我國一直對槍支管理問題高度重視，實行嚴格管制，禁止任何單位或者個人違反法律規(guī)定持有槍支，并通過制定法律、行政法規(guī)及大量規(guī)范性文件，不斷改進和完善槍支管理工作，基本完成了對我國槍支管理制度的規(guī)范化設計，在保障公共安全、打擊涉槍違法犯罪方面收效明顯?！吨腥A人民共和國刑法》（后文簡稱《刑法》）第一百二十八條第一款規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的，構成“非法持有槍支罪”。其中，非法持有具體是指不符合配備、配置槍支條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自非法持有槍支的行為。該法條屬于典型的空白罪狀，其構成要件的具體內容委任于其他法律法規(guī)，對該條文的適用僅僅依靠刑法本身難以得出確切的法律判斷?，F(xiàn)有的司法解釋及相關規(guī)范對此規(guī)定的說明也非常簡略，截至目前僅有《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）對本法條入罪的“槍支數(shù)量”與“情節(jié)嚴重”做出進一步解釋。但對司法實務中理解和適用該款規(guī)定的核心爭議點并未涉及。

一、非法持有槍支罪的立法規(guī)定及其司法解釋

涉槍犯罪在我國《刑法》分則第二章危害公共安全罪中加以規(guī)定，《刑法》第一百二十八條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。

（一）關于“非法”的基本規(guī)定

《刑法》第一百二十八條對非法持有槍支罪的規(guī)定有一個前置性條件，是“違反槍支管理規(guī)定”，然后接下來是“非法”持有、私藏槍支的行為定罪。可見，“非法” 的表述雖然是對于持槍的禁止性強調，但并非是對“違反槍支管理規(guī)定”的重復釋義，在“違反槍支管理規(guī)定”之后提出“非法”不是指某一項具體的法律法規(guī)，而是指整個法秩序。因為在社會生活中，很多行為本身并不具有天然的、絕對的危險性和侵害性質，難以輕易地用語言加以類型化;與之相應，也很難在立法技術上通過法條禁止某一種具體的行為模式，從而達到一勞永逸的規(guī)制目標。

（二）關于“持有”的主要規(guī)定

“持有”一般是指在事實上控制和支配著對象的行為，持有型犯罪應要求行為人對國家規(guī)定的管制物品有事實上的支配與控制。關于持有的性質，刑法理論上有三種觀點：一是“作為說”，認為法律規(guī)定持有型犯罪，旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的是禁止性規(guī)范;二是“不作為說”，認為法律規(guī)定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態(tài)，如果違反該義務而不上繳該物品，就構成刑法禁止的不作為;三是“獨立行為說”，認為持有既不同于作為的特點，也有不同于不作為的特點，是與作為、不作為相并列的第三種行為形式。

（三）關于“槍支”的相關規(guī)定

從客觀標準來講，我國《刑法》一百二十八條雖然明確的規(guī)定了“非法持有槍支罪”，但“槍支”的鑒定標準則是由公安部門負責制定與完成的。2007年10月，公安部公布《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》，明確“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動能≥1.8J/cm²”。2008年，公安部發(fā)布實施的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》，規(guī)定“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動能1.8焦耳/平方厘米”。2010年，《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》進一步認定：“能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。

從法律解釋視角來理解槍支的定義，則要從非法持有槍支罪所保護的法益出發(fā)，來判定法律認定意義上的槍支是否具有“殺傷力”?！缎谭ā返谝话俣藯l屬于分則第二章危害公共安全罪之下的罪名，作為保護法益，公共安全不僅僅是指不特定人實際遭受的侵害，而且包括公眾的安全感是否受到威脅。與之相應，槍對公共安全而言，重要的問題，不僅僅是槍支的實際殺傷力，還包括槍支可能致人傷亡的暴力形象。

二、非法持有槍支罪入罪標準存在的問題

在我國近些年的打擊涉槍違法犯罪工作中，出現(xiàn)了一些犯罪嫌疑人因持仿真槍、玩具槍而受到刑事追究的案例。如天津大媽趙某華擺攤射擊氣球被判非法持有槍支案、蘭州玩具商毛建華批發(fā)玩具涉嫌非法持槍案、福建劉大蔚案、湖北男子“網(wǎng)購射釘槍被判非法持槍罪”案、山東14名玩具商販案等，這說明我國的用槍管理體制和非法持有槍支罪的入罪標準及司法適用存在諸多問題。

（一）槍支認定標準過于寬泛

根據(jù)公安部對“槍支”的認定標準來看，每平厘米1.8焦耳的比動能是爭議的標的，有絕大多數(shù)及占比的專家、實務者和群眾都認為該標準過于寬泛且門檻較低，因為1.8焦耳/平方厘米的動能不足以對人體帶來很大的殺傷沖擊。誠然，槍支認定標準的高低，其本質是禁槍尺度的問題。1.8焦耳/平方厘米的標準，是否門檻過低而需要修改？這也是“天津大媽趙某華非法持有槍支案”（以下簡稱趙某華案）案件引發(fā)公眾關注的首要原因，這里既有司法人員照搬法條、機械的理解法條之嫌，更是槍支認定標準過低所致，造成一些社會危害性很小甚至不具有社會危害的仿真槍、玩具槍被作為槍支進行了刑事打擊，同時也引發(fā)社會輿論對槍支認定及執(zhí)法公正的強烈質疑。

（二）槍支認定標準存在法律錯層問題

我國《槍支管理法》中并沒有確切的定義槍支的認定標準，相關的標準的界定較為模糊，所謂槍支，即“足以致人傷亡或喪失去知覺”的槍支狀武器。具體來說，《槍支管理法》指出“以火藥或者壓縮氣體為動力，使用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺，為本法中所稱的槍支?！钡牵矙C關對槍支的定義與此完全不同，這一點令人較為困惑。比如，公安部在2008年發(fā)布的《槍支鑒定規(guī)則》中明確規(guī)定“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動能1.8J/cm²”。但是，這一比動能標準是在近距離對眼睛進行射擊時可造成傷害，根本不符合槍支管理法當初的立法目的。與此，在辦理涉槍案件的司法實踐中，主要是依照公安部2010年發(fā)布的槍支鑒定規(guī)定來認定，這里也只規(guī)定對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，應當按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》的相關規(guī)定，如果槍口的比動能大于或等于1.8J/cm2的話，即可認定為槍支，公安部的部門規(guī)章中有關槍支認定的鑒定標準是否能夠適用刑法禁止性槍支的認定，一定程度上存有爭議。

不難看出，槍支的認定明顯存在法律錯層。一方面，刑法意義上的槍支標準應當要高于行政法，1.8J/cm2的標準顯然達不到刑法所規(guī)定的殺傷力能致人傷亡。另一方面，從效力上看，公安部發(fā)布的槍支認定規(guī)則只是規(guī)范性文件，比法律要低，且與《槍支管理法》規(guī)定相沖突。

（三）非法持有槍支罪中的犯罪故意要素易被忽視

從犯罪故意的角度分析，嫌疑人趙某華并沒有具備主觀故意的犯罪要素。趙某華的射擊攤是各射擊攤之一，而且經(jīng)營多年一直未被取締，是她完全相信自己擺射擊攤的行為是完全合法的，根本就認識不到自身行為會違法甚至犯罪。其女兒說到：“根本不知道那是法律意義上的槍支，如果知道是槍根本不會碰的，這么多年了其他射擊攤都相安無事，我媽這么大了，看著這活輕快才干的?！?/p>

由此可見，趙某華對其擺設射擊攤的行為完全缺乏違法性的認識，雖然客觀上符合非法持有槍支罪構成要件，但不符合主觀責任要件，不具備主觀犯罪故意。

（四）非法持有槍支罪的社會危害性問題有爭議

我國刑法理論中，社會危害性是一個重要的概念，被確定為犯罪的本質特征。因此，在刑事司法中，認定持有槍支的行為屬于非法性質的話，就應當具有社會危害性。具體回歸到“趙某華”的具體案件中，對于一位擺攤設點、經(jīng)營謀生的普通群眾而言，盡管持有6支經(jīng)鑒定的“槍支”，但其所產(chǎn)生的社會危害性始終有限，這也是公訴機關與辯護方之間的爭議焦點。公訴機關認為趙某華作為不具備配槍資格的人員但非法持有了槍支，這種行為明顯侵害我國的槍支管理制度，具有社會危害性，將會對在場人員的人身安全存在著潛在的社會危害性。然而，如前所述，在關于槍支認定標準的討論中我們發(fā)現(xiàn)，正是由于認定標準過于寬泛，導致部分刑事案件中認定的“槍支”其實很多都是社會危害性很小的“槍形物”，甚至不具有社會危害性。這種明顯擴大刑事打擊范圍的情況顯然是不合理的，也違背了罪刑法定原則中的禁止處罰不當罰。

三、非法持有槍支罪入罪標準的完善建議

“非法持有槍支罪”的入罪標準在高層立法以及司法實踐方面都存在相應的不足，從而產(chǎn)生法律適用的疑惑，甚至造成“犯罪嫌疑人”的權益侵害，釀成法律公平正義與社會樸素公共價值觀之間的沖突。因此，隨著法治治理的日益深化，全方位推進法制科學化、制度化、常規(guī)化建設，完善非法持有槍支罪的入罪標準正合時宜。

（一）重塑非法持有槍支罪中的“槍支”定義

“槍支”是非法持有槍支罪認定的客觀事實，是持有型罪責的基礎要件。綜上，在入罪標準探析中，我們發(fā)現(xiàn)“對槍支的認定”是立法規(guī)范及司法實踐中的眾矢之的。表現(xiàn)為在我國現(xiàn)行法律法規(guī)調整的框架下，一方面，刑法法域視角的“槍支”認定不規(guī)范，缺乏從法律層面的量刑標準來定義，而由公安部門的行政法規(guī)來鑒定，不符合罪刑法定原則;另一方面，“槍支”的認定標準過低，很可能造成槍支與仿真槍、玩具槍及其他槍型成品之間的區(qū)別界限，造成公眾認知模糊，案例判例適用不清的的困境。因此，完善非法持有槍支罪的第一要義就是要清晰合理、科學有據(jù)的重塑“槍支”的定義。

（二）構建非法持有槍支罪的二元懲處模式

非法持有槍支行為所危及的是社會公眾人身或財產(chǎn)安全，此種類型的犯罪危害的是公共法益的主體。所以，“非法持有槍支罪”的認定不應該僅僅將其視為一項簡單、獨立的罪名而立案起訴、判處刑罰。因此，從公共安全的法益視角出發(fā)，完善非法持有槍支罪中的犯罪故意、違法性認知和社會危害性等入罪標準要有一個立場和程度上的判斷，從而建立起科學多維的認定體系。在此基礎上，探索非法持有槍支罪的“二元懲處”模式，在相關“涉槍”的案件事例中準確做出“罪”與“非罪”的判定，并適時在刑法處罰和行政處罰之間“量刑相當”?？紤]到當前我國立法、司法對于槍支管控的困境，本人認為制定一套行之有效的槍支管理二元懲處體系至關重要，也就是行政處罰在前、刑事處罰在后的雙重懲處體系。

（三）完善非法持有槍支罪的空白罪狀

正因為《刑法》把非法持有槍支罪規(guī)定為“違反槍支管理規(guī)定”的空白罪狀，將罪狀可引用條文予以擴展，延伸到了法規(guī)、部門規(guī)范性文件，造成很多案件在非法持有槍支罪的適用中，不得不依賴公安部門的《槍支鑒定判據(jù)》和《鑒定工作規(guī)定》。認同這種法律適用的人士覺得雖然《槍支鑒定判據(jù)》和《鑒定工作規(guī)定》法律位階較低，但實質上是公安部門就槍支管理所做的規(guī)定，可滿足、適應刑法中的“槍支管理規(guī)定”，審判機關以此進行判決無可厚非。由此可見，審判機關對槍支定義時適用部門規(guī)范性文件的原因是《刑法》在對非法持有槍支罪空白罪狀指向性規(guī)定存在的爭議。解決該問題最有效的辦法是和《刑法》其他條文保持一致的角度出手，將第一百二十八條中的“違反槍支管理規(guī)定”改為“違反槍支管理法律”，這樣，從根本上把公安部門制定的《槍支鑒定判據(jù)》和《鑒定工作規(guī)定》排除在參照的法律之外，也提高了法律的適用水平。

作者簡介：王森森（1988—），男，漢族，湖南省平江縣人，在職法律碩士，單位：湘潭大學法學院，研究方向：部門法理學。湖南 湘潭。