霍麗麗

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、非全日制用工的概念

英文中非全日制工是用“part-time worker”來表述，也即兼職勞動者，非全日制用工屬非典型勞動關(guān)系的一種，其開始遍及各個行業(yè)中，有賴于第三產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。在我國，傳統(tǒng)的全日制用工每天的工作常態(tài)是8小時工時，符合這一每天工作時長的勞動者基本上就可認(rèn)定為全日制工人。非全日制用工是與全日制用工相對的概念，同一勞動者在同一個用人單位每天的勞動時間不超過四個小時，每星期的勞動時間加起來不超過二十四個小時的話，就可以被認(rèn)定為非全日制工?，F(xiàn)在世界各國的勞動市場中非全日制用工的比例較之從前都有大幅度的提高，但是在對非全日制用工的每日以及每周的工時界定卻有較大差別。如2002年法國勞動法修改了之前關(guān)于非全日制用工的工時規(guī)定，只以每周勞動時間的最高值35小時為區(qū)分全日制與非全日制的標(biāo)準(zhǔn)。日本勞動法將勞動時間低于正式工的人視為非全日制工，還有一些國家存在“微量勞動”的規(guī)定。[1]通過觀察其他國家對非全日制用工的定義可知，非全日制用工在各國的法律認(rèn)定上是存在區(qū)別的，而我國的規(guī)定屬于嚴(yán)格型，對工時具體數(shù)值的規(guī)定使得非全日制用工在認(rèn)定時可能會存在僵化問題，反而一些國家的彈性化規(guī)定更加實用。

二、非全日制用工中的勞動權(quán)益保護(hù)訴求

(一)非全日制勞動者超時勞動

加班也就是超時勞動，但是超時勞動卻不一定會被認(rèn)定為加班。勞動法針對全日制用工的用工超時問題做出了明確規(guī)定，具體涉及加班工資、休假補(bǔ)償?shù)确矫?，但是對于非全日制用工，我國的勞動立法并沒有給予足夠細(xì)致的規(guī)定，這也導(dǎo)致非全日制用工中的超時勞動問題，找不到符合法理的依據(jù)。我國勞動法對非全日制用工的勞動特征做了雙重規(guī)制，目的在于防止用人單位以非全日制用工的形式來延長工時，強(qiáng)迫加班，并且逃避采取全日制用工方式所要對勞動者承擔(dān)的更多法律義務(wù)。[2]但是在社會實踐中，非全日制勞動者的的勞動超時問題卻大量存在，并且沒有合適的法律方法去維護(hù)非全日制勞動者的勞動權(quán)益。

針對這樣一情況，有學(xué)者主張，非全日制用工中勞動者的勞動時間一旦超過規(guī)定的最高日工時或者最高周工時，就應(yīng)該將其視為全日制工，法律保障內(nèi)容與全日制工一致。[3]但如果僅依據(jù)某一時段的勞動時間特征來判斷勞動者所處的勞動關(guān)系狀態(tài)，是否過于嚴(yán)格?與利用轉(zhuǎn)變勞動關(guān)系性質(zhì)來解決非全日制用工中的勞動超時問題相對的一派學(xué)者主張，應(yīng)該將非全日制用工中的延長工時勞動問題視為加班，適用全日制用工中的加班制度，進(jìn)行勞動報酬與休息休假補(bǔ)償，而不必搬動勞動關(guān)系，增加勞動者和用人單位的負(fù)擔(dān)。非全日制用工也屬于勞動法所保護(hù)的勞動關(guān)系中的一種，在當(dāng)前勞動法立法尚未對其涉及的權(quán)益保護(hù)方式進(jìn)行進(jìn)一步明確規(guī)定的情況下，參考勞動法對全日制用工的加班及補(bǔ)償規(guī)定，也是一種省時省力的方法。

(二)非全日制用工小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)

勞動報酬權(quán)是所有勞動者都應(yīng)享有的基本權(quán)利，但是從我國目前勞動合同法的規(guī)定看，非全日制勞動者的勞動報酬權(quán)中的工資請求保護(hù)在立法以及司法方面存在較大缺陷。首先是非全日制用工中最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)問題，非全日制勞動者的工資是按日或者按周結(jié)算的，那每小時的工資標(biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于非全日制勞動者的基礎(chǔ)工資，但是我國當(dāng)前勞動立法并沒有制定統(tǒng)一的非全日制用工的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。其次是非全日制勞動者超時勞動的工資支付問題。用人單位故意延長非全日制勞動者的勞動工時的情況在社會實踐中大量存在，在法定的四小時工時的勞動報酬可以參照地區(qū)最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)來給付，那么超過四小時的勞動工時相對應(yīng)的勞動報酬應(yīng)該如何定性與支付？當(dāng)前勞動立法以及司法解釋對于非全日制用工中的超時勞動問題并沒有給出具體指導(dǎo)，加上實踐中非全日制勞動者經(jīng)常會在多家用人單位進(jìn)行勞動，勞動關(guān)系具有復(fù)雜性和多樣性，使得法院在處理勞動爭議時也多遇難題。最后是關(guān)于“同工同酬”的問題，目前勞動法的內(nèi)容中并沒有對非全日制與全日制勞動者實行“同工同酬”的規(guī)定，但是從勞動法的立法精神上來看，應(yīng)當(dāng)給予非全日制勞動者與全日制勞動者同樣的勞動權(quán)益保護(hù)，這也說明有理由對兩種勞動關(guān)系中的勞動者實行“同工同酬”，其中重點是“同工”與“同酬”標(biāo)準(zhǔn)的判斷與建立，這是勞動立法需要改進(jìn)的一個方面。[4]

(三)非全日制用工勞動關(guān)系無保障

勞動法第六十九條的規(guī)定說明口頭協(xié)議在非全日制用工關(guān)系中是被允許實適用的，書面合同可以共存，但不是強(qiáng)制的，并且由于行業(yè)特點，雇傭非全日制工人的用人單位大多會與勞動者訂立口頭協(xié)議來確立勞動關(guān)系。從法院的審判實踐數(shù)據(jù)來看，正是由于口頭協(xié)議在非全日制勞動關(guān)系中大量存在，缺乏書面勞動合同作為證據(jù)，使得勞動者在與用人單位的勞動關(guān)系確認(rèn)糾紛之中，為保護(hù)其自身勞動權(quán)益的舉證上就明顯處于弱勢地位。[5]此外，目前非全日制勞動市場中的勞動者大多是體力勞動者，這種工作特點也使非全日制勞動者在勞動市場上具有較大的可替代性，勞動關(guān)系本身就自帶不穩(wěn)定的特點。而且對比全日制勞動者可以通過加入工會組織來維權(quán)，勞動法并沒有明確非全日制勞動者與工會之間的關(guān)系、是否可以加入以及加入程序等內(nèi)容，這也就導(dǎo)致工會對于非全日制勞動者來說只是一個空洞組織，非全日制勞動者很難從工會尋求到維權(quán)幫助。工會組織的排斥以及同一單位勞動者的邊緣性特征，從這個角度看，也更應(yīng)該從立法上給予非全日制勞動者更細(xì)致的規(guī)定，以此調(diào)整非全日制勞動者與用人單位之間相對脆弱的勞動關(guān)系，保障非全日制勞動者的正當(dāng)勞動權(quán)益。

(四)非全日制用工中勞動致害責(zé)任

由于非全日制勞動者的特殊勞動身份和有限工作時間，用人單位沒有義務(wù)為其購買保險，而非全日制勞動者也沒有權(quán)利要求為其購買保險，但是在體力勞動崗位，發(fā)生勞動傷害的幾率相較于技術(shù)崗位要高出許多?，F(xiàn)行勞動立法對于非全日制勞動者在勞動時受傷應(yīng)如何分擔(dān)責(zé)任的規(guī)定卻不是那么詳細(xì)，甚至在小城市里，非全日制勞動者會因其非全日制的勞動身份受到就業(yè)歧視，以致一旦發(fā)生勞動傷害，用人單位便會推卸責(zé)任，認(rèn)為自身無需對非全日制勞動者負(fù)擔(dān)勞動傷害責(zé)任，即使走上訴訟程序，用人單位也會找到法律依據(jù)支持其主張。[6]非全日制勞動者本身就是弱勢群體，這類案件一旦出現(xiàn)，更是對其權(quán)益造成嚴(yán)重威脅。由于勞動合同法對非全日制用工的嚴(yán)格工時規(guī)定，許多用人單位會頻繁更換非全日制用工人員并且不會為他們購買保險，這使得非全日制勞動者在遭遇勞動傷害時完全得不到傷害補(bǔ)償。非全日制勞動者繼續(xù)參加社會勞動的一個目的是獲得微薄報酬并且兼顧對家庭的照顧，但在發(fā)生勞動傷害時如果不能獲得有效保障，那么對于勞動者的人身財產(chǎn)權(quán)益和家庭都將是侵害。

三、解決問題的途徑

(一)非全日制用工超時勞動作加班加點處理，工資標(biāo)準(zhǔn)參照全日制用工加班加點制度

任何勞動者的勞動都是具有價值的，需要用人單位對其支付一定的報酬，而非全日制用工中的超時勞動現(xiàn)象又非常常見，僅僅因偶爾工時的超標(biāo)就轉(zhuǎn)變勞動關(guān)系，會使立法規(guī)定顯得隨意，因而建議將非全日制用工中的超時勞動作為加班處理，加班工資的支付標(biāo)準(zhǔn)參照全日制用工的加班加點制度，這樣一來既能使非全日制用作制度穩(wěn)定運行，同時也保障了非全日制勞動者取得勞動勞動報酬的權(quán)益?！秳趧雍贤ā逢P(guān)于全日制勞動者加班加點的規(guī)定充分顧慮了全日制工人在勞動報酬和休息時間之間的取舍，勞動者如果工作日、休息日或者節(jié)假日被用人單位安排加班加點，用人單位需要依法支付勞動者日工資150%及以上的報酬作為補(bǔ)償。而非全日制勞動者與全日制勞動者同樣屬于勞動法保護(hù)的對象，都享有休息權(quán)和勞動報酬請求權(quán)，當(dāng)非全日制勞動者放棄個人休息時間來為用人單位工作，應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚c全日制勞動者加班加點相同的工資報酬，才符合社會公平的價值觀。此外建議在確定非全日制用工的加班加點工資標(biāo)準(zhǔn)的同時，也規(guī)定非全日制用工加班加點的最高時長，即每日或每周最高加班時間不得超過多少小時，否則用人單位將會承擔(dān)怎樣的責(zé)任，以此防止非全日制勞動者被強(qiáng)制加班加點。

(二)勞動立法中統(tǒng)一非全日制用工最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容，踐行均等待遇原則

在各地政府的指導(dǎo)下，對區(qū)域勞動小時工資標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置屬于因地制宜，但是非全日制勞動者每小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)做到統(tǒng)一。此外，最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只是勞動者小時勞動的對價，還應(yīng)該包含社會保險、住房公積金等內(nèi)容，以此保障非全日制勞動者與全日制勞動者基本相同的勞動權(quán)益。因此為了保障非全日制和全日制勞動者的的基本生活需求，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一各省市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的組成即最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括的元素,比如把非全日制勞動者的社會保險費按比例加入最低小時工資之中。[7]

職業(yè)不分高低，勞動不分貴賤。非全日制用工和全日制用工一樣，在薪資待遇上也應(yīng)該踐行有學(xué)者提出的“均等待遇原則”。均等待遇原則，簡要來說就是要求在非全日制用工這一非典型用工形式中，對非全日制勞動者應(yīng)當(dāng)平等對待，除非是具有正當(dāng)理由，不然不能因為勞動身份的非典型性就給予非全日制勞動者差別待遇。[8]均等待遇原則所踐行的是“均等”，而不是“同等”，此原則倡導(dǎo)的理念在于，它認(rèn)為非全日制勞動者不應(yīng)該簡單因為其勞動身份的特殊性就被排除于平等保護(hù)之外，而是在實踐中應(yīng)該以公平價值為指導(dǎo)，遵循一定平衡規(guī)則，以此來靈活且平等地保護(hù)非全日制工人和全日制工人在待遇上的需求。均等待遇原則沒有刻意偏袒非全日制勞動者之意，只是最大程度維護(hù)勞動者權(quán)益，并且可以引導(dǎo)在勞動市場中的平等對待理念，避免就業(yè)歧視，在目前非全日制用工勞動立法尚且不完善的情況下，利用均等原則來平衡全日制用工和非全日制用工之間的多種勞動權(quán)益差異，是一不錯的選擇。

(三)立法上規(guī)范非全日制合同形式，書面、口頭并重，盡量保證具備書面內(nèi)容

勞動合同記載了勞動雙方對各自權(quán)利義務(wù)的約定，在勞動糾紛中是重要的書面證據(jù)。因此建議法律對非全日制用工的勞動合同形式作出指導(dǎo)性的強(qiáng)制性規(guī)定，即規(guī)定原則上應(yīng)保證非全日制用工勞動關(guān)系的證明是書面形式，對于短期非全日制勞動者，可與用人單位協(xié)商自由選擇勞動合同形式，書面或者口頭，借此使非全日制勞動合同關(guān)系總體上處于一個相對穩(wěn)定的狀態(tài)。勞動法領(lǐng)域?qū)W者的主流觀點是建議非全日制用工和全日制用工一樣采取強(qiáng)制性書面勞動合同形式，以此保障非全日制勞動者的合法權(quán)益。但倘若書面勞動合同這一形式在全日制工和非全日制工的勞動關(guān)系認(rèn)定上全部強(qiáng)制適用，那么對于用人單位來說是增加了一項壓力，可能導(dǎo)致出現(xiàn)用工問題，因此，如果允許用人單位與用工期限較短的非全日制勞動者訂立口頭勞動合同，那么不少用人單位會減輕用人壓力。

在對非全日制用工的勞動合同形式完善規(guī)定后，對于非全日制勞動合同的內(nèi)容，也要作出規(guī)定。首先需要規(guī)定非全日制用工勞動合同應(yīng)當(dāng)采取格式合同內(nèi)容，以此避免用人單位利用地位優(yōu)勢減少自身義務(wù)，變相侵害勞動者權(quán)益。其次是勞動合同內(nèi)容要詳細(xì)，具體到勞動內(nèi)容、工時、起算與結(jié)束時間、勞動傷害認(rèn)定等等。最后要在勞動合同中說明勞動性質(zhì)，為超時勞動提供工資支付依據(jù)。[9]簽訂書面合同對于穩(wěn)定非全日制勞動關(guān)系的好處是顯而易見的，這樣也可以避免雇傭雙方隨意解除合同，保證勞動關(guān)系穩(wěn)定，避免勞動糾紛。

(四)完善勞動保險制度，細(xì)化非全日制用工勞動保險規(guī)定

從生活實踐可知，勞動崗位都存在著安全隱患或者說勞動風(fēng)險，但是就非全日制勞動者是否和全日制勞動者一樣享受勞動致害后的保險保障，在目前的勞動法規(guī)定上是一個空白。從人權(quán)角度和勞動法基本立法精神來看，兩者應(yīng)當(dāng)是享有相同的保險權(quán)利的，因此建議在勞動法中完善保險制度，將非全日制用工保險內(nèi)容細(xì)化規(guī)定，保障勞動者權(quán)益。首先，應(yīng)考慮非全日制用工靈活性高、工資低、勞動地點變化快等特點，把非全日制勞動者參加保險的門檻降低，統(tǒng)籌區(qū)域保險內(nèi)容有機(jī)承接，使更多非全日制勞動者自覺參加保險，在不同勞動地都能便捷參保，以減輕勞動傷害帶來的損失。[10]其次，建立靈活的保險繳費制度，規(guī)定用人單位與非全日制勞動者各自應(yīng)分擔(dān)的保險費用比例，規(guī)避企業(yè)逃避責(zé)任，不給勞動者繳納保險的情況。最后統(tǒng)籌保險賬戶，使勞動保險與社會保險可以歸納到同一賬戶，將保險金額和繳費年限累計計算，方便非全日制勞動者對個人保險金的及時繳納和取出使用。非全日制勞動者遭受勞動傷害造成的損失對于其個人和家庭來說都是一種壓力，通過完善保險制度來給予其一定補(bǔ)償，既維護(hù)了其勞動權(quán)益，也有利于勞動市場的穩(wěn)定。[11]

非全日制用工在第三產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的時代是一種非常具有生命力的靈活用工形式，但是就現(xiàn)有法制環(huán)境而言，相比對全日制用工的勞動權(quán)益保護(hù)，非全日制用工的多方面勞動權(quán)益還欠缺保障，勞動者的訴求之聲尚且強(qiáng)烈，就更需要我們的法律進(jìn)一步完善保護(hù)框架和細(xì)致規(guī)范，這不僅是未來勞動法需要解決的問題，也是整個法律體系需要考慮的問題，以保障非全日制用工與全日制用工“同工同護(hù)”，利用法律之手進(jìn)而穩(wěn)定勞動者市場，促進(jìn)非全日制用工制度的發(fā)展，維護(hù)社會公平正義。