摘要：法律規(guī)范具有剛性、滯后性等特點(diǎn)，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致民事判決對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)分配出現(xiàn)偏差，經(jīng)常出現(xiàn)案結(jié)事不了的情形。而民事習(xí)慣作為一種自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則，承載著社會(huì)大眾普遍性的價(jià)值準(zhǔn)則和道德評(píng)價(jià)，在一定范疇內(nèi)調(diào)整著人們的行為。將民事習(xí)慣引入司法適用，可以使法律充滿(mǎn)人情味兒，有利于通過(guò)柔性的手段化解當(dāng)事人之間的矛盾，構(gòu)建和諧社會(huì)。然而目前民事習(xí)慣在司法實(shí)踐中還有些問(wèn)題亟待解決，如程序規(guī)則的設(shè)計(jì)還不到位，使得其適用在操作性上打了折扣。因此，我們應(yīng)該從理論層面和制度層面找到切入點(diǎn)，加強(qiáng)關(guān)于民事習(xí)慣司法適用的立法，完善程序規(guī)則，使其有法可依，提高民事習(xí)慣的可操作性。

關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣;司法適用;程序設(shè)計(jì)

一、民事習(xí)慣的司法實(shí)踐價(jià)值

（一）民事習(xí)慣的概念

習(xí)慣是人們?cè)谌粘Ｉ詈蜕鐣?huì)交往中形成的關(guān)于彼此之間權(quán)利與義務(wù)的分配規(guī)則，它引導(dǎo)著人們做出合乎情理的行為，而民事習(xí)慣是指調(diào)整人們私權(quán)利義務(wù)的習(xí)慣。

（二）民事習(xí)慣的司法實(shí)踐價(jià)值

盡管將民事習(xí)慣引入司法程序適用有許多優(yōu)勢(shì)，但是目前我國(guó)民事習(xí)慣司法適用的現(xiàn)狀卻處于瓶頸期，情況不容樂(lè)觀。比如：在審判中被轉(zhuǎn)化適用得多，被直接援引得少;在調(diào)解中適用得多，在判決中適用得少;民、商事務(wù)糾紛中運(yùn)用比例不均衡;年紀(jì)大的法官適用得多，年紀(jì)小的法官適用得少。¹

二、民事習(xí)慣司法適用的情形

現(xiàn)階段，在司法審判程序中，法官判決案件援引更多的依然是制定法、成文法，而民事習(xí)慣仍然處于從屬與補(bǔ)充的地位，因此，我們應(yīng)明確規(guī)定民事習(xí)慣的適用情形，增強(qiáng)其可操作性。

（一）補(bǔ)充法律規(guī)范的情形

我國(guó)立法實(shí)踐中存在著大量的法律法規(guī)對(duì)民事習(xí)慣補(bǔ)充法律規(guī)范的情形進(jìn)行了規(guī)定，比如：《物權(quán)法》第八十五條。

（二）彌補(bǔ)法律漏洞的情形

彌補(bǔ)法律漏洞不同于補(bǔ)充法律規(guī)范，后者是指法律明確規(guī)定適用民事習(xí)慣，并依據(jù)民事習(xí)慣對(duì)案件作出裁判，而前者則是指法官將民事習(xí)慣作為裁判依據(jù)，而法律并沒(méi)有明確規(guī)定可以適用習(xí)慣，比如，我國(guó)現(xiàn)行制定法中并沒(méi)有規(guī)定祭拜權(quán)，但是祭拜親人是從古代長(zhǎng)期流傳的民俗。

三、民事習(xí)慣在司法適用中的地位

（一）民事習(xí)慣在司法適用中地位的兩種觀點(diǎn)

關(guān)于民事習(xí)慣在司法適用中的地位，大致有兩種觀點(diǎn)：第一，在普通法系國(guó)家中，大多將民事習(xí)慣作為證據(jù)加以證明。

（二）兩種觀點(diǎn)的缺陷分析

在不同國(guó)家中，將民事習(xí)慣或是作為證據(jù)證明亦或是作為法律適用都對(duì)裁判結(jié)果的公平公正帶來(lái)了不同程度的影響：第一，在普通法系國(guó)家，通常是當(dāng)事人在訴訟中居于主導(dǎo)地位，為了達(dá)到理想中的裁判結(jié)果，經(jīng)常濫用訴訟權(quán)利損害對(duì)方的利益。

四、民事習(xí)慣司法適用的程序設(shè)計(jì)

（一）民事習(xí)慣作為證據(jù)證明時(shí)的程序設(shè)計(jì)

1、民事習(xí)慣的啟動(dòng)

在特定的案件中，民事習(xí)慣的適用有時(shí)具有或然性。若作為純粹進(jìn)行事實(shí)推定的民事習(xí)慣，則應(yīng)將其等同于普通的事實(shí)，從而為其規(guī)定普通的舉證期限。²

2、民事習(xí)慣的證明

我國(guó)對(duì)于民事習(xí)慣的認(rèn)可大多僅限于限定民事習(xí)慣的適用條件，而不以具體的法律規(guī)范形式明確其內(nèi)容，而“百里不同風(fēng)，千里不同俗”³。

3、民事習(xí)慣的審查與認(rèn)定

民事習(xí)慣的審查與認(rèn)定，是指在民事訴訟程序中，在對(duì)民事習(xí)慣舉證與質(zhì)證后，法官依據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行審查認(rèn)定，從而決定其能否被適用的過(guò)程。：首先，應(yīng)進(jìn)行關(guān)聯(lián)性審查;其次，再進(jìn)行客觀性審查;再次，進(jìn)行合法性審查。此外，法官還應(yīng)根據(jù)案件具體情況對(duì)民事習(xí)慣進(jìn)行公序良俗、政策等方面的審查與認(rèn)定⁴。

（二）民事習(xí)慣作為法律適用時(shí)的程序設(shè)計(jì)

1、民事習(xí)慣的表述

民事習(xí)慣不同于成文法，它不能使雙方當(dāng)事人明確具體的知道自己權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變化，因此，當(dāng)法官需要適用其作為訴訟結(jié)果的裁判依據(jù)時(shí)并不能像適用一般的法律規(guī)范直接援引。只有法官在知悉民事習(xí)慣的前提下，借鑒法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范表述，提高其在司法適用過(guò)程中的可操作性，使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配具體明確，沒(méi)有歧義，以確保案件結(jié)果的公眾說(shuō)服力與社會(huì)認(rèn)同度。

2、民事習(xí)慣的查明

民事習(xí)慣通常較為分散隱蔽，由當(dāng)事人來(lái)舉證比較困難，會(huì)延緩審判進(jìn)程，也不利于達(dá)到良好的訴訟效果。主要包括：（1）進(jìn)行事前或事后調(diào)查，比如主動(dòng)調(diào)查收集民事習(xí)慣，并依法制定民事習(xí)慣的裁判指導(dǎo)規(guī)則，為當(dāng)事人或法官行為的正當(dāng)性提供初步的證明⁴;（2）進(jìn)行事中調(diào)查，這主要針對(duì)的是雙方當(dāng)事人對(duì)民事習(xí)慣的認(rèn)識(shí)存在不一致的看法的情況下，法院應(yīng)依法查明。

五、結(jié)語(yǔ)

由于制定法對(duì)于民事習(xí)慣缺乏統(tǒng)一、明確的立法表述以及既有民事習(xí)慣的法律規(guī)定具有模糊性，可操作性不強(qiáng)等原因，使得民事習(xí)慣在司法程序中處于尷尬的位置，其適用陷入囹圄。因此，我們應(yīng)該為民事習(xí)慣進(jìn)行司法適用設(shè)計(jì)相匹配的程序規(guī)則，法官才能在司法程序中熟練地援引民事習(xí)慣作為裁判案件的依據(jù)，從而提高司法判決的社會(huì)認(rèn)同度與社會(huì)公信力，真正做到案結(jié)事了，穩(wěn)定社會(huì)秩序，構(gòu)建和諧社會(huì)。

參考文獻(xiàn)

[1]劉桂杰：《民事習(xí)慣司法適用問(wèn)題研究》，天津商業(yè)大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。

[2]季嘉：《論民事司法引入民俗習(xí)慣的幾個(gè)舉措》，《江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009第1期。

[3]鄭定;春楊：《民事習(xí)慣及其法律意義——以中國(guó)近代民商事習(xí)慣調(diào)查為中心》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2005第1期。

[4]李炳鎮(zhèn)：《民俗習(xí)慣與法的價(jià)值沖突及其實(shí)現(xiàn)途徑》，山東大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。

[5]趙大權(quán)：《民俗習(xí)慣在司法實(shí)踐中適用研究》，蘇州大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。

作者簡(jiǎn)介：李泉樺（1994.6.23），男，漢，山東威海，研究生在讀，山東政法學(xué)院法律碩士專(zhuān)業(yè)。

1.熊性玉：《論民事習(xí)慣的司法適用》，西南政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第11頁(yè)。

2.季嘉：《論民事司法引入民俗習(xí)慣的幾個(gè)舉措》，載《江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

3.丘耀輝：《論風(fēng)俗習(xí)慣在司法中適用的現(xiàn)狀》，載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期。

4.賈煥銀：《民間規(guī)范司法運(yùn)用程序研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。

5陳文華.：《論民間規(guī)則的本體及其司法適用前提》，載《合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。