引發(fā)生態(tài)補償中生態(tài)損害減輕行為的前置性環(huán)境保護義務(wù)有普遍環(huán)境保護義務(wù)與特殊環(huán)境保護義務(wù)兩種類型。前置性義務(wù)的二元性導(dǎo)致生態(tài)補償制度的二元性。生態(tài)補償制度應(yīng)被區(qū)分為普遍義務(wù)生態(tài)補償和特殊義務(wù)生態(tài)補償兩種類型。二者在前置性環(huán)境保護義務(wù)屬性、基本原則、法律關(guān)系主體、內(nèi)容、是否包含經(jīng)濟補償?shù)热舾煞蓪傩苑矫娲嬖诿黠@差異。對二者法律屬性差異的準(zhǔn)確認(rèn)知可以為生態(tài)補償制度設(shè)計與實踐提供有效的法律框架與法律分析工具。

一、問題的提出

在中國的政策、法律與理論語境中，生態(tài)補償概念指向兩種行為：第一種是“生態(tài)損害減輕行為”或者稱之為“生態(tài)修復(fù)行為”，是指直接或間接從事生態(tài)損害減輕工程的行為。它之所以產(chǎn)生是因為前置性環(huán)境保護義務(wù)的存在。第二種是對從事生態(tài)損害減輕行為的主體進行經(jīng)濟補償?shù)男袨椤Ｎ覈鴮W(xué)界和政策界對生態(tài)補償制度的認(rèn)知有一處重要缺陷，即尚未認(rèn)識到不同情形下“生態(tài)損害減輕行為”的前置性義務(wù)具有法律屬性上的差異，更為重要的是這種差異決定的生態(tài)補償制度的二元性。

生態(tài)補償涉及兩種不同的前置性義務(wù)：分別為普遍環(huán)境保護義務(wù)和特殊環(huán)境保護義務(wù)。普遍環(huán)境保護義務(wù)，即環(huán)境法律法規(guī)對所有環(huán)境行為主體所規(guī)定的一般性的環(huán)境保護義務(wù)，這種義務(wù)所對應(yīng)的環(huán)境保護水平是強制性底線?！罢l污染誰治理”的環(huán)境法基本原則就是基于此種義務(wù)，違反這種義務(wù)會引發(fā)環(huán)境治理的當(dāng)然責(zé)任，而履行這種環(huán)境保護義務(wù)則是對全部環(huán)境行為主體的普遍要求，因此被稱為普遍環(huán)境保護義務(wù)；特殊環(huán)境保護義務(wù)所對應(yīng)的環(huán)境保護的水平是高于第一類環(huán)境保護義務(wù)所對應(yīng)的水平的。這意味著，履行特殊環(huán)境保護義務(wù)的主體付出的努力要高于普遍環(huán)境保護義務(wù)的水平。

前置性義務(wù)屬性的二元性決定了生態(tài)補償制度的二元性。生態(tài)補償制度并非僅僅服務(wù)于純粹生態(tài)目的，和其他所有法律制度一樣，它同樣負(fù)載正義功能。環(huán)境正義要求生態(tài)補償制度實現(xiàn)法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。生態(tài)補償前置性義務(wù)的不同決定了在具體的生態(tài)補償中實現(xiàn)環(huán)境正義的要求和方式也會不同。前置性義務(wù)屬性的二元性決定了它們對應(yīng)的兩種生態(tài)補償在法律關(guān)系性質(zhì)、法律關(guān)系的主體和內(nèi)容、適用的法律原則、強制力大小、是否包含經(jīng)濟補償?shù)确矫娲嬖陉P(guān)鍵性差異，從而形成了兩種不同的子生態(tài)補償制度，即普遍義務(wù)生態(tài)補償與特殊義務(wù)生態(tài)補償兩種類型。

由于沒有深刻認(rèn)識生態(tài)補償制度的二元性結(jié)構(gòu)與內(nèi)涵，生態(tài)補償法律制度的設(shè)計一直缺少具體和詳細(xì)的法律指引，對于具體制度安排的合理性判斷一直缺少可操作性的法律標(biāo)準(zhǔn)。具體的問題包括：如何確定生態(tài)補償法律關(guān)系主體及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系、能否以及如何在生態(tài)補償機制中引入市場機制、何種情形下應(yīng)該給予金錢補償、生態(tài)補償中政府角色如何定位、如何確定生態(tài)補償基金的來源、如何判斷生態(tài)補償機制的設(shè)計滿足環(huán)境正義要求等等問題。

為此，本研究將以前置性義務(wù)屬性為基礎(chǔ)對生態(tài)補償制度的二元性進行論證和展釋，并結(jié)合國內(nèi)外立法例與案例進行分析說明，以期為我國的生態(tài)補償?shù)恼咧贫ā⒘⒎ㄅc實踐提供有效的法律分析框架和工具。

二、普遍義務(wù)生態(tài)補償

普遍義務(wù)生態(tài)補償?shù)膶嵺`定義是指由嚴(yán)重違背普遍環(huán)境保護義務(wù)的行為主體采取針對性的生態(tài)損害減輕工程進行環(huán)境治理的行為和法律制度的總稱。它發(fā)生的典型情形包括工程建設(shè)、濕地利用、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、資源利用、大規(guī)模生態(tài)損害事故等，這些情形的共同特征是責(zé)任主體的環(huán)境影響行為對生態(tài)存在著程度較大的直接破壞，因此需要進行專門性的生態(tài)損害減輕工程。

生態(tài)損害減輕（Mitigation）措施在實踐中主要包含三種具體方式：一是避免生態(tài)損害的發(fā)生，這種方式主要應(yīng)用于工程建設(shè)，通過提供替代性方案取代會造成影響的建設(shè)方案；二是減輕生態(tài)損害的程度，例如在高速公路的規(guī)劃、建設(shè)以及運營當(dāng)中，通過高速路周邊生態(tài)管理、野生動物通道、生態(tài)通道等措施使生態(tài)的損害減輕到可行的最低程度［1］(P41-51)；三是進行生態(tài)修復(fù)，包括現(xiàn)場的損害修復(fù)和另外擇地的生態(tài)再造。

普遍義務(wù)生態(tài)補償具有三大特點。

第一，此種生態(tài)補償中生態(tài)損害減輕行為的前置性義務(wù)是普遍環(huán)境保護義務(wù)。普遍環(huán)境保護義務(wù)是指所有的環(huán)境行為主體都要履行的維護環(huán)境法規(guī)確定的生態(tài)質(zhì)量水平的義務(wù)。例如，生態(tài)濕地或者生態(tài)保護區(qū)的法定保護標(biāo)準(zhǔn)劃定了法定的生態(tài)損害底線，任何從事環(huán)境影響行為的主體都有義務(wù)達(dá)到此底線，這種義務(wù)就是普遍環(huán)境保護義務(wù)。如果突破了此底線，環(huán)境正義就要求生態(tài)損害主體承擔(dān)環(huán)境法上治理生態(tài)損害的責(zé)任。

第二，此種生態(tài)補償所遵循的原則是“污染者付費（治理）”（又稱誰污染誰治理）和“生態(tài)損害底線”原則。進行生態(tài)損害減輕行為的主體并不能夠得到經(jīng)濟上的補償。

第三，此種生態(tài)補償中的主體是生態(tài)補償責(zé)任主體和環(huán)境行政機關(guān)（職權(quán)主體），二者之間形成環(huán)境行政法上的法律關(guān)系。前者以直接履行或者代履行的方式承擔(dān)生態(tài)補償?shù)男姓?zé)任，后者負(fù)責(zé)行政監(jiān)管。

按照突破生態(tài)保護底線行為是合法還是非法，普遍義務(wù)生態(tài)補償分為兩種：污染事故引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償；生產(chǎn)建設(shè)引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償。二者的共同特點是作為其原因的生態(tài)破壞行為突破了生態(tài)保護的底線。不同點在于，對于前者而言，污染者的生態(tài)破壞行為是被環(huán)境法律所禁止的，污染行為發(fā)生的時候也是違法行為發(fā)生的時候。對于后者而言，在特定情況下，由于社會發(fā)展的重大需要。生產(chǎn)建設(shè)項目主體的生態(tài)破壞行為是被法律所允許的，但生態(tài)底線并沒有實質(zhì)性降低，環(huán)境法為這種行為也設(shè)定了進行生態(tài)損害減輕行為的法律責(zé)任。

（一）污染事故引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償

環(huán)境污染事故是違反普遍環(huán)境保護義務(wù)的典型情形。對環(huán)境污染事故造成的環(huán)境損害所進行的生態(tài)補償就是一種普遍義務(wù)生態(tài)補償。根據(jù)“誰污染誰治理”原則，環(huán)境污染事故責(zé)任主體是進行這項生態(tài)損害減輕工作的當(dāng)然主體。它可以自己完成生態(tài)損害減輕工程，也可以通過代履行的方式完成，后者更為經(jīng)常。責(zé)任主體支付生態(tài)損害賠償金（完成此項生態(tài)損害減輕工程所需的資金），由主管機關(guān)負(fù)責(zé)資金使用并主持生態(tài)損害減輕工程。

中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》中所指的“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”就是污染事故引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償。方案中規(guī)定的依法追究生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任的情形包括：“發(fā)生較大及以上突發(fā)環(huán)境事件的；在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的；發(fā)生其他嚴(yán)重影響生態(tài)環(huán)境事件的?！?/p>

康菲溢油事故是一個典型的污染事故引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償案例。在調(diào)查處理階段，國家海洋局北海分局與溢油事故責(zé)任主體康菲公司和中海油共同簽訂了海洋生態(tài)損害賠償補償協(xié)議?？捣乒竞椭泻Ｓ涂傆嬛Ц?6.83億元人民幣,這些款項將用于渤海海洋生態(tài)建設(shè)與環(huán)境保護、渤海入海石油類污染物減排、受損海洋生境修復(fù)、溢油對海洋生態(tài)影響的監(jiān)測和研究等?？捣坪椭泻Ｓ椭Ц渡鷳B(tài)損害賠償金的行為就是以間接的方式履行生態(tài)損害減輕責(zé)任的行為。

與此相似的一起國外案例是發(fā)生在美國墨西哥灣漏油案［2］。英國石油公司租賃的海上石油鉆井平臺2010年4月在墨西哥灣水域發(fā)生爆炸并沉沒，此次事故導(dǎo)致了美國歷史上最嚴(yán)重的漏油事件，對附近海域的生態(tài)環(huán)境造成了巨大的損害。事后，英國石油公司就事故造成的生態(tài)損害支付了巨額的修復(fù)費用。這也是一個通過間接方式履行普遍義務(wù)生態(tài)補償責(zé)任的案例。

（二）生產(chǎn)建設(shè)引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償

普遍義務(wù)生態(tài)補償中，除了污染事故外，其他的情形都可以歸入生產(chǎn)建設(shè)行為引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償，如在工程建設(shè)、濕地利用、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、資源利用等情形中。這些行為對環(huán)境造成的損害其實違反了應(yīng)然的普遍環(huán)境保護義務(wù)，但是由于社會發(fā)展需要，這些生產(chǎn)建設(shè)行為依然被許可。但是，生態(tài)保護的底線并沒有因為這些行為得到了許可而降低。這種被“允許”的環(huán)境行為所造成的損害依然帶有相應(yīng)的法律后果，相關(guān)責(zé)任主體需要對這種被允許造成的環(huán)境損害承擔(dān)損害減輕的責(zé)任。有關(guān)此種生態(tài)補償存在豐富的國內(nèi)外立法例和案例。

1.歐盟法的“環(huán)境補償措施”（Environmental Compensation Measures）。在歐盟立法中，環(huán)境影響評價指令（The Environmental Impact Assessment Directive 85/337/EEG,97/11/EG)、鳥類指令（The Bird Directive 79/409/EEG)以及棲息地指令（The Habitat Directive 92/43/EEG）共同為“環(huán)境補償措施”構(gòu)筑起法律框架?！碍h(huán)境補償措施”就是本文所指的生產(chǎn)建設(shè)引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償。歐盟“環(huán)境影響評價指令的5(3)條規(guī)定，項目的開發(fā)者應(yīng)該提供關(guān)于項目的信息以及對于設(shè)想的用來避免、減輕甚至補救重要的負(fù)面影響的措施”［3］(P204-226)?！皸⒌刂噶畹?（4）條規(guī)定，一個會給‘歐盟2000自然保護網(wǎng)’①造成負(fù)面影響的規(guī)劃或者項目必須被執(zhí)行，那么環(huán)境補償措施就是必須的。”［3］(P204-226)“環(huán)境補償措施的目的是為了有效地抵消對保護區(qū)的負(fù)面影響。”［3］(P204-226)

作為歐盟的重要成員，德國的國內(nèi)法律中也規(guī)定了“環(huán)境補償措施”，其原則為“補償原則”（Compensation Principle）或者“影響減輕原則”（Impact Mitigation Principle）。此項原則是為了在規(guī)劃與項目建設(shè)過程中保存和發(fā)展自然與地理景觀的功能，通過補償?shù)拇胧_(dá)到建設(shè)與發(fā)展項目實現(xiàn)后自然與地理景觀不變的目的。［3］(P204-226)此項措施隨后被納入德國聯(lián)邦自然保護法中（Federal Nature Conservation Act）［4］(P49-53)，并被認(rèn)為是德國環(huán)境政策中“污染者支付”原則的體現(xiàn)。根據(jù)影響減輕原則，如果在建設(shè)項目中，對自然和地理景觀損害無法避免，污染者應(yīng)當(dāng)首先減輕此種損害，然后對無法減輕的損害采取補償手段。［4］(P49-53)

2.美國水生態(tài)保護中的生態(tài)補償。在美國，針對水生態(tài)環(huán)境的普遍義務(wù)生態(tài)補償是美國聯(lián)邦水法的排污許可制度中的一部分。美國《清潔水法》第404條設(shè)立了美國水域內(nèi)排放疏?；蛘咛畛湫晕镔|(zhì)的許可制度。此制度規(guī)制范圍內(nèi)的活動包括發(fā)展性填埋、水源工程（大壩與堤壩）、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（例如機場與高速路）以及礦業(yè)工程。這項制度的生態(tài)補償要求包含兩方面，對于“任何被許可的排放給濕地、水流和其他水資源造成的負(fù)面影響都必須被避免并被減少到可行的最小程度。對于任何無法被避免的影響，都需要補償性減輕措施來替代濕地和水資源的損失”［5］。后者被稱為“補償性減輕”（Compensatory Mitigation）。補償性減輕的措施可通過四種手段實現(xiàn)：對于先前存在的濕地和其他水地的復(fù)原；對于現(xiàn)存水生境功能的增強；新的水生境的建立；對于現(xiàn)有水生境的保存。

有三種機制可以提供補償性減輕：排污許可人負(fù)責(zé)機制、減輕銀行機制及減輕費用代替機制。排污許可人負(fù)責(zé)機制最為傳統(tǒng)，比例也最大。后兩種機制的共同特點在于補償責(zé)任被轉(zhuǎn)移給第三方，由第三方代替排污許可人從事生態(tài)損害減輕行為。無論是對于水生態(tài)損害的避免減少，還是補償性減輕，都是基于美國聯(lián)邦水法恢復(fù)和維護國家水域的化學(xué)、物理以及生物完整性的目標(biāo)。［5］這個目標(biāo)為所有水環(huán)境下的排放行為設(shè)定了普遍的環(huán)境保護義務(wù)，并且，重要的是它的效力及于獲得許可的排放行為。排放主體不會因為獲得許可而被赦免普遍的環(huán)境保護義務(wù)，他們還是必須通過專門的生態(tài)損害減輕工程來抵消所造成的水生態(tài)損害。

3.農(nóng)業(yè)“復(fù)合合規(guī)”政策?！皬?fù)合合規(guī)”（Cross Compliance）是對那些要求農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者只有符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)方有資格獲得補貼的政策統(tǒng)稱。［6］傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)補貼政策是對農(nóng)業(yè)產(chǎn)量與補貼二者進行關(guān)聯(lián)，借助產(chǎn)量與補貼之間的利益安排實現(xiàn)政策目的?！皬?fù)合合規(guī)”型的農(nóng)業(yè)政策添加環(huán)境保護要求，將其直接與補貼相聯(lián)系，形成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)綠色經(jīng)濟激勵。［6］復(fù)合合規(guī)農(nóng)業(yè)政策要求農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者必須以某種系統(tǒng)性減輕生態(tài)損害的方式進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)才可以獲得農(nóng)業(yè)補貼，提高了農(nóng)業(yè)補貼的門檻。

1985年修改的美國食品安全法增添“生態(tài)保護合規(guī)”規(guī)定（Conservation Compliance Provision），這項規(guī)定包含高度易被侵蝕土地保護（Highly Erodible Land Conservation）和濕地保護（Wetland Conservation）的內(nèi)容。前者要求，作為獲得聯(lián)邦農(nóng)業(yè)計劃優(yōu)待利益的資格前提，耕種美國農(nóng)業(yè)部所定義的特別容易受侵蝕土地的農(nóng)民和農(nóng)場主必須實施經(jīng)過批準(zhǔn)的土地保持計劃。［7］后者要求，作為獲得聯(lián)邦農(nóng)業(yè)計劃優(yōu)待利益的資格前提，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者不能夠在“已被轉(zhuǎn)換濕地”（Converted Wetlands）上耕種或者為了農(nóng)業(yè)種植而轉(zhuǎn)換濕地。［8］“生態(tài)保護合規(guī)”所涉及的聯(lián)邦農(nóng)業(yè)計劃優(yōu)待利益的項目包括：來自聯(lián)邦農(nóng)業(yè)部農(nóng)場服務(wù)局的貸款與災(zāi)害救助支付；自然資源保護辦公室與農(nóng)場服務(wù)局保護項目中的優(yōu)待利益；聯(lián)邦農(nóng)作物保險費補貼。［8］

2005年，歐盟通過立法使復(fù)合合規(guī)政策成為歐盟范圍內(nèi)的強制性農(nóng)業(yè)政策。［9］此項政策通過環(huán)境、食品安全、動物與植物健康以及動物福利方面的基本標(biāo)準(zhǔn)和保持土地良好的農(nóng)業(yè)與環(huán)境狀態(tài)的要求，將補貼與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者合規(guī)行為加以聯(lián)系，所有農(nóng)業(yè)補貼的獲得必須以符合復(fù)合合規(guī)政策為前提。復(fù)合合規(guī)政策下的生態(tài)保護要求仍然是歐盟生態(tài)農(nóng)業(yè)措施中的基線要求，也即遵循污染者付費原則，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者需要承擔(dān)履行此項強制義務(wù)的成本。

“復(fù)合合規(guī)”是普遍義務(wù)生態(tài)補償?shù)囊环N類型。首先，相比之前，復(fù)合合規(guī)政策提高了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的普遍性環(huán)境保護義務(wù)水平，但依然屬于普遍環(huán)境保護義務(wù)，是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者都必須履行的。其次，雖然農(nóng)業(yè)生產(chǎn)會造成環(huán)保底線被突破，但是由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的重要性，它依然被允許，只是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主體必須采取法定的生態(tài)損害減輕措施來彌補生態(tài)損害。這體現(xiàn)出生產(chǎn)建設(shè)引發(fā)的生態(tài)補償?shù)奶攸c。最后，它遵循“誰污染誰治理原則”。復(fù)合合規(guī)下的補貼不是針對生態(tài)損害減輕行為的額外補償。相比之前，復(fù)合合規(guī)政策將滿足生態(tài)要求增加為獲得原有農(nóng)業(yè)補貼的條件，補貼沒有增加，但獲得補貼的難度增加了。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者需自己承擔(dān)因生態(tài)損害減輕行為而付出的成本。

另外，復(fù)合合規(guī)下的生態(tài)補償責(zé)任具有行政法上的強制性。在歐盟法律中，復(fù)合合規(guī)是強制性的。雖然在美國，這項義務(wù)是選擇性的，理論上農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者可以在“合規(guī)并獲得補貼”與“不合規(guī)并失去補貼”之間自由選擇，但實際上農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者并沒有太多選擇權(quán)。因為，農(nóng)業(yè)補貼與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者之間利益關(guān)系緊密，喪失農(nóng)業(yè)補貼是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的極大損失。這些實踐因素決定了在美國生態(tài)補償義務(wù)是準(zhǔn)強制性的。

4.我國生態(tài)資源補償費制度。這項制度下，國家向因自然資源利用而對生態(tài)造成破壞的主體收取補償費，作為生態(tài)損害減輕工程的費用。此費用非自然資源經(jīng)濟價值的對價，不是資源使用費，而是一種生態(tài)損害減輕責(zé)任的代履行方式。

早在1951年4月，西北軍政委員會頒發(fā)的《西北區(qū)森林管理暫行辦法的命令》中就已經(jīng)規(guī)定，采伐林木時，“除向林主交納山價外，并向林業(yè)主管機關(guān)或當(dāng)?shù)卣患{育林費”［10］(P444)。1972年財政部、農(nóng)林部聯(lián)合制定并頒布的《育林基金管理暫行辦法》標(biāo)志著我國統(tǒng)一的育林基金制度的建立。［11］80年代，生態(tài)資源補償費概念開始在與礦山開采相關(guān)的政策中出現(xiàn)。1983年的云南省開始了對礦山開采造成的生態(tài)破壞收取生態(tài)環(huán)境補償費的實踐，以昆陽磷礦為試點,每噸礦石提高30元,主要用于采礦區(qū)復(fù)土植被及其他生態(tài)破壞恢復(fù)治理。［12］之后，江蘇、福建、廣西等省、自治區(qū)都陸續(xù)開始征收生態(tài)資源補償費。

5.我國環(huán)境影響評價制度中的生態(tài)補償。我國環(huán)境影響評價制度中也存在著生產(chǎn)建設(shè)引發(fā)的普遍義務(wù)生態(tài)補償。環(huán)境影響評價法第7條的規(guī)定，在涉及規(guī)劃的環(huán)境影響評價方面，規(guī)劃有關(guān)環(huán)境影響的篇章或者說明，應(yīng)當(dāng)對規(guī)劃實施后可能造成的環(huán)境影響做出分析、預(yù)測和評估，提出預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的對策和措施，作為規(guī)劃草案的組成部分一并報送規(guī)劃審批機關(guān)。該法第17條規(guī)定，“建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書中應(yīng)當(dāng)包含：……(三)建設(shè)項目對環(huán)境可能造成影響的分析、預(yù)測和評估;(四)建設(shè)項目環(huán)境保護措施及其技術(shù)、經(jīng)濟論證……”。其中，“提出預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的對策和措施”和“建設(shè)項目環(huán)境保護措施及其技術(shù)、經(jīng)濟論證”就是附隨規(guī)劃項目的生態(tài)損害減輕行為。這些行為是獲得規(guī)劃許可的前提條件，以普遍環(huán)境保護義務(wù)為前提，屬于污染者付費原則范疇。不同于上文所述農(nóng)業(yè)復(fù)合合規(guī)政策的是，我國環(huán)境影響評價制度中尚未明確規(guī)定生態(tài)損害的底線即生態(tài)損害減輕的目標(biāo)。

青藏鐵路工程是典型的實踐案例。盡管該工程取得了環(huán)境規(guī)劃許可，但是相應(yīng)的生態(tài)保護底線并沒有被放棄，工程的責(zé)任主體依然需要對造成的生態(tài)損害承擔(dān)減輕責(zé)任。在青藏鐵路建設(shè)中，由于青藏地區(qū)的生態(tài)系統(tǒng)屬于高寒生態(tài)系統(tǒng)，比較脆弱，自我恢復(fù)能力差。為了彌補工程建設(shè)對生態(tài)系統(tǒng)的損害，在工程建設(shè)中不僅采取了特殊的施工方法和材料，而且進行了更多的生態(tài)修復(fù)工作。

三、特殊義務(wù)生態(tài)補償

特殊義務(wù)生態(tài)補償是生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的需方為了鼓勵生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的供方進行生態(tài)損害減輕工程，而對后者進行經(jīng)濟補償?shù)姆尚袨楹椭贫鹊目偡Q。這種生態(tài)補償可以通過經(jīng)濟鼓勵的方式促使環(huán)境行為主體采取更高水平的環(huán)境保護措施，在特定范圍內(nèi)把生態(tài)保護的水平提升到更高水準(zhǔn)。它具有以下四大特點：第一，特殊義務(wù)生態(tài)補償中生態(tài)損害減輕行為的做出并不是因為普遍的環(huán)境保護義務(wù)被違反的后果，而是因為環(huán)境政策法律或者合同安排的特殊環(huán)境保護義務(wù)。第二，特殊義務(wù)生態(tài)補償?shù)脑瓌t不是“污染者付費”，而是“環(huán)境公平”和“承擔(dān)特殊環(huán)境保護義務(wù)的主體得益”原則。由于高于普遍義務(wù)的付出，從事生態(tài)損害減輕行為的主體獲得物質(zhì)上的補償是此類生態(tài)補償?shù)牡湫吞卣髦?。第三，由于此種生態(tài)補償對應(yīng)的環(huán)境保護義務(wù)并非強制性的普遍保護義務(wù)，而是普遍保護義務(wù)之外的額外義務(wù)，所以，此種義務(wù)在很多情況下是非強制的，而是自愿的。第四，此種生態(tài)補償法律關(guān)系的主體包括從事生態(tài)損害減輕行為主體和對這種生態(tài)損害減輕行為進行經(jīng)濟補償?shù)闹黧w，或者稱之為生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的供方和需方。他們二者的法律關(guān)系具有行政法屬性或者合同法屬性。

根據(jù)義務(wù)來源不同，特殊義務(wù)生態(tài)補償分為環(huán)境政策與法律安排的特殊義務(wù)生態(tài)補償和合約安排的特殊義務(wù)生態(tài)補償。

（一）環(huán)境政策與法律安排的特殊義務(wù)生態(tài)補償

環(huán)境政策與法律規(guī)定的特殊義務(wù)生態(tài)補償來源于環(huán)境政策或法律的規(guī)定，此種生態(tài)補償經(jīng)常表現(xiàn)出強制性，但不總是強制性的，在很多立法例中，此項義務(wù)是選擇性的。無論是選擇性的，還是強制性的，這種生態(tài)補償都會通過財政轉(zhuǎn)移支付對于承擔(dān)特殊生態(tài)損害減輕義務(wù)主體進行經(jīng)濟補償。政府代表生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的需方——生態(tài)補償政策受益區(qū)域的全體人民，通過不同渠道從受益主體那里籌集所需資金，支付給承擔(dān)了生態(tài)損害減輕行為的地區(qū)或者主體，以彌補他們因為承擔(dān)了特殊的環(huán)境保護義務(wù)而承受的經(jīng)濟損失。由于是在環(huán)境政策與法律提供的制度框架下進行的，所以可以在較大的地域?qū)用姘l(fā)揮作用，例如跨市、跨省的規(guī)模。歐盟的農(nóng)業(yè)環(huán)境措施、我國的退耕還林工程和新安江流域生態(tài)補償都是這類生態(tài)補償?shù)牡湫桶咐?/p>

1.歐盟的農(nóng)業(yè)環(huán)境措施（Agri-Environment Measures）。歐盟法律所規(guī)定的“農(nóng)業(yè)環(huán)境措施”的目的是鼓勵農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者采取更好的生態(tài)損害減輕措施來保護和增強他們土地上的環(huán)境。這項政策是自愿性參與的，而非強制的。依此政策，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者與政府就農(nóng)業(yè)環(huán)境措施承諾簽訂合同，而由于采取這些措施產(chǎn)生的成本和減少的收入由政府補償。［13］(P188)此項目支持的農(nóng)業(yè)環(huán)境措施的種類豐富，例如低強度放牧系統(tǒng)管理、綜合農(nóng)場管理和有機農(nóng)業(yè)、地理與歷史景觀的維護（例如灌木籬笆、溝渠和樹林）以及高價值棲息地和相關(guān)生物多樣性的保存等。［14］(P14-15)

歐盟“農(nóng)業(yè)環(huán)境措施”凸顯出了特殊義務(wù)生態(tài)補償?shù)牡湫吞卣鳌＿@項政策下，生態(tài)損害減輕行為的前提并不是對環(huán)境保護的普遍義務(wù)的違反，而是對超出普遍環(huán)境義務(wù)水平的特殊義務(wù)的承擔(dān)。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的普遍環(huán)境保護義務(wù)體現(xiàn)為“一般性良好的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)措施”（Usual Good Farming Practice），“農(nóng)業(yè)環(huán)境措施”要求比之更高的生態(tài)損害減輕措施。［13］(P188)基本原則由污染者付費原則變?yōu)椤疤峁┱叩美瓌t”（Provider Gets Principle）。［15］

2.我國的退耕還林工程。迄今為止，我國規(guī)模最大的跨區(qū)域的特殊義務(wù)生態(tài)補償實踐是“退耕還林工程”。退耕還林工程要求將水土流失嚴(yán)重，沙化、鹽堿化、石漠化嚴(yán)重的，生態(tài)地位重要、糧食產(chǎn)量低而不穩(wěn)的耕地停止耕種，進行植樹造林、恢復(fù)森林植被的工作。退耕還林工程包括兩項內(nèi)容：一是耕地停耕植樹的生態(tài)修復(fù)工程；二是對退耕還林的主體進行經(jīng)濟補償。之所以需要對于退耕還林的主體進行經(jīng)濟補償，是因為退耕還林這項義務(wù)的屬性的特殊性。退耕還林主體所承擔(dān)的生態(tài)損害減輕工作并不是來源于環(huán)境法規(guī)定的普遍環(huán)境義務(wù)，而是由于退耕還林工程政策和法律的規(guī)定而施加的額外的環(huán)境保護義務(wù)。在生態(tài)退化地區(qū)的正常生活造成的生態(tài)損害并不違反環(huán)境法。

從宏觀角度而言，此種生態(tài)補償中的生態(tài)損害減輕工作主體是退耕還林的重點區(qū)域的省市，例如陜西、甘肅等西部重點省份。對于這些省份的經(jīng)濟補償主要是依靠中央轉(zhuǎn)移支付。根據(jù)受益者支付的原則，支付經(jīng)濟補償?shù)闹黧w是受益的特定省份乃至全國人民，中央財政代表全國人民對于作出了特殊犧牲的西部省份進行經(jīng)濟補償。從微觀的角度觀察，從事退耕還林工作的末端行為主體是農(nóng)戶，在退耕還林中，他們必然要作出犧牲，對他們進行的經(jīng)濟補償體現(xiàn)為各種補助費和政策優(yōu)惠。例如，依據(jù)《退耕還林條例》等法律法規(guī)和政策規(guī)定，國家無償向退耕農(nóng)戶提供糧食、生活費補助，并對積極參與植樹造林的民眾提供種苗造林補助費。當(dāng)然，由于退耕還林工程這樣的國家政策性工程的天然屬性，此類生態(tài)補償中涉及的生態(tài)損害減輕義務(wù)常常具有行政強制性，至少是弱行政強制性。這是我國與歐盟的農(nóng)業(yè)環(huán)境措施所不同的一點。

3.我國新安江流域生態(tài)補償。新安江流域生態(tài)補償是我國第一個跨省域生態(tài)補償項目，以新安江流域的生態(tài)保護為目標(biāo)。具體從事水生態(tài)損害減輕工作的最重要主體是安徽省，還包括浙江省部分地區(qū)，它們所承擔(dān)水生態(tài)損害減輕義務(wù)并不是來自環(huán)境法上所規(guī)定的水環(huán)境保護普遍義務(wù)，而是一種特殊義務(wù)。這項義務(wù)是由財政部和環(huán)境保護部為實施新安江流域水環(huán)境補償試點工作而專門制訂的相關(guān)政策所確立的，例如2011年3月財政部、環(huán)保部印發(fā)《關(guān)于啟動實施新安江流域水環(huán)境補償試點工作的函》和同年9月財政部、環(huán)保部正式印發(fā)的《新安江流域水環(huán)境補償試點實施方案》。由于出自政策與法律安排，和我國的退耕還林工程一樣，新安江流域生態(tài)補償中的特殊義務(wù)是強制性的。另外，新安江生態(tài)補償項目的受益主體主要是浙江省，根據(jù)受益者支付原則，它是最重要的經(jīng)濟補償支付主體。除此之外，中央政府也是一個非常重要的支付方。

（二）合約安排的特殊義務(wù)生態(tài)補償

合約安排的特殊義務(wù)生態(tài)補償中的生態(tài)損害減輕義務(wù)來自于當(dāng)事人之間的合同約定，而非環(huán)境政策或者法律的規(guī)定。與此相對應(yīng)，此種生態(tài)補償中對于生態(tài)損害減輕義務(wù)主體進行“補償”的資金大多來自于生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)需方的自愿支付，而非政府通過財政手段進行的轉(zhuǎn)移支付。美國羅德島的食米鳥保護項目和墨西哥“生長的樹”（Scolel Té）項目是典型案例。

1.美國羅德島的食米鳥保護項目。在美國羅德島的詹姆斯敦，農(nóng)民們在他們的土地上收獲干草的行為會破壞當(dāng)?shù)夭莸伉B類的棲息地，其中包含一種數(shù)量正在不斷衰減的鳥類——食米鳥。每年第一次收割干草恰好會干擾食米鳥的筑巢過程，并且會破壞鳥蛋和殺死幼鳥。為了保護這種鳥類的生存條件和環(huán)境，來自羅德島大學(xué)和生態(tài)資產(chǎn)市場公司的經(jīng)濟學(xué)家們從詹姆斯敦當(dāng)?shù)卦敢鈳椭B類的居民那里募集資金。他們所收募集的資金足夠補償三個詹姆斯敦的農(nóng)場因為減少他們每年的第一次干草收割的損失以及從其他途徑獲得干草的成本。通過這種補償和支付，使得農(nóng)場可以延遲對于干草的收割從而使得鳥兒們可以有充足的時間在草地筑巢而不會遭到干草收割活動的破壞。通過這種途徑，農(nóng)民們每年減少了一次干草收割機會，但是獲得了相應(yīng)的補償，從而為鳥類的繁殖提供了時間［16］。

2.墨西哥“生長的樹”（Scolel Té）項目。這個項目1997年始于墨西哥南部的恰帕斯省。自愿參與該項目的農(nóng)戶根據(jù)所處的環(huán)境與地理特點設(shè)計林地的再造方案，以增加林地的面積實現(xiàn)碳捕獲。根據(jù)碳捕獲量的大小，農(nóng)民們可以從項目的生態(tài)氣候基金里面獲得相應(yīng)的支付，以此作為自己碳存儲量的補償。生態(tài)氣候基金來源于向私人組織出售自愿減排量（Voluntary Emissions Reduction）所獲得的收益。購買碳排放量的用戶主要來自發(fā)達(dá)國家，國際汽聯(lián)就是客戶之一。［17］(P249)這一項目的基礎(chǔ)原則很顯然是受益者支付原則，以碳信用額作為經(jīng)濟補償?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)。農(nóng)戶通過自愿作出犧牲提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的環(huán)境保護水平從而節(jié)省碳排放，將節(jié)省下的碳信用額出售給需方，需方的支付成為對于農(nóng)戶的經(jīng)濟補償。由于碳循環(huán)的全球性特點，碳排放供需關(guān)系不受地域的限制，擴大了交易的地域范圍，供需方之間交易關(guān)系的建立更加靈活。

四、結(jié)論

生態(tài)補償?shù)那爸眯粤x務(wù)分為普遍環(huán)境保護義務(wù)與特殊環(huán)境保護義務(wù)兩種。二者的不同屬性決定了它們分別引發(fā)的生態(tài)補償中環(huán)境正義的實現(xiàn)需要不同的法律安排，由此決定生態(tài)補償制度的二元性，即應(yīng)區(qū)分為普遍義務(wù)生態(tài)補償和特殊義務(wù)生態(tài)補償兩種不同的法律制度。二者法律屬性上的重要差異包括：在不同的前置性義務(wù)背景下，二者適用不同的法律原則，前者遵循“污染者付費（治理）”和“生態(tài)損害底線”原則，后者遵循“承擔(dān)特殊環(huán)境保護義務(wù)的主體得益”原則。因此，只有后者才會包含針對生態(tài)損害減輕工程主體的經(jīng)濟補償行為。

二者法律關(guān)系的主體、屬性和內(nèi)容不同。前者的主體包括生態(tài)補償責(zé)任主體（一般為行政相對人）和環(huán)境行政機關(guān)，二者之間形成環(huán)境行政法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，生態(tài)補償責(zé)任主體需要向擁有環(huán)境監(jiān)管職權(quán)的環(huán)境行政機關(guān)負(fù)擔(dān)生態(tài)損害減輕責(zé)任（以直接或間接方式），環(huán)境行政機關(guān)有權(quán)要求相關(guān)的生態(tài)補償責(zé)任主體承擔(dān)生態(tài)損害減輕的責(zé)任。這種責(zé)任也常被稱為生態(tài)賠償責(zé)任。但并不是所有包含生態(tài)損害減輕或者生態(tài)賠償責(zé)任的情形都能夠被稱為生態(tài)補償，后者的主體是生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的供方和需方，二者之間形成行政合同法律關(guān)系或民事合同法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的供方有義務(wù)進行生態(tài)損害減輕工程，同時有因此獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，而生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的需方有法定或者合同義務(wù)根據(jù)供方所提供的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償，并有權(quán)獲得來自供方的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)供應(yīng)。

二者強制力大小不同。普遍環(huán)境保護義務(wù)是強制性義務(wù)，對它的違反引發(fā)行政法上的責(zé)任；而特殊環(huán)境保護義務(wù)是由環(huán)境政策、法律或合同設(shè)定，具有強制性、任擇性、約定性三種效力模式，總體而言屬于強制力較為中和的義務(wù)。

總之，生態(tài)補償制度是為了實現(xiàn)生態(tài)保護的目的而創(chuàng)制，但任何法律制度都以正義為內(nèi)生目的，要求權(quán)利義務(wù)的均衡與協(xié)調(diào)。生態(tài)補償中，環(huán)境正義目的與生態(tài)保護目的同具重要性，并且前者決定后者作為法律制度的可持續(xù)性。本文提出的生態(tài)補償二元性以環(huán)境正義考量為基礎(chǔ)，它可以為我們衡量生態(tài)補償制度設(shè)計的合理性提供有效的法律尺度，是將生態(tài)補償作為法律制度進行研究的基本框架和工具。

注釋：

①歐盟2000自然保護網(wǎng)（Natura 2000 site）覆蓋了歐盟18%的土地和幾乎6%的海域，目的是為歐洲最有價值和遭受威脅的物種與棲息地提供保護。

②See 7 CFR Part 12。