94)。在西法東漸的過程中，居住權(quán)制度之所以為東亞各國或地區(qū)所不采，乃因“東西習(xí)慣之不同”。［12］(P324)這里的習(xí)慣是指東亞文化中所重視的扶養(yǎng)文化，東方社會(huì)注重家庭養(yǎng)老，一般均由子女承擔(dān)養(yǎng)老義務(wù)。［13］(P420)在西方國家以社會(huì)性居住權(quán)來維系弱勢(shì)群體居住利益的同時(shí)，我國社會(huì)存在的根深蒂固的扶養(yǎng)文化完全可以取代社會(huì)性居住權(quán)的作用。隨著時(shí)代的變遷，新生代在扶養(yǎng)能力和觀念上都不足以再支撐起傳統(tǒng)代際關(guān)系的正常運(yùn)作。［14］(P124-130)在傳統(tǒng)模式已經(jīng)不能有效維護(hù)弱勢(shì)群體居住利益的背景下，維護(hù)弱勢(shì)群體居住利益的重任，除了繼續(xù)發(fā)揚(yáng)扶養(yǎng)文化的傳統(tǒng)美德，還需要國家立法作為“最后的守護(hù)者”，以社會(huì)性居住權(quán)的形式守護(hù)弱勢(shì)群體的居住利益，這才是我國目前國情下，設(shè)立居住權(quán)制度最重要的目的。

必須指出的是，雖然比較法上存在著由社會(huì)性居住權(quán)向投資性居住權(quán)進(jìn)行演變的趨勢(shì)，但前者卻并未被廢止。比較法上居住權(quán)制度發(fā)展的同時(shí)，社會(huì)性居住權(quán)仍維系著維護(hù)弱勢(shì)群體居住利益的功能，只不過投資性居住權(quán)目前適用得更為廣泛和頻繁而已。反觀我國，如直接以投資性居住權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建居住權(quán)規(guī)范，在一定程度上將違反居住權(quán)制度發(fā)展變化的規(guī)律，也不能為維護(hù)弱勢(shì)群體的居住利益起到兜底的作用。由是觀之，認(rèn)為應(yīng)借鑒比較法上居住權(quán)經(jīng)驗(yàn)的觀點(diǎn)，在一定程度上卻忽略了比較法上居住權(quán)發(fā)展的規(guī)律。

當(dāng)然，我們也并不排斥投資性居住權(quán)的設(shè)立，只不過在構(gòu)建我國居住權(quán)制度時(shí)，應(yīng)以社會(huì)性居住權(quán)為基礎(chǔ)。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為：“在我國目前房地產(chǎn)市場(chǎng)還不十分成熟的大背景下，法律承認(rèn)投資性居住權(quán)的空間有限，且需要若干配套措施，制度成本可能過大?！保?5］(P65)但在我們看來，投資性居住權(quán)的確可以“實(shí)現(xiàn)人們對(duì)住房的多樣利用，有效發(fā)揮住房的經(jīng)濟(jì)功能和效用”［9］(P97)，以實(shí)現(xiàn)物盡其用的目的?！睹穹ǖ洹返?68條“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外”正是為投資性居住權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。

二、居住權(quán)的體系構(gòu)建

體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能被稱為“民事法律的匯編”，而不能被稱為民法典。［16］(P1)在我國《民法典》構(gòu)建的體系之下，作為用益物權(quán)的居住權(quán)，主要規(guī)定在物權(quán)編中。物權(quán)編中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定能否實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的立法目的？基于《民法典》體系化的構(gòu)建思路，在物權(quán)編之外，是否還存在著居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定？在對(duì)《民法典》居住權(quán)制度進(jìn)行解釋時(shí)，有必要對(duì)其構(gòu)建的居住權(quán)體系進(jìn)行檢視與探尋。

（一）《民法典》物權(quán)編居住權(quán)規(guī)則檢視

《民法典》物權(quán)編第十四章共六個(gè)條文（第366-371條），分別就“居住權(quán)的定義”“居住權(quán)合同”“居住權(quán)的設(shè)立”“居住權(quán)的不可移轉(zhuǎn)性”“居住權(quán)的消滅”“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定。從數(shù)量上而言，相較于其他用益物權(quán)，居住權(quán)一章略顯單薄。⑦通過對(duì)該六個(gè)條文的規(guī)范分析可以得出：其未能充分回應(yīng)居住權(quán)制度的屬性之爭(zhēng)，也不能完全實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的立法目的。

1.未能充分回應(yīng)居住權(quán)制度的屬性之爭(zhēng)。在《民法典》的編纂過程中，居住權(quán)制度被《民法典各分編（草案）》首次規(guī)定，其后歷經(jīng)《民法典物權(quán)編（草案）》與《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月16日稿）的兩次修改與完善，最終形成了《民法典》第十四章的相關(guān)條文?？疾臁睹穹ǖ洹肪幼?quán)制度的立法歷程可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于居住權(quán)的具體規(guī)定并沒有明顯改動(dòng)，除條文順序與語言完善外，主要的修改在于：其一，《民法典物權(quán)編（草案）》相對(duì)于《民法典各分編（草案）》，具體列舉了設(shè)立居住權(quán)合同的必備條款，《民法典》又在《民法典物權(quán)編（草案）》的基礎(chǔ)上予以了完善；其二，《民法典物權(quán)編（草案）》確立了居住權(quán)無償設(shè)立的基本原則，《民法典》第368條對(duì)此增加了“但是當(dāng)事人另有規(guī)定的除外”這一“自治空間”；其三，對(duì)于《民法典各分編（草案）》與《民法典物權(quán)編（草案）》均確立的“居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅，但是當(dāng)事人另有約定的除外”規(guī)則，《民法典》第370條刪除了“但是當(dāng)事人另有規(guī)定的除外”這一條款?？梢钥吹?，除第一處修改屬于技術(shù)性原因外，另兩處對(duì)于“但是當(dāng)事人另有規(guī)定的除外”一增一減的修改，似乎是在回應(yīng)學(xué)界對(duì)于《民法典》居住權(quán)屬性的爭(zhēng)議。

根據(jù)《民法典》第366條與371條，居住權(quán)只能根據(jù)“合同約定”和“遺囑”這兩種意定的方式設(shè)立，排除了“由法律直接規(guī)定而設(shè)定居住權(quán)”［17］(P20)的可能，“實(shí)較狹窄”［7］(P58)。所謂“意定”，在于根據(jù)物權(quán)人的真實(shí)意思表示，為他人設(shè)立居住權(quán)，這就意味著，如果物權(quán)人不主動(dòng)為特定的弱勢(shì)群體設(shè)立居住權(quán)，該特定人的居住利益將得不到保障。從比較法上的經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)于社會(huì)性居住權(quán)，大都由法律直接規(guī)定產(chǎn)生。⑧于設(shè)立方式而言，物權(quán)編規(guī)定的居住權(quán)難謂社會(huì)性居住權(quán)。但若認(rèn)為物權(quán)編規(guī)定的居住權(quán)是投資性居住權(quán)，也難謂公允，因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?66條、第368條以及第369條的規(guī)定分明又是社會(huì)性居住權(quán)的典型特征，以致于有觀點(diǎn)認(rèn)為上述規(guī)則未擺脫居住權(quán)的人役權(quán)屬性的桎梏，從多方面對(duì)居住權(quán)施加了不當(dāng)限制。［10］(P68-71)《民法典》物權(quán)編居住權(quán)規(guī)則的矛盾之處在于，以“滿足特定人群的居住要求”這一社會(huì)性居住權(quán)的目的作為指導(dǎo)思想，卻未充分體現(xiàn)在具體規(guī)范上，自然導(dǎo)致邏輯上的難以自洽，也未能充分回應(yīng)居住權(quán)的屬性之爭(zhēng)。

2.不能完全實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的立法目的。我們認(rèn)為，基于社會(huì)性居住權(quán)的人役權(quán)屬性，《民法典》僅規(guī)定意定居住權(quán)的立法設(shè)計(jì)，不能完全實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的立法目的。

就設(shè)立方式而言，意定的方式意味著如果物權(quán)人不主動(dòng)為特定的弱勢(shì)群體設(shè)立居住權(quán)，該特定人的居住利益將得不到保障。由于社會(huì)大眾扶養(yǎng)觀念不足以再支撐起傳統(tǒng)代際關(guān)系的正常運(yùn)作，現(xiàn)代社會(huì)主動(dòng)為弱勢(shì)群體設(shè)立居住權(quán)的主體已越來越少，否則根本無須設(shè)立居住權(quán)制度。也正因?yàn)椤耙舛ā钡牟淮_定性，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（一）》）第27條才以法定的方式規(guī)定了“居住權(quán)”制度。但其終歸為司法解釋，不能產(chǎn)生物權(quán)效力的居住權(quán)，不能保障弱勢(shì)一方的居住利益。有學(xué)者還提出，意定居住權(quán)也不能涉及喪偶一方的房屋居住保障問題。⑨申言之，如果缺少依法律規(guī)定直接產(chǎn)生居住權(quán)的情形，被普遍視為“解決養(yǎng)老、喪偶、離婚時(shí)住房問題的工具”［18］(P96)的社會(huì)性居住權(quán)，將不能涉及特定領(lǐng)域，從而無法實(shí)現(xiàn)其立法目的。

就生效方式而言，根據(jù)《民法典》第368條，居住權(quán)采登記生效主義，當(dāng)事人間即使簽訂了居住權(quán)合同，也存在著物權(quán)人怠于向登記機(jī)關(guān)登記的風(fēng)險(xiǎn)，使居住權(quán)人的權(quán)利不能確定為物權(quán)。特別是在房屋所有權(quán)人將房屋出賣之后，雙方簽訂的已陷入履行不能的居住權(quán)合同該如何定性？居住權(quán)人的居住利益如何得到保障？基于我國居住權(quán)的無償性，居住權(quán)人如何請(qǐng)求對(duì)方賠償？這些都是理論和實(shí)務(wù)中的難題，也會(huì)直接影響和減損居住權(quán)立法目的的實(shí)現(xiàn)。

基于以上的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，意定居住權(quán)建立在房屋所有權(quán)人為他人設(shè)立居住權(quán)的主觀意思之上，更多的是“為實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行多種形式的利用提供更多的選擇”［19］，不能充分保障弱勢(shì)群體的居住利益，不能完全實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)設(shè)立居住權(quán)的目的。

（二）《民法典》婚姻家庭編與繼承編中的法定居住權(quán)

在《民法典》的編纂過程中，有學(xué)者意識(shí)到草案規(guī)定的居住權(quán)設(shè)立方式存在局限性，并提出了不同的完善路徑。有觀點(diǎn)提出：“《民法典》應(yīng)當(dāng)確立法定居住權(quán)，草案囿于意定方式設(shè)定居住權(quán)，構(gòu)成法律漏洞，亟待補(bǔ)缺?！保?0］(P12)該觀點(diǎn)認(rèn)為《民法典》應(yīng)明確規(guī)定法定居住權(quán)及其構(gòu)成要件，從而在符合法定情形時(shí)直接為特定主體設(shè)立居住權(quán)。另有觀點(diǎn)提出，居住權(quán)的設(shè)定雖主要應(yīng)采意定的方式，但基于居住權(quán)制度保護(hù)弱勢(shì)群體的目的，可允許通過裁判設(shè)立居住權(quán)。［11］(P14)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者不在少數(shù)。⑩事實(shí)上，以裁判方式設(shè)立居住權(quán)的基礎(chǔ)，也是因?yàn)榇嬖谥ǘň幼?quán)的相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橥ㄟ^人民法院裁判方式設(shè)立居住權(quán)的基礎(chǔ)在于，請(qǐng)求權(quán)人具有取得居住權(quán)的“原因”——房屋所有權(quán)人的同意或者法律的規(guī)定。人民法院只能對(duì)請(qǐng)求權(quán)人是否享有居住權(quán)予以確認(rèn)，而不能“無根據(jù)”地賦予其居住權(quán)，誠如有學(xué)者指出：“依據(jù)裁判方式取得居住權(quán)的根據(jù)在于法律的規(guī)定，而不在于當(dāng)事人的意志，因此它屬于法定居住權(quán)的物權(quán)取得方式?！保?1］(P569)

在《民法典》編纂之際，明確規(guī)定法定居住權(quán)及其構(gòu)成要件無疑是完善居住權(quán)制度的最好路徑，但《民法典》并未采納上述觀點(diǎn)。即便如此，《民法典》也并非完全否定了法定居住權(quán)。作為人役權(quán)性質(zhì)的法定居住權(quán)，主要“源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的需要”［22］(P296)，故而在德國、法國等傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典中，通常在物權(quán)編中以用益物權(quán)規(guī)定的方式對(duì)居住權(quán)進(jìn)行一般性規(guī)定，再由婚姻家庭編或繼承編對(duì)法定居住權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充性與特殊性的規(guī)定。［23］(P178)在《民法典》的編纂過程中，大多數(shù)支持設(shè)立法定居住權(quán)的觀點(diǎn)也認(rèn)為：“由于法定的無償居住權(quán)存在婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)，所以應(yīng)在人法、親屬法中規(guī)定法定的無償居住權(quán)，而在物權(quán)法中則以但書、除書或兜底條款對(duì)其予以體現(xiàn)，以保證婚姻家庭法中的法定無償居住權(quán)與物權(quán)法中的意定居住權(quán)在法律規(guī)范方面的協(xié)調(diào)。”［24］(P180)換言之，“我國民法典應(yīng)確立以物權(quán)性為主的居住權(quán)規(guī)范體系，‘物權(quán)編’僅調(diào)整居住權(quán)的物權(quán)性關(guān)系，規(guī)定居住權(quán)一般規(guī)則；‘親屬編’則兼顧居住權(quán)之人役性，規(guī)范特定親屬間基于保障性需要而產(chǎn)生的居住權(quán)”［25］(P13)。

不難看出，在居住權(quán)制度的立法體例問題上，無論是傳統(tǒng)大陸法系國家民法典的經(jīng)驗(yàn)，還是我國學(xué)者的普遍意見，都傾向于在婚姻家庭編或繼承編中規(guī)定法定居住權(quán)。換言之，在體系化的法典中，居住權(quán)制度不僅存在于物權(quán)編中，也存在于婚姻家庭編或繼承編中。雖然《民法典》物權(quán)編居住權(quán)一章并未對(duì)法定居住權(quán)予以明確規(guī)定，但在婚姻家庭編與繼承編中，是可以找到法定居住權(quán)的法律根據(jù)的。有觀點(diǎn)就提出，父母對(duì)子女的房屋享有居住權(quán)的法律根據(jù)在于，《民法典》明確規(guī)定了子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)。［26］(P111)可見，法定居住權(quán)的根據(jù)，在于《民法典》所規(guī)定的贍養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)、離婚幫助義務(wù)等，這在一定程度上也契合了《民法典》居住權(quán)“扶助、友善、幫助的性質(zhì)”［27］(P411)。即便是不贊成在《民法典》中明確規(guī)定法定居住權(quán)的觀點(diǎn)也認(rèn)為：“基于現(xiàn)有法律制度的規(guī)定而產(chǎn)生所謂法定居住權(quán)，仍然通過婚姻家庭法中的撫養(yǎng)義務(wù)和贍養(yǎng)義務(wù)來解決，沒有必要納入到物權(quán)法的居住權(quán)調(diào)整范圍之內(nèi)?！保?8］(P89)換言之，該觀點(diǎn)也認(rèn)為，法定居住權(quán)本就是婚姻家庭領(lǐng)域扶養(yǎng)義務(wù)與贍養(yǎng)義務(wù)的題中應(yīng)有之義。

三、居住權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)路徑

“天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！薄睹穹ǖ洹返纳υ谟趯?shí)施。［29］法律實(shí)施不僅要求實(shí)行法律規(guī)定，還要求實(shí)現(xiàn)立法的目的和宗旨。［30］(P242)《民法典》設(shè)立居住權(quán)制度的最根本目的，在于滿足特定人群的居住需要。在《民法典》構(gòu)建的體系之下，婚姻家庭編與繼承編中的法定居住權(quán)是實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度立法目的的重要路徑之一，但法定居住權(quán)的設(shè)立根據(jù)——扶養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)等都具有一定的原則性與抽象性，需要通過解釋的方式予以具體和完善。

（一）人民法院以裁判方式設(shè)立居住權(quán)

由于《民法典》并未明文規(guī)定法定居住權(quán)，法定居住權(quán)的設(shè)立只能通過裁判的方式，已如前述。基于《民法典》只規(guī)定了“合同”與“遺囑”這兩種設(shè)立居住權(quán)的方式，在探尋《民法典》中法定居住權(quán)的解釋路徑之前，首先需要明確：在《民法典》的體系下，人民法院以裁判的方式為特定當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)的正當(dāng)性何在？

1.居住權(quán)設(shè)立方式目的性擴(kuò)張的必要性。所謂目的性擴(kuò)張解釋，是指法律文義所涵蓋之案型，有時(shí)衡諸該規(guī)定之立法意旨顯然過窄，以至于不能貫徹該規(guī)范的意旨，為實(shí)現(xiàn)立法目的，從而將其適用范圍擴(kuò)張至該文義原不包括之類型的必要。［31］(P499)在《民法典》頒布之前，我國各級(jí)法院用裁判的方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)的案例就并不鮮見，在一定程度上維護(hù)了弱勢(shì)群體的居住利益。雖然有觀點(diǎn)嘗試對(duì)通過裁判方式設(shè)立居住權(quán)的正當(dāng)性予以論證，法官也嘗試通過各種法律解釋來應(yīng)對(duì)居住權(quán)糾紛［32］(P54)，但由于物權(quán)法定所要求的類型強(qiáng)制，此種方式到底能否產(chǎn)生物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，以及該“居住權(quán)”如何登記等一系列問題都可能成為當(dāng)事人實(shí)際享有居住利益的障礙?！睹穹ǖ洹肥┬幸院?，居住權(quán)將正式成為法定的物權(quán)，前述障礙也就自然消除。在《民法典》并未具體規(guī)定法定居住權(quán)的背景下，繼續(xù)適用人民法院通過裁判方式為特定主體設(shè)立居住權(quán)的路徑，可以實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的立法目的。在全國人大常委會(huì)法工委民法室主任黃薇主編的釋義書中也明確指出，除以合同和遺囑方式設(shè)立居住權(quán)外，居住權(quán)還可以通過法院判決的方式設(shè)立。［27］(P414)因此，即便《民法典》未明文規(guī)定以人民法院裁判的方式設(shè)立居住權(quán)，但為貫徹居住權(quán)制度的立法目的，宜對(duì)居住權(quán)的設(shè)立方式進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，從而賦予人民法院在一定情況下為特定主體設(shè)立居住權(quán)的權(quán)力。

法典頒布后，法典的生命力及法律的發(fā)展就取決于法官。［33］(P23)基于成文法典不能伴隨社會(huì)進(jìn)步的局限性［34］(P17-20)，司法機(jī)關(guān)在契合立法目的的情況下，為當(dāng)事人設(shè)立相應(yīng)的權(quán)利也是實(shí)施《民法典》的題中應(yīng)有之義。正如有學(xué)者所言：“人民法院獲得越來越多的規(guī)則創(chuàng)設(shè)權(quán)是當(dāng)前及今后社會(huì)發(fā)展變化不斷加快、成文法局限性日益凸顯后不可避免的趨勢(shì)，也是社會(huì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)。”?

2.以裁判方式設(shè)立居住權(quán)不違反物權(quán)法定原則。之所以會(huì)產(chǎn)生人民法院能否通過裁判方式設(shè)立居住權(quán)的疑問，根本原因在于《民法典》第116條確立了物權(quán)法定原則。物權(quán)法定作為物權(quán)法的結(jié)構(gòu)原則，其含義為何關(guān)系到對(duì)物權(quán)法宏觀架構(gòu)的理解，更由于其強(qiáng)行法的性格，其可以對(duì)司法實(shí)踐、進(jìn)而對(duì)我們的經(jīng)濟(jì)生活造成重大影響。［35］(P50)在當(dāng)事人之間不存在“合同”或“遺囑”的情況下，人民法院以裁判方式為特定主體設(shè)立居住權(quán)，是否違反了物權(quán)法定原則？

《物權(quán)法》出臺(tái)之后，全國人大法工委民法室在其所著的釋義書中指出：“設(shè)立物權(quán)的方式以及物權(quán)的具體內(nèi)容，一般也只能由法律規(guī)定”［36］(P13)，但該書卻未能明確“設(shè)立物權(quán)的方式”具體為何?！睹穹ǖ洹烦雠_(tái)之后，同樣是全國人大法工委工作人員所著的釋義書中，卻只認(rèn)可了物權(quán)類型的強(qiáng)制與物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制。［27］(P303)絕大多數(shù)學(xué)者都持此觀點(diǎn)?，并不認(rèn)同物權(quán)法定原則包括物權(quán)設(shè)立方式的法定，主要原因在于物權(quán)設(shè)立方式的強(qiáng)制事實(shí)上是物權(quán)公示原則所要解決的問題，不能與物權(quán)法定原則相混淆。［37］(P361-362)

即便有學(xué)者認(rèn)同的物權(quán)法定原則包括物權(quán)設(shè)立方式的強(qiáng)制［38］(P147)，在物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則之下，該“物權(quán)設(shè)立方式”也是指當(dāng)事人獲得物權(quán)的“事實(shí)行為”，諸如不動(dòng)產(chǎn)的登記、動(dòng)產(chǎn)的交付。而前述所稱的居住權(quán)的“設(shè)立方式”，無論是“合同”“遺囑”還是“人民法院裁判”，都是當(dāng)事人取得居住權(quán)的“原因行為”，而非物權(quán)法意義上的“設(shè)立方式”。換言之，無論物權(quán)法定原則是否包含設(shè)立方式的強(qiáng)制，人民法院通過裁判的方式為特定主體設(shè)立居住權(quán)，都不屬于物權(quán)法定原則的“管轄”范圍?！睹穹ǖ洹返?29條明文規(guī)定了通過裁判方式為當(dāng)事人設(shè)立物權(quán)的，自裁判文書生效時(shí)即發(fā)生物權(quán)效力，也為人民法院通過裁判方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)提供了制度支撐。

（二）法定居住權(quán)的構(gòu)成要件

雖然可在《民法典》婚姻家庭編與繼承編中找到法定居住權(quán)的根據(jù)，但基于其對(duì)具體構(gòu)成要件規(guī)定的闕如，是否為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，在很大程度上還取決于法官的自由裁量。［26］(P111)但該自由裁量權(quán)應(yīng)予以必要的限制，因?yàn)榉ǘň幼?quán)是對(duì)所有權(quán)人和承租人的權(quán)利的限制，因此運(yùn)用時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。［39］(P159)2020年3月19日，最高人民法院辦公廳印發(fā)《最高人民法院2020年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃》，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉若干問題的解釋（一）》被列入了立項(xiàng)計(jì)劃?！睹穹ǖ洹奉C布后，習(xí)近平總書記明確指出：“要及時(shí)完善相關(guān)民事司法解釋，使之同民法典及有關(guān)法律規(guī)定和精神保持一致，統(tǒng)一民事法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！保?0］(P8)我們認(rèn)為，可以《民法典》的相關(guān)司法解釋的制定為契機(jī)，為法院通過裁判方式設(shè)立居住權(quán)的具體要件進(jìn)行一定程度的明晰。對(duì)此問題，我們有以下基本的認(rèn)識(shí)：

1.法定居住權(quán)的主體及產(chǎn)生情形。《民法典》設(shè)立居住權(quán)的目的是為了滿足特定人群的居住需要，因此對(duì)于法定居住權(quán)人的明確，需要對(duì)“特定人群”予以探究。目前學(xué)界對(duì)于特定人群的理解，可以歸納為：未成年子女與其父母?；負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的成年子女的父母?；喪偶夫妻一方?；離婚后暫未找到居所的無房一方??？梢?，法定居住權(quán)的產(chǎn)生大致可基于兩種關(guān)系：父母子女關(guān)系與夫妻關(guān)系?；诜ǘň幼?quán)嚴(yán)格限制的思路，應(yīng)對(duì)這些主體獲得法定居住權(quán)的情形予以一定的限制和明確。

一是基于父母子女關(guān)系所產(chǎn)生的法定居住權(quán)。在父母子女關(guān)系所產(chǎn)生的居住權(quán)中，主要是無房父母對(duì)成年子女的房屋享有法定居住權(quán)。?有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定父母對(duì)成年子女的房屋享有居住權(quán)，這種權(quán)利可以無償取得、對(duì)抗任意第三人、期限為終身。［41］(P135)我們認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)《民法典》第1067條第2款，雖然成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)，但父母請(qǐng)求子女支付贍養(yǎng)費(fèi)的要件卻是其“缺乏勞動(dòng)能力或生活困難”，即成年子女對(duì)父母的“強(qiáng)制贍養(yǎng)義務(wù)”是“附條件”的。同理，法定居住權(quán)在對(duì)父母居住利益加以保障的同時(shí)，也對(duì)成年子女施加了“強(qiáng)制義務(wù)”，而這種義務(wù)的程度應(yīng)與前述強(qiáng)制贍養(yǎng)義務(wù)的程度相匹配。對(duì)于父母有房的情況，仍強(qiáng)制要求在其成年子女的房屋上設(shè)立居住權(quán)，有違《民法典》婚姻家庭編的基本理念。因此，父母對(duì)成年子女的房屋享有法定居住權(quán)的要件應(yīng)限定為父母無房的情形下。

二是基于夫妻關(guān)系所產(chǎn)生的法定居住權(quán)。在基于夫妻關(guān)系所產(chǎn)生的法定居住權(quán)中，又可分為兩類：

離婚后生活困難且無房一方?！睹穹ǖ洹返?090條對(duì)此予以了確認(rèn)，《婚姻法司法解釋（一）》第27條對(duì)此予以了具體規(guī)定。有觀點(diǎn)提出，《民法典》第1090條所謂的“生活困難”，應(yīng)區(qū)分離婚一方是否具有勞動(dòng)能力以及困難的程度，從而予以不同的幫助。具體而言，一方有勞動(dòng)能力，只是生活暫時(shí)有困難的，另一方可給予短期的或一次性的經(jīng)濟(jì)幫助；結(jié)婚多年，一方因年老、疾病或失去勞動(dòng)能力而無生活來源的，另一方應(yīng)在居住和生活方面，給予適當(dāng)?shù)陌才?。?2］(P234-235)我們贊同這種觀點(diǎn)，對(duì)于離婚一方只是生活暫時(shí)困難的，另一方只需要給予一定期限內(nèi)的租房補(bǔ)貼，不需要設(shè)立法定居住權(quán)。對(duì)于因年老、疾病或失去勞動(dòng)能力而無生活來源，且其名下沒有房屋所有權(quán)的離婚一方，可賦予其法定居住權(quán)。

喪偶夫妻一方。喪偶夫妻一方的居住權(quán)的客體，是其死亡配偶生前所有的房屋，不論該生存一方是否享有房屋的繼承權(quán)。例如，甲乙系夫妻，甲生前有一套房屋，甲生前立下遺囑，在其死后該房屋由其子丙所有。在甲死亡后，其配偶乙可以對(duì)該房屋享有法定居住權(quán)。這既是《民法典》第1141條規(guī)定的“遺囑應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”精神的體現(xiàn)，也是子女對(duì)父母贍養(yǎng)義務(wù)的應(yīng)有之義。即便甲未立下遺囑，根據(jù)法定繼承，乙丙共有該房屋，此種情況下乙也應(yīng)當(dāng)對(duì)該房屋享有法定居住權(quán)。因?yàn)槿绻覍?duì)該房屋不享有法定居住權(quán)，在丙堅(jiān)持要分割該房屋時(shí)，乙之正常生活必受不利影響，［43］(P419)其居住利益也將得不到保障。這既是《民法典》第1156條規(guī)定的“遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)有利于生產(chǎn)和生活需要”精神的體現(xiàn)，也是法律賦予配偶特殊利益的保護(hù)，是對(duì)遺產(chǎn)繼承取得的權(quán)利限制。［44］(P74)

2.法定居住權(quán)人的同住之人。基于法定居住權(quán)的人役權(quán)屬性，“除了居住權(quán)人外，各個(gè)國家和地區(qū)的民法典一般規(guī)定居住權(quán)人的其他家庭成員也可以共同居住”［45］(P113)，該共同居住人被稱為“居住權(quán)人的同住之人”［46］（P87）?！睹穹ǖ洹?居住權(quán)一章并未就居住權(quán)人的同住之人的范圍進(jìn)行規(guī)定，有觀點(diǎn)指出：“居住是否僅限本人，其配偶、同居人、生活照料人是否得同時(shí)享有居住權(quán)，這些都是具體規(guī)則設(shè)計(jì)需要進(jìn)一步明確的?！?我們認(rèn)為，確有必要對(duì)法定居住權(quán)人的同住之人的范圍進(jìn)行研究，以避免居住權(quán)的行使過程中可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議。

學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)居住權(quán)人的同住之人的范圍予以一定程度的擴(kuò)大，包括家庭成員以及必要的服務(wù)人員。?在李永軍主持起草的《中華人民共和國民法物權(quán)編（專家建議稿）》中，規(guī)定：“家庭成員包括居住權(quán)人的配偶、未婚子女、其他應(yīng)由居住權(quán)人撫養(yǎng)的血親和為照顧居住權(quán)人及本條規(guī)定的上述家庭成員的生活而與居住權(quán)人共同生活的人?！保?7］(P192)在徐國棟主持起草的《綠色民法典草案》中，規(guī)定：“家人包括配偶和子女；此等成員既可為設(shè)定時(shí)已存在之人，也可以是在權(quán)利設(shè)立后出生之人；家庭必需的一定數(shù)目的保姆也包括在內(nèi)；此外尚包括設(shè)定此等權(quán)利時(shí)和居住權(quán)人或使用權(quán)人共同居住之人，以及受他們扶養(yǎng)之人。”［48］(P377)

我們認(rèn)為，相較于法定居住權(quán)人的嚴(yán)格限制，對(duì)于法定居住權(quán)人的同住之人，可予適當(dāng)擴(kuò)張。在居住權(quán)法律關(guān)系中，雖然只有居住權(quán)人才能享有居住權(quán)，但居住權(quán)人的家庭成員以及其他必要人員與居住權(quán)人有著密切的人身性關(guān)聯(lián)，試圖限制居住權(quán)人的家庭成員享受居住利益的做法顯然不符合基本的倫理道德。即便立法采取對(duì)同住之人嚴(yán)格限制的做法，現(xiàn)實(shí)生活中也不好監(jiān)管，該限制也最終流于形式。因此，法定居住權(quán)人的同住之人可包括居住權(quán)人的配偶、子女、受居住權(quán)人扶養(yǎng)的人以及其他必需的共同居住人。如果居住權(quán)人喪失居住權(quán)，同住之人也將喪失居住利益，自不待言。法定居住權(quán)人的同住之人的范圍也可適用于意定居住權(quán)，但若當(dāng)事人在居住權(quán)合同或遺囑中對(duì)其有約定的，遵照其約定。

3.法定居住權(quán)的客體。于意定居住權(quán)而言，其客體是確定的，因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?67條的規(guī)定，當(dāng)事人之間以合同形式設(shè)立居住權(quán)，需要注明“住宅的位置”。但在法定居住權(quán)的情形下，由于當(dāng)事人之間通常無約定，可能存在著符合法定居住權(quán)條件的客體有多個(gè)的情形。此種情形下，人民法院應(yīng)如何確定該法定居住權(quán)的客體？

設(shè)想情形一：甲乙系夫妻關(guān)系，甲生前擁有兩套房屋，乙沒有房屋。甲立下遺囑，在其死后兩套房屋均由其子丙繼承。在甲死后，乙當(dāng)然享有法定居住權(quán)。問題是，乙應(yīng)該對(duì)哪一套房屋享有居住權(quán)？假設(shè)這兩套房屋一套是三百平的別墅，一套是一百平的公寓，乙應(yīng)該對(duì)哪一套房屋享有居住權(quán)？設(shè)想情形二：甲無房產(chǎn)，乙丙丁系甲的成年子女，且乙丙丁均有房屋。此種情況下，甲對(duì)其子女的房屋享有居住權(quán)，但問題的關(guān)鍵是，甲究竟對(duì)哪一套房屋享有居住權(quán)？

對(duì)于法定居住權(quán)客體的確定，我們認(rèn)為應(yīng)充分考慮以下因素：首先，應(yīng)盡量維持居住權(quán)人生活與居住的連續(xù)性。法定居住權(quán)設(shè)立的目的是對(duì)弱勢(shì)群體居住利益的保護(hù)，而這種居住利益很可能在法定居住權(quán)產(chǎn)生之前該居住權(quán)人就已享有，這種情況下法定居住權(quán)的設(shè)立目的應(yīng)是盡量維持該居住利益的連續(xù)性。例如在情形一中，甲乙多年來一直居住在固定的一套房屋里，那么在甲死后，乙自然應(yīng)該對(duì)其一直居住的那套房屋享有居住權(quán)。在情形二中，甲一直跟隨乙居住，那么原則上甲自然對(duì)乙的房產(chǎn)享有居住權(quán)。其次，基于法定居住權(quán)的無償性，應(yīng)兼顧所有權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。例如在情形一中，丙繼承的兩套房屋均位于同一個(gè)小區(qū)，此時(shí)基于對(duì)所有權(quán)人利益的兼顧，可規(guī)定乙對(duì)公寓享有居住權(quán)。再次，可由居住權(quán)人與房屋所有權(quán)人協(xié)商，確定居住權(quán)的客體。例如在情形二中，其房屋沒有被設(shè)立居住權(quán)的子女應(yīng)該給予其房屋被設(shè)立居住權(quán)的子女適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者由幾位子女約定，由房屋未被設(shè)立居住權(quán)的子女負(fù)擔(dān)父母的日常生活費(fèi)用。

四、結(jié)語

“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏?！?200多年前，唐代著名詩人杜甫發(fā)出了“居住之問”。1200多年后的今天，作為物權(quán)的居住權(quán)被納入《民法典》，這個(gè)大陸法系古老的制度，在我國被賦予了新的時(shí)代意義。欣喜的同時(shí)我們?nèi)詰?yīng)看到，《民法典》居住權(quán)制度的立法設(shè)計(jì)仍存在著不完善之處。該不完善之處并不在于有學(xué)者提出的未能為投資性居住權(quán)的設(shè)立留下足夠的空間，因?yàn)橥顿Y性居住權(quán)本就是當(dāng)事人雙方約定的產(chǎn)物，《民法典》已為其提供了較為充分的協(xié)商土壤。相反，囿于其設(shè)立方式的局限，《民法典》中的居住權(quán)規(guī)范還不能完全實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)保障弱勢(shì)群體居住利益的立法目的，這有待于通過司法解釋、司法裁判等司法進(jìn)路進(jìn)行補(bǔ)充與完善。

注釋：

①參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng)王晨于2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法典〉的說明》。

②參見全國人大法制工作委員會(huì)于2002年1月28日公布的《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法〉（征求意見稿）的說明》。

③反對(duì)設(shè)立居住權(quán)的學(xué)者主要以梁慧星教授與房紹坤教授為代表。參見：房紹坤《居住權(quán)立法不具有可行性》（《中州學(xué)刊》2005年第4期）；梁慧星《我為什么不贊成規(guī)定“居住權(quán)”》（《民商法論叢》法律出版社2005年版第569-572頁）。

④參見全國人大法律委員會(huì)于2006年8月22日在十屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法（草案）〉修改情況的匯報(bào)》。

⑤參見全國人大法律委員會(huì)于2006年10月27日在十屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法（草案）〉修改情況的匯報(bào)》。

⑥在《民法典》的編纂中，對(duì)設(shè)立居住權(quán)持反對(duì)態(tài)度的學(xué)者基本延續(xù)了制定《物權(quán)法》時(shí)的觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)行法可以對(duì)弱勢(shì)群體的居住利益加以保護(hù)，從而不贊成設(shè)立居住權(quán)。對(duì)設(shè)立居住權(quán)持肯定態(tài)度的觀點(diǎn)則認(rèn)為，現(xiàn)行法在很多情況下不能涉及弱勢(shì)群體的居住利益，只有設(shè)立物權(quán)性居住權(quán)才能更好地保護(hù)弱勢(shì)群體的居住利益，同時(shí)，居住權(quán)制度能夠更好地體現(xiàn)所有權(quán)人的意志。參見：?jiǎn)纹交丁疵穹ǖ洹挡莅钢幼?quán)規(guī)范的檢討和完善》（《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期）；申衛(wèi)星《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》（《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期）。

⑦在《民法典》中，規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等五種具體的用益物權(quán)。其中，規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的條文有14個(gè)，規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的條文有18個(gè)，規(guī)定地役權(quán)的條文有14個(gè)，雖然規(guī)定宅基地使用權(quán)的條文也僅有4個(gè)，但宅基地使用權(quán)還由《土地管理法》等法律法規(guī)加以規(guī)制。因此可以說，《民法典》物權(quán)編居住權(quán)的規(guī)定是比較簡(jiǎn)單的。

⑧參見《法國民法典》第764條，《意大利民法典》第540條，《瑞士民法典》第219條、第612條，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1168條。

⑨例如，甲乙系夫妻，在甲死亡時(shí)，乙是否能作為繼承人之一對(duì)甲乙共有的唯一住房享有居住權(quán)？若其他繼承人堅(jiān)持要分割房產(chǎn)，乙的居住利益如何保障？具體可參見：?jiǎn)纹交丁疵穹ǖ洹挡莅钢幼?quán)規(guī)范的檢討和完善》（《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期）。

⑩參見：申衛(wèi)星、楊旭《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)？》（《比較法研究》2019年第6期）；曾大鵬《居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)》（《法學(xué)》2019年第12期）。

?參見：羅昆《關(guān)于“違約方解除合同”制度立法的五點(diǎn)意見》，載微信公眾號(hào)“中國民事法律網(wǎng)”,2020年5月24日發(fā)布。

?絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為物權(quán)法定原則只包括物權(quán)類型的強(qiáng)制與物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制。參見：崔建遠(yuǎn)《物權(quán)法》（第三版）（中國人民大學(xué)出版社2014年版第19-20頁）；劉家安《物權(quán)法論》（中國政法大學(xué)出版社2015年版第29-30頁）；梁慧星、陳華彬《物權(quán)法》（第六版）（法律出版社2016年版第59頁）；孫憲忠《中國物權(quán)法總論》（第四版）（法律出版社2018年版第284頁）。

?具體而言，是指父母作為監(jiān)護(hù)人，對(duì)于未成年子女的房屋有居住權(quán)，或未成年子女對(duì)其父母的房屋享有居住權(quán)。參見：陳信勇《物權(quán)法》（浙江大學(xué)出版社2004年版第208頁）。

?具體而言，是指在子女在履行贍養(yǎng)父母的義務(wù)時(shí)，父母對(duì)成年子女的房屋享有居住權(quán)。參見：劉智慧《〈物權(quán)法〉立法觀念與疑難制度評(píng)注》（江蘇人民出版社2007年版第135頁）。

?具體而言，是指在配偶死亡時(shí)，沒有其他住房的生存配偶實(shí)際占有屬于夫妻雙方或者被繼承人的房屋，對(duì)該住房享有法定居住權(quán)，直至本人死亡。參見：申建平《繼承法上配偶法定居住權(quán)立法研究》（《求是學(xué)刊》2012年第4期）。

?具體而言，主要針對(duì)離婚后名下無房產(chǎn)的一方。參見：侯水平、黃果天《物權(quán)法爭(zhēng)點(diǎn)詳析》（法律出版社2007年版第333頁）。

?雖然也存在著未成年子女對(duì)其父母的房屋或父母對(duì)其未成年子女的房屋享有法定居住權(quán)，但此種情形可以用“人之常情”來形容，司法實(shí)踐中發(fā)生的爭(zhēng)議并不多，故本文不予討論。

?參見：張素華《解鎖〈民法典〉中的住房問題》，載微信公眾號(hào)“武大民商法”，2020年7月1日發(fā)布。

?學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為居住權(quán)人的同住之人包括家庭成員以及必要的服務(wù)人員。參見： 肖俊《“居住” 如何成為一種物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法》（《法律科學(xué)》2019年第3期）；申衛(wèi)星《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》（《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期）；錢明星《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個(gè)問題》（《中國法學(xué)》2001年第5期）。