夏 沁

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100872）

引言

2020年即將公布的民法典各分編在結(jié)構(gòu)上基本秉承了2017年《民法總則》第五章民事權(quán)利的體系安排，確定了物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編以及侵權(quán)責(zé)任編等篇章，內(nèi)容上大致整合了《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《合同法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》以及《繼承法》等現(xiàn)有法律規(guī)范和相關(guān)司法解釋。些許遺憾的是，就民商合一的立法體例而言，一來《民法總則》以及民法典各分編在體系上并未真正地統(tǒng)合《公司法》《保險法》《票據(jù)法》《證券法》《破產(chǎn)法》等商事法律規(guī)范；二來內(nèi)容上還是存在商事規(guī)范的缺失和錯位。如學(xué)者所言“《民法總則》關(guān)于法人部分的條文設(shè)計，存在明顯的‘復(fù)印公司法’之問題。此種法人規(guī)范構(gòu)造邏輯，可能不當(dāng)?shù)財U張了非營利法人的責(zé)任，也未能針對營利法人和非營利法人進行‘差異性構(gòu)造’?！盵1](p53)事實上，承大陸法系民商分立傳統(tǒng)的中國民法典面臨著實現(xiàn)民商合一立法的巨大困難和挑戰(zhàn)。而如何在民法典之中實現(xiàn)民商事規(guī)范的合一不僅是法典體系化的必然要求，更是法典現(xiàn)代化的時代需求。無獨有偶，荷蘭民法典在從民商分立立法轉(zhuǎn)向民商合一立法的過程中，也面臨過同樣的難題。最終，1992年荷蘭民法典充分地整合1838年的《荷蘭民法典》以及《荷蘭商法典》，無論在結(jié)構(gòu)上或內(nèi)容上都實現(xiàn)了民商合一的立法。為此，荷蘭民法典對于中國民法典的立法模式具有重大的比較研究意義。本文擬以此為研究視角，不揣淺陋，求教于方家。

一、中荷民法典民商合一立法歷史比較

中國清末的民商事立法采用德國式立法模式。1910年，中國歷史上第一次近代立法即以德國民法典和日本民法典為藍本制定，采用民商分立的立法模式，確定《大清民律草案》和《大清商律草案》。其中，民律主要由總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編構(gòu)成，商律則由總則、商行為、公司法、海船法以及票據(jù)法五部分構(gòu)成。“中華民國”成立后，農(nóng)商部在商律基礎(chǔ)上編訂了諸多實施細則，例如1914年的《商人通例實施細則》《公司條例實施細則》，民國政府法律編查會則在民律基礎(chǔ)上起草《民律親屬法草案》，深化民商分立立法的模式。[2](p155-160)直到1929年《中華民國民法典》結(jié)構(gòu)上仍然采用德國式五編，但卻將公司法、票據(jù)法、海商法以及保險法作為民法典的特別法，由此中國立法開啟了民商合一的立法模式。1956年以蘇俄民法典為藍本確定的中華人民共和國第一部民法典草案也是如此。[3]（p802-808）其后民商事立法延續(xù)這一做法。1986年頒布《民法通則》初步確定民商合一的法典框架，1995年《擔(dān)保法》、1999年《合同法》、2002年《物權(quán)法》、2009年《侵權(quán)責(zé)任法》陸續(xù)確定民商合一的民事單行法。此后，2017年《民法總則》頒布并施行，納入諸如營利法人、決議、合伙、股權(quán)等商事規(guī)范；2018年法制委員會則主要在既有立法的基礎(chǔ)上起草并公布民法典各分編（草案）。

18世紀，荷蘭王國政權(quán)統(tǒng)治松散并無統(tǒng)一民法典。直到1811年荷蘭淪為法國的附屬國，完全地、自動地引入拿破侖法典。[4](p172-174)其后，荷蘭在1813年重新恢復(fù)獨立，并于1838年正式頒布荷蘭民法典。但該法典整體上延續(xù)采取民商分立立法模式的法國民法典，包括第一部分人法和家庭法、第二部分法人、第三部分物權(quán)、第四部分債權(quán)、第五部分證據(jù)法與時效。[5](p230-231)后來1874年的質(zhì)押權(quán)法廢除了商事質(zhì)押、統(tǒng)一質(zhì)押權(quán)的適用條件。1887年憲法修正案中不再要求民法與商法分屬于不同的法典。1896年頒布新破產(chǎn)法，確定所有的法律主體都可以適用破產(chǎn)免責(zé)制度，就此拉開民商合一立法的序幕。1918年頒布商事登記法、1921年頒布商號法等特別商事規(guī)范。1935年則頒布廢除法案（AfschaffingsWet）明確廢除商事主體、商事行為的概念，由此正式廢除商法典的設(shè)立。[6](p3-5)1947年，立法委員會確定全面修改的方案。1954年，梅捷爾斯教授公布新法典草案第一部分到第四部分的解釋說明書，明確法院判決以及特別法確定的權(quán)利優(yōu)先于1838年民法典的規(guī)定，以此實現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容的全面更新，意味著民商合一的民法典立法工作正式啟動。1992年的新荷蘭民法典基本完成了1838年民法典與商法典的融合，就此立法上正式確定民商合一的立法模式。

就中國民法典與荷蘭民法典立法體例的歷史發(fā)展比較而論，整合方式、立法路徑以及結(jié)合程度均有不同。第一，民商合一的整合方式不同。中國《民法總則》以及民法典各分編草案的民商合一立法是通過對既有立法和司法解釋的整合并吸收部分理論而形成的，是個別到整體的整合。1992年《荷蘭民法典》則主要吸收并整理1838年《荷蘭民法典》和《荷蘭商法典》的內(nèi)容，是整體到整體的整合。第二，法典化的立法路徑不同。中國民法典的法典化是以潘德克吞體系為框架而后再通過不斷地立法而完成的，屬于“創(chuàng)立式”的法典化。荷蘭民法典則是通過頒布一系列的法律徹底廢除既有民商之間的分立而后再統(tǒng)合民商法典的基本規(guī)范，屬于“破合式”的法典化。第三，商事規(guī)范與民法典的結(jié)合程度不同。中國民法典之外游離了大量原屬于商法典主要內(nèi)容的法律規(guī)范，民法典與商事規(guī)范的結(jié)合主要體現(xiàn)在《民法總則》之中。1992年《荷蘭民法典》之外則只存在《公司法法典》，其他商事性的內(nèi)容幾乎完全被納入民法典之中。[7](p1-4)

但又有相同之處。第一，形式上，兩者都從民商分立轉(zhuǎn)向民商合一模式。中國自清末始采用德國式立法，確定民商分立法的立法體例。而在1929年《中華民國民法典》中正式采用民商合一的立法體例，其后民商事立法一直沿用該模式。1838年《荷蘭民法典》采用法國式立法確定了民商分立立法模式。但1992年《荷蘭民法典》基本上融合了民商法典的主要內(nèi)容，轉(zhuǎn)化為民商合一的民法典。[8](p4-9)第二，時間上，兩者都經(jīng)過了漫長的法典立法準備期。中國現(xiàn)代化的民法典立法始于清末民初。新中國成立以來，歷史上曾開展四次法典編纂工作，即1954—1957年，1962—1964年，1979—1982年以及1998—2002年，到2020年出臺民法典，歷經(jīng)將近百年的準備期。1992年《荷蘭民法典》也不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了漫長的準備過程。從1838年《荷蘭民法典》《荷蘭商法典》頒布后，立法委員會就不斷出臺法律規(guī)范試圖修改法典，并于1947年確定全面修改的方案，經(jīng)過長達一百五十余年的準備期才出臺新民法典。[9](p2-7)第三，抉擇上，政治因素占據(jù)主導(dǎo)性作用。中國民法典立法模式的選擇實質(zhì)上是政治的選擇。歷史上四次法典編纂都以失敗告終，2014年再次啟動也是政治決定的產(chǎn)物。荷蘭民法典的立法歷程從始至終也都帶有濃烈的政治色彩，明顯地受到政治決定的引導(dǎo)，1838年民法典如此，1992年民法典也是如此。[10](p60-70)申言之，政治因素對民法典立法模式起到?jīng)Q定性作用，中國和荷蘭民法典從民商分立轉(zhuǎn)向民商合一的立法模式終究是政治選擇的結(jié)果。

就政治層面而論，中國民法典和荷蘭民法典立法模式的選擇結(jié)果是相同的，立法上也都實現(xiàn)了民商分立向民商合一的轉(zhuǎn)化，確定了民商合一的立法模式。但值得注意的是，這種選擇經(jīng)過了漫長的立法、理論以及司法實踐的準備，采用了不同的整合方式、法典化路徑以及商事規(guī)范安排，從而最終呈現(xiàn)出不同形式和程度的民商合一。這既是我國民法典的特色之處，但同時也是商事立法可能存在不足的關(guān)鍵原因。

二、中荷民法典民商合一立法理由比較

民初，以王去非為代表的學(xué)者提出商法缺乏一般性原則、商行為諸如票據(jù)法、海商法大多為單行法、公司法一般化準用于營利社團法人，堅定支持民商合一。1926年，中央政治會議審議通過《民商法劃一提案審查報告書》，明確基于歷史原因、社會進步、世界發(fā)展、各國立法趨勢、平等價值、統(tǒng)一編訂標(biāo)準、編訂體例、民商關(guān)系以及適用難以區(qū)分等八項理由，采用民商合一的立法體例。[2](p155-160)新中國成立以后，立法上沿用民商合一的立法模式。盡管如此，有關(guān)民商合一抑或分立的理論爭議從未斷絕。典型的如，王利明教授最早在1986年提出由于人的商化和商化的人、商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的結(jié)合以及商人特殊利益消失等因素，堅持民商合一；[11](p45-51)徐學(xué)鹿教授則在1993年提出民商分立具有歷史根源、經(jīng)濟體制基礎(chǔ)以及特殊法律原則，支持民商分立。[12](p18-23)21世紀初，以王保樹教授為代表的學(xué)者提出制定《商事通則》，成為超越民商合一和民商分立的第三條路徑。[13](p32-41)2016年《民法總則》草案公布后，民商合一立法理論爭論點則轉(zhuǎn)向是否需要制定《商事通則》。

在19世紀初期的荷蘭，以賓特教授和帕特·路德律師為代表的學(xué)者普遍認為商法典是個別性、例外性的條文集合。到了19世紀中期，大多數(shù)學(xué)者認同商事規(guī)范具有獨立性，商法典是獨立于民法典的存在。1870年，學(xué)術(shù)界就商法典獨立的必要性和可行性展開熱烈討論，部分學(xué)者的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變。例如，埃瑟教授在1862年的就職演講中主張民商分立，但在首屆NJV會議上卻明確表示反對分立的立法程序。[14](p63-79)1883年后，大部分學(xué)者轉(zhuǎn)向支持民商合一的立法模式，主張重新編纂可以統(tǒng)一民商事規(guī)范的民法典，主要理由是：民商事規(guī)范基本原則一致、民商事規(guī)范本質(zhì)并無區(qū)別、民商概念劃分不恰當(dāng)、實踐區(qū)別不現(xiàn)實、適用區(qū)分不可行以及民商事分立違反公平原則。

就中國民法典與荷蘭民法典立法模式的理論爭鋒進行比較，可以發(fā)現(xiàn)：第一，爭論發(fā)展的趨勢不同。清末到新中國成立初期對民法典立法模式還無過多探討，但到了21世紀初，尤其是在2014年明確編纂民法典之后，民法學(xué)者和商法學(xué)者就此展開激烈的爭論。即使在今天，仍然不乏學(xué)者主張編纂商法典。荷蘭則是在1870年NJV會議上引發(fā)了民商合一或民商分立的熱烈爭論，但在1992年民法典制定后就民法典民商合一的立法模式幾乎再無爭議。第二，探討關(guān)注的重點不同。早期中國民法典立法模式的爭論點在于民商合一抑或分立，但商法通則的理念提出后，學(xué)界討論重點就聚集于是否需要制定《商法通則》以及其與《民法總則》的關(guān)系。荷蘭民法典立法模式的爭論則自始至終側(cè)重在采用民商合一或民商分立。第三，理論與立法的匹合度不同。清末民國時期中國有關(guān)民商合一和民商分立模式的理論多支撐政府的立法選擇，但新中國成立后，盡管《民法通則》和《民法總則》在立法上都確定了民商合一的模式，但理論上的質(zhì)疑卻層出不窮。相當(dāng)部分學(xué)者認為《民法總則》乃至民法典草案并沒有實現(xiàn)民商合一。而1838年荷蘭民法典頒布后，大部分學(xué)者致力于論證分立合理性，后立法委員會決定修改既有法典，學(xué)界才深入探討民商合一的必要性和可行性，與1992年荷蘭民法典高度地契合。[15](p180-250)

同時兩者有諸多相同點。第一，理由所涉的基本論證點相同。中國和荷蘭民法典立法模式的爭論中主要包括四個方面的問題：其一，商事規(guī)范是否具有獨立的調(diào)整對象；其二，商事規(guī)范是否具有獨立的價值原則；其三，商事規(guī)范是否具有獨立的制度規(guī)范；其四，商事規(guī)范是否能夠獨立地適用。也就是，民法的調(diào)整對象、原則、制度以及適用是否能夠容納商事關(guān)系。這些論證點歸根到底在于討論民法與商法關(guān)系。而堅持采用民商合一立法模式的論證都承認民法是一般性規(guī)范，商法是特殊性規(guī)范。事實上，即便是支持設(shè)置《商法通則》或采用民商分立模式的學(xué)者也承認民商事規(guī)范是一般和特殊的關(guān)系。第二，民商規(guī)范分立的理念在社會發(fā)展中被磨平。中國和荷蘭民法典作為近現(xiàn)代民法典的代表，在立法時都考慮了社會發(fā)展和世界立法的趨勢。隨著社會的工業(yè)化，電子技術(shù)和信息技術(shù)作為實現(xiàn)商品或服務(wù)交換的手段也獲得巨大的發(fā)展，從而淡化地域性因素，促進商品跨區(qū)域地流通。[16](p35-42)就這個層面而言，中國民法典和荷蘭民法典的編纂都沒有脫離該發(fā)展趨勢。第三，致力于實現(xiàn)商事規(guī)范的體系化。就傳統(tǒng)的商法而言，以功能為導(dǎo)向的商事實踐并不足以形成體系，也無法應(yīng)對日益變化的經(jīng)濟生活。因此如何構(gòu)建商事規(guī)范體系就成為民商立法模式的落腳點，中國民商事立法理論研究如此，荷蘭亦如此。然無論是《商事通則》+單行法的“法典”模式或是1838年荷蘭商法典實質(zhì)上都只是商事法律實踐的匯編，并沒有承載起體系化的使命。

盡管中國在立法上已經(jīng)確定民商合一的模式，但研究的左右搖擺以及重點分散都表明理論上并沒有形成合一立法的共識，這一點尤其表現(xiàn)在我國商法學(xué)者對《商法通則》乃至于對商法法典化的“迷戀”。[17](p41-49)相應(yīng)地，中國民法典民商合一的立法也缺少強有力的論證支撐以及精致的構(gòu)建路徑。這正是我國民法典民商合一立法與現(xiàn)有理論研究之間的悖論。到底是我國學(xué)者未意識到，還是既有民法體系和立法事實呈現(xiàn)出民商合一之不能而做出的選擇，值得深思。些許欣慰的是，有關(guān)民商事規(guī)范關(guān)系、民商事規(guī)范的融合以及民商事規(guī)范的體系化路徑已經(jīng)具備基本的共識基礎(chǔ)。這些認識應(yīng)該成為我們反思中國現(xiàn)有理論的出發(fā)點，也是推進中國民法典民商合一立法的著力點。

三、中荷民法典民商合一體例結(jié)構(gòu)比較

中國清末和民國時期的民事立法均參照德國民法典，確定了五編式結(jié)構(gòu)，即總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。中華人民共和國成立后的首次民法典起草參考了1922年的蘇俄民法典，分為設(shè)計總則、所有權(quán)、債、繼承四編；第二次起草時確定了全新編制，即總則、財產(chǎn)所有、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編；第三次民法草案一改以前的策略，選擇先制定單行法，而后再制定民法典，以民法任務(wù)和基本原則、民事主體、財產(chǎn)所有權(quán)、合同、智力成果權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)、民事責(zé)任、其他規(guī)定為大綱，其后確定《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》《商標(biāo)法》《繼承法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》等單行法；第四次起草繼續(xù)“先單行法，后法典”的做法，完成總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、社會民事關(guān)系的法律適用的法典草案，又陸續(xù)確定《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《涉外法律關(guān)系適用法》等單行法。[18](p1-23)2016年全國人大法制委員會頒布《民法總則（草案）》明確民法典由總則編和各分編（分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成。2017年施行的《民法總則》以及2018年法制工作委員會公布的民法典各分編（草案），基本是在現(xiàn)行民事單行立法的基礎(chǔ)上整合完成的。這期間，還頒布了一系列的商事單行法，包括但不限于1992年《海商法》、1993年《公司法》、1996年《票據(jù)法》、1998年《證券法》、1995年《保險法》、2006年《破產(chǎn)法》等。

1838年荷蘭民法典以法國民法典為藍本，分為自然人和家庭、法人、物權(quán)、債權(quán)、證據(jù)和時效五編。就法典結(jié)構(gòu)而言，1992年民法典深受德國法的影響，增加財產(chǎn)法總則部分，分化債權(quán)部分為債法總則和合同法部分，延伸確定自然人和家庭、法人、財產(chǎn)法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、特殊合同、運輸法、知識產(chǎn)權(quán)（最終并未納入）、國際私法十編的法典體系。[19](p2-13)其中，1838年商法典的第一部分商法一般性規(guī)范中的有關(guān)章節(jié)內(nèi)容被分散到民法典第二部分法人、第三部分財產(chǎn)法總則、第七部分合同法以及公司法、破產(chǎn)法、保險法等特別法中；第二部分與船舶運輸有關(guān)權(quán)利義務(wù)中絕大部分內(nèi)容獨立為民法典第八部分運輸法與運輸方式；剩余內(nèi)容分為兩類，一類只存在于商法典之中；另一類中部分已經(jīng)整合到民法典體系，部分仍然在商法典。整合方式上，針對兩種類型的商事規(guī)范，民法典采取了不同的方式。第一類全部留白，民法典為以后商事規(guī)范的整合專門預(yù)留整章的空間，例如，第七部分合同法第十三章商事合伙協(xié)議。第二類部分留白，例如第三分部《內(nèi)河運輸法》中預(yù)留第二節(jié)船員的規(guī)定。另外，民法典之外還存在商事單行法。如1921年《商號法》。[20](p3-11)

就中國民法典與荷蘭民法典民商合一立法體例的結(jié)構(gòu)比較而論，立法技術(shù)、結(jié)構(gòu)安排和體現(xiàn)程度有所不同。第一，立法技術(shù)手段不同。中國民法典立法遵循1979年第三次法典草案確定的“先制定民事單行法后制定民法典”的基本辦法，以“成熟一個通過一個”的思路先后制定了《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等民事單行法，并試圖將這些單行法整合為民法典各分編的主要內(nèi)容，開展編纂工作。1992年荷蘭民法典則是在1838年《荷蘭民法典》與《荷蘭商法典》的基礎(chǔ)上，通過多種技術(shù)手段系統(tǒng)性地將商法典的基本規(guī)定整合入民法典，從而完成編纂工作。第二，結(jié)構(gòu)安排的路徑不同。中國民法典編纂確定“兩步走”的基本路徑，即第一步先行制定并在2017年公布施行總則編，第二步計劃在2020年一并完成民法典各分編。荷蘭民法典編纂則先行制定整部民法典，其后陸續(xù)公布各個部分并生效。[21](p291-299)第三，傳統(tǒng)商法典的體系結(jié)構(gòu)在民法典中體現(xiàn)的程度不同。一般而論，民商分立模式下，商法典主要包括總則部分的一般性規(guī)范和分編部分的具體性規(guī)范。但中國民法典只存在《民法總則》確定的商事主體、商事行為以及商事責(zé)任等一般性商事規(guī)范，例如，嚴格責(zé)任、營業(yè)法人等規(guī)則，而海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、證券法等具體性商事規(guī)范則是民法典結(jié)構(gòu)之外的單行法或特別法。而荷蘭民法典既在法人、財產(chǎn)法總則之中確定了公司、商事代理、商事登記、商業(yè)賬簿等一般性商事規(guī)范，又在債權(quán)、特殊合同、運輸法部分確定了票據(jù)法、保險法等商法典分編的主要結(jié)構(gòu)。

但兩者也有相同之處。第一，都受到德國民法的影響而采用潘德克吞式體系。盡管兩國法典結(jié)構(gòu)的具體安排路徑不同，但架構(gòu)上都借助了潘德克吞體系，并最終實現(xiàn)的是民法典的編纂而不是匯編。中國民商事立法自清末就深受德國法的影響，法典結(jié)構(gòu)采用德國潘德克吞體系，即首先區(qū)分總則（總則編）和分則（各分編），其次分則中區(qū)分權(quán)利法（其他各分編）和責(zé)任法（侵權(quán)責(zé)任編），再者權(quán)利法中區(qū)分人格法、身份法（婚姻編、繼承編）和財產(chǎn)法，最后在財產(chǎn)法中還區(qū)分物權(quán)（物權(quán)編）和債權(quán)（債權(quán)編）。荷蘭新民法典體系結(jié)構(gòu)的重構(gòu)也因德國民法的影響而采用潘德克吞體系。首先區(qū)分為人法（第一部分和第二部分）與財產(chǎn)法的一般規(guī)則（第三部分），其次在財產(chǎn)法中區(qū)分物權(quán)（第五部分）和債權(quán)（第六部分），最后在債權(quán)中區(qū)分一般規(guī)則（第六部分）和特殊合同（第七部分和第八部分）。[22](p8-13)第二，在民法典之外還存在民商事單行法或特別法。中國民法典各分編（草案）之外主要存在三類民商事單行法：一是傳統(tǒng)商法典分編的內(nèi)容，如《證券法》；二是商事單行法，如《合伙企業(yè)法》；三是其他單行法，如《消費者保護法》。荷蘭民法典之外的單行法則主要涉及：一是商事單行法，如《商事登記法》；二是其他特別領(lǐng)域的單行法，如《土地征收法》。[16](p43-46)就民法典與單行法的關(guān)系而言，這些單行法都是民法典的特別法。第三，傳統(tǒng)商法典體系已經(jīng)被解構(gòu)。民商分立的立法模式意味著民商事法典是自成體系的。中國和荷蘭在歷史上都曾采用民商分立立法模式來構(gòu)建獨立的商法典或商事規(guī)范體系。而隨著民商合一體例的確立，名義上的商法典體系便不復(fù)存在，但實質(zhì)內(nèi)容依舊存在。其后，中國民法典與荷蘭民法典在結(jié)構(gòu)中或多或少都包含了傳統(tǒng)商法典的內(nèi)容。在荷蘭，商法典被整體收錄到民法典之中，完全地解構(gòu)。在中國，這種解構(gòu)很大程度上是《民法總則》和分編按照自身邏輯安排收錄部分商法典的內(nèi)容，剩余部分則被保留，是“肢解狀態(tài)”的解構(gòu)。兩種情形中，傳統(tǒng)商法典的主要內(nèi)容或被整合入民法典之中，或游離于民法典之外，都發(fā)生了實質(zhì)層面的解構(gòu)。

不難發(fā)現(xiàn)，荷蘭民法典的民商合一，是在民法典中實現(xiàn)民商事規(guī)范體系的統(tǒng)一。商法典的主要內(nèi)容成為民法典的組成部分，商事單行法與其他單行法一樣都是民法典的特別法。而我國民法典的民商合一則更多是在《民法總則》層面實現(xiàn)民商事規(guī)范的統(tǒng)一?！睹穹倓t》第11條規(guī)定商事規(guī)范是民法的特別法的鏈接條款，本質(zhì)上也只是確定私法合一。這種合一使得傳統(tǒng)商法典的大部分內(nèi)容游離于民法典之外，總則以及民法典分編出現(xiàn)調(diào)整商事領(lǐng)域所不能的現(xiàn)象。事實上，更嚴重的問題是，傳統(tǒng)商法典的內(nèi)容已經(jīng)被肢解，商事規(guī)范體系被破壞，再制定《商事通則》也只是統(tǒng)合部分游離在民法典之外的商事規(guī)范，并不能完成商法體系化的任務(wù)。相反，《商事通則》、商事單行法的定位以及其與總則和其他單行法的關(guān)系，尤其是傳統(tǒng)商法典的主要部分與通則、總則以及其他民商事單行法的關(guān)系會亂套。例如，在《民法總則》已經(jīng)確定商事主體、商事行為一般性規(guī)定的情況下，《商事通則》的規(guī)定一是會出現(xiàn)大面積的重復(fù)；二是商事賬簿或商事登記、代理等規(guī)定與總則的既有規(guī)定被人為地割裂在兩個部分；三是通則和民法典都是商事單行法的一般法，同時商法典也是其他商事單行法的一般法（例如《保險法》與《社會保險法》），適用上明顯復(fù)雜化。[23](p96-103)凡此種種，并非德國潘德克吞體系不能實現(xiàn)民商合一，而在于我國民商事立法過程中混淆了單行法與基本法概念。例如，《合同法》《物權(quán)法》等一系列“民事單行法”以及《保險法》《證券法》等“商事單行法”在本質(zhì)上是民商事基本法，應(yīng)當(dāng)作為民法典的組成部分，與其他民商事單行法之間屬于一般法與特別法的關(guān)系。即使是“有分有合、民法法典化、商法單行化的折中模式”，承認“公司法、保險法、票據(jù)法等商事單行立法繼續(xù)獨立存在的立法格局”[24](p73-91)的立法事實，《商事通則》的制定也不能改變商事基本法與單行法混淆所帶來的體系缺陷。因此，我國民法典不能實現(xiàn)民商合一并非通過簡單地制定《商法通則》能解決，也不是在總則或民法典分編草案點綴性納入商事規(guī)范可克服的，還是應(yīng)當(dāng)考慮如何整合民商事基本規(guī)范，在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)商事基本法中一般性規(guī)范的法典化與具體性規(guī)則的單行法化。

四、中荷民法典民商合一體例內(nèi)容比較

改革開放以來，中國的經(jīng)濟體制逐步從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟。1986年《民法通則》草案強調(diào)民法是為社會主義經(jīng)濟服務(wù)的，其規(guī)定的等價有償、誠實信用、法人、企業(yè)之間聯(lián)營、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙、代理、經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等法律制度反映了商品經(jīng)濟關(guān)系，維護了市場經(jīng)濟秩序。合同法作為市場經(jīng)濟的基本法，更是以維護社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展為立法依據(jù)。1999年《合同法》采用德國民法的諸多概念體系、原則和制度將1981年《經(jīng)濟合同法》、1985年《涉外經(jīng)濟合同》以及1987年《技術(shù)經(jīng)濟合同》統(tǒng)一起來，并參考《國際商事合同通則》《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，主要調(diào)整法人、其他組織經(jīng)濟貿(mào)易合同關(guān)系，同時也包括自然人之間的買賣、租賃、借貸、贈與等關(guān)系?！段餀?quán)法》采用德國總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有的“五分結(jié)構(gòu)”，以實行社會主義市場經(jīng)濟，形成良好的市場秩序為目的，確定了所有市場主體平等的法律地位以及交易的前提，諸如歸屬、使用、處分關(guān)系。[25](p8-18)《侵權(quán)責(zé)任法》在結(jié)構(gòu)上借鑒了歐盟民法典的侵權(quán)行為編，內(nèi)容上則較多地參考了英美侵權(quán)法，確定了一般性保護條款、二元歸責(zé)機制，市場價格計算方式。另外，市場經(jīng)濟發(fā)展中的商品和資本對婚姻家庭和繼承制度立法產(chǎn)生了巨大的影響，例如，婚姻家庭立法價值、監(jiān)護制度、婚姻行為與離婚責(zé)任機制等過度地財產(chǎn)化。2017年《民法總則》在《民法通則》的基礎(chǔ)上確定了商事習(xí)慣、營利性法人、法人獨立財產(chǎn)權(quán)、清算權(quán)、成員權(quán)、決議、事前預(yù)防責(zé)任機制、懲罰性賠償、解散責(zé)任、內(nèi)部制裁規(guī)則等諸多獨特性的商事規(guī)范，開創(chuàng)了商業(yè)社會的基本范式。[26](p56-67)民法典合同編（草案）在《合同法》的基礎(chǔ)上增加了商業(yè)特許經(jīng)營合同、物業(yè)服務(wù)合同、中介合同、合伙合同等特殊類型商事合同。物權(quán)編草案在《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上增加了居住權(quán)作為用益物權(quán)的新類型。其他各分編則基本上是既有法律和司法解釋的整合。

1992年荷蘭民法典之中某些一般性規(guī)則實質(zhì)上是由商法典規(guī)定轉(zhuǎn)化而來的，主要包括：目擊人證明規(guī)則、連帶責(zé)任、默認規(guī)則、債權(quán)時效、懲罰金規(guī)則、遲延履行、價格決定機制、代理規(guī)則、損害賠償規(guī)則、補償規(guī)則。[21](p291-299)另外，商事規(guī)范轉(zhuǎn)化為一般性民事規(guī)范意味著一般性民事規(guī)范取代特殊性商事規(guī)范，從而該部分商事規(guī)范被廢止。例如，民法典財產(chǎn)法總則中部分代理規(guī)則取代了商法典商事代理制度，該部分內(nèi)容即被廢止。就未轉(zhuǎn)化為民事規(guī)范的內(nèi)容而言，商事規(guī)范主要存在于：其一，民法典之中的具體規(guī)定。商法典部分內(nèi)容以特別規(guī)定的方式存在于民法典之中。諸如，民法典債法部分第185條確定了產(chǎn)品質(zhì)量嚴格責(zé)任。民法典法人部分第二章社團第29條以及第六章財團第302條規(guī)定了商事登記規(guī)則。除此之外，民法典還吸收了國際條約以及歐盟指令中有關(guān)的商事規(guī)范，例如，民法典運輸法部分第383條就來自于海牙公約中的免除責(zé)任規(guī)則。其二，民法典之中確定商事規(guī)范適用的基本標(biāo)準。1921年的商事登記法引入“從事商事交易”的標(biāo)準，確定廣泛意義上的商事登記主體，包括有限責(zé)任公司、合作社、基金等等，營利性不再是判斷商事主體的標(biāo)準。由此，“商事主體的身份也不再是決定適用商事規(guī)范的關(guān)鍵性因素，商事交易才是?！盵27](p169)1992年民法典延續(xù)了該標(biāo)準，以從事商事交易與不從事商事交易的區(qū)分取代了商事主體（商事行為）與非商事主體（非商事行為）之間的對立。諸如，民法典債法部分第170條第2款明確第1款規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則不適用于不從事商事交易的自然人，第171條和第181條則明確從事商事交易的主體的損害賠償責(zé)任。[28](p13-17)

就中國民法典與荷蘭民法典民商合一立法體例的內(nèi)容進行比較可知：第一，民法典確定商事規(guī)范的基本標(biāo)準不同?！睹穹ㄍ▌t》《合同法》《物權(quán)法》等法律規(guī)范中并沒有確定民商事規(guī)范區(qū)分的標(biāo)準。更多情況下，民商事規(guī)范的適用是合一混同的。例如，《民法通則》確定法人制度、代理規(guī)則，《合同法》規(guī)定買賣合同、委托合同等?！豆痉ā贰逗匣锲髽I(yè)法》等商事規(guī)范也只是確定具體適用規(guī)則，沒有統(tǒng)一的認定標(biāo)準。2017年《民法總則》首次規(guī)定“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人”，“包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等”，就此將“營利”明確為認定商事規(guī)范的基本標(biāo)準。荷蘭民法典則放棄了營利性的判斷，以“從事商事交易”作為區(qū)分民商事規(guī)范的基本標(biāo)準。第二，民事規(guī)范整合商事規(guī)范內(nèi)容的邏輯不同?！逗贤ā贰段餀?quán)法》都是以采用民商分立模式的德國民法典合同編和物權(quán)編為邏輯基礎(chǔ)確定的基本內(nèi)容和制度?！睹穹倓t》也按照民事主體、民事行為、民事責(zé)任的邏輯確定了營利法人、決議、懲罰性賠償?shù)壬淌乱?guī)范，而有關(guān)商事登記、商業(yè)賬簿等一般性商事規(guī)定卻被排斥在外。這是按照傳統(tǒng)民事思維推演確定商事規(guī)范內(nèi)容的必然結(jié)果。其實，懲罰性賠償并不是傳統(tǒng)商法典的內(nèi)容，現(xiàn)代民法確定該規(guī)則更多的是出于民法對消費者的保護考慮。而決議在商法典中表現(xiàn)為主體制度的內(nèi)部法律行為，是通過規(guī)范成員的一系列權(quán)利，諸如投票、選舉以及其他程序性規(guī)定所確定的，是成員權(quán)行使的結(jié)果，并不需要從外部角度規(guī)范決議為法律行為。[29](p67-75)相比之下，荷蘭民法典在民事邏輯體系中考慮加入商事思維。諸如，傳統(tǒng)商法典主體制度中的商事登記、商業(yè)賬簿、成員權(quán)等內(nèi)容都規(guī)定在民法典主體制度之中，懲罰性賠償制度則放置在歐盟消費者權(quán)益指令中，并部分納入民法典合同和侵權(quán)行為中作為對消費者的特別保護。第三，民法典中商事規(guī)范獨特性的表達不同。中國《民法總則》以及民法典各分編（草案）按照民事思維只能簡單地歸整和增加邏輯之中的獨特性商事規(guī)范。如此，商事規(guī)范的獨特性大體上表達為民事特別規(guī)范。盡管荷蘭商法典的大部分內(nèi)容，諸如公司法、金融法、保險法、運輸法并不在傳統(tǒng)民法體系之中，但是新荷蘭民法典還是在潘德克吞的體系結(jié)構(gòu)中系統(tǒng)性地安排了商法典的內(nèi)容，實現(xiàn)了民商規(guī)范的統(tǒng)籌立法，消費者保護法以及勞動法也因此能夠融入民法典。此時，商事規(guī)范的獨特性表達為民商事基本規(guī)范。[30](p14-17)

但兩者的相同之處在于：第一，商事規(guī)范在市場經(jīng)濟發(fā)展中同化為一般性規(guī)范。隨著市場經(jīng)濟的確立和發(fā)展，《民法通則》《合同法》以及《物權(quán)法》中諸多傳統(tǒng)民法制度都經(jīng)歷了商法化的過程，商事規(guī)范與民事規(guī)范逐漸融合為同一規(guī)范。典型的如，采用德國概念體系的《合同法》在內(nèi)容上借鑒諸多國際和英美法系的商事合同立法，主要確定對商事合同的調(diào)整?！肚謾?quán)責(zé)任法》的二元歸責(zé)、市場價格計算方式等規(guī)定即是民商事同化的結(jié)果。嚴格地說，中國既有立法是商事規(guī)范一般化的產(chǎn)物，而不是民商合一立法的產(chǎn)物。荷蘭民法典立法時也大量吸收并轉(zhuǎn)化了特殊性商事規(guī)范，部分民商事規(guī)范同一化。以留置權(quán)為例，1838年商法典明確留置權(quán)的適用條件為主體之間存在商事來往即可，1992年民法典債法部分第52條、第626條以及財產(chǎn)法總則部分第290條即將商事留置權(quán)的條件作為留置權(quán)的一般性規(guī)定，明確在債務(wù)人遲延履行或不履行的情形下，債權(quán)人有權(quán)留置某一充分法律關(guān)系中的財產(chǎn)。[31](p318-322)

第二，民商事規(guī)范的具體差異始終存在。當(dāng)然，商事規(guī)范的一般化并不意味著民商事規(guī)范不再具有差異性。其實，無論立法層面的民商事規(guī)范如何統(tǒng)一，民商事所涉具體調(diào)整領(lǐng)域和調(diào)整規(guī)范都會存在差異。諸如，《民法通則》統(tǒng)一確定自然人和法人的主體制度，《合同法》統(tǒng)一規(guī)定民事合同和商事合同，《物權(quán)法》統(tǒng)一市場主體歸屬、利用關(guān)系，但商事主體、商事合同、商事留置等具體制度不會因此喪失獨特性。各種民商事法律制度均有自己的調(diào)整對象，這些法律均有各自的規(guī)則和體系。例如，民法典合同編草案中的贈與合同，物權(quán)編草案中的居住權(quán)等具體民事規(guī)則。因此，《民法總則》作為民商法的總則也不會讓民商事具體規(guī)范喪失獨特性。同樣地，荷蘭民法典中始終存在有關(guān)商事規(guī)范的具體規(guī)定以及基本認定標(biāo)準。因此，民商合一的民法典并未消除民商事規(guī)范的具體差異。例如，1838年商法典中并沒有土地保險制度的具體規(guī)范，由此1992年荷蘭民法典不動產(chǎn)制度中整合并確定了統(tǒng)一的土地保險規(guī)范，但保險合同章節(jié)中還是涉及了商事土地保險規(guī)則的具體差異。[27](p169)

第三，民商合一的民法典在內(nèi)容上表現(xiàn)出多層規(guī)范體系。中國和荷蘭民商合一的民法典中所涉及的民商事規(guī)范，都存在一般性民事規(guī)范、經(jīng)營者規(guī)范以及消費者規(guī)范三重規(guī)范體系。其一，一般性民事規(guī)范，為民法典的一般性規(guī)定。例如，法律行為、代理、侵權(quán)行為等一般性規(guī)則。此規(guī)范體系適用于所有的民商事法律主體；其二，經(jīng)營者規(guī)范，主要包括特別條款或鏈接條款。例如，不公平商業(yè)行為、商事合伙合同以及公司法等特別規(guī)定，以及“其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”等特別法鏈接規(guī)定。該規(guī)范體系適用于從事商事交易的經(jīng)營者或經(jīng)營者之間的法律關(guān)系；其三，消費者規(guī)范，即有關(guān)消費者的特別條款。例如，荷蘭民法典中有關(guān)歐盟消費者保護指令轉(zhuǎn)化的消費者買賣合同、消費者不合理負擔(dān)認定等相關(guān)規(guī)定。此規(guī)范體系適用于消費者與經(jīng)營者之間的法律關(guān)系。

盡管如此，中國民法典在立法上卻未完成多重規(guī)范體系的構(gòu)建。例如《公司法》中的成員權(quán)規(guī)則、表決機制、商業(yè)賬簿、商事登記等有關(guān)經(jīng)營者規(guī)范并沒有整合到營利法人之中。事實上，市場交易中的商事主體已經(jīng)無法脫離非商事主體（特別是消費者）而獨立存在。是以，民商事規(guī)范多重體系必須在民法典之中統(tǒng)一。問題在于，我國民法典民商合一立法整體上把民法作為私法一般法，商法作為民法的特別法。民商合一的結(jié)果是，商法成了民法的輔助。這正是我國立法中發(fā)生“民商不分”或“民商混同”現(xiàn)象的根本原因。可是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，大量商事規(guī)范同化為一般規(guī)范，一般性民商事規(guī)范共同構(gòu)成私法一般法，具體性民商事規(guī)范則共同構(gòu)成私法特別法。民法典現(xiàn)有的一般性民事規(guī)范以及特殊性商事規(guī)范本質(zhì)上只是一般條款與具體條款的關(guān)系。例如，民法典合同編（草案）中的商業(yè)特許經(jīng)營合同、合伙合同等特殊類型的商事合同在性質(zhì)上屬于民商事基本規(guī)范，只是相對于合同編一般規(guī)定而言是特別條款，同樣地贈與、租賃等民事合同也是特別條款，但是民商事合同之間就無所謂一般或特別的區(qū)分。

結(jié)語

20世紀80年代，由于缺乏立法經(jīng)驗，制定完整民法典的條件尚不成熟，先行制定單行法是當(dāng)時的選擇。到了21世紀，民商事立法以及理論、司法實踐都趨于成熟，制定民法典則成為現(xiàn)代發(fā)展的必然選擇。值得警惕的是，單行立法到民法典的路徑存在以下弊端：其一，混淆了構(gòu)成民法典的單行法與其他單行法之間的關(guān)系。民法典是基本法，構(gòu)成民法典單行法諸如《合同法》《物權(quán)法》也應(yīng)當(dāng)是基本法，其他單行法則是民法典的特別法，例如《擔(dān)保法》；其二，容易出現(xiàn)商事規(guī)范內(nèi)容零散化和結(jié)構(gòu)的去法典化。單行立法過程中部分商事規(guī)范被肢解納入，其他部分則被保留下來。例如傳統(tǒng)商法典中商主體和商行為的部分內(nèi)容被納入民法總則，但是有關(guān)商法典分編內(nèi)容則被保留為特別法，個別立法整合為民法典之后，原本商法典體系自然瓦解；其三，忽略傳統(tǒng)商法典中主要的商事規(guī)范，導(dǎo)致民法典排斥商法典的主要內(nèi)容。典型的如，我國民法典合同編（草案）以既有《合同法》為基礎(chǔ)自成法典體系，盡管其中確定零散的經(jīng)營特許合同、合伙合同、商事代理合同等規(guī)定，但關(guān)于保險合同、票據(jù)合同等規(guī)定被排斥在民法典之外，最終導(dǎo)致民法典分編草案中缺乏可供調(diào)整的特別商事關(guān)系的規(guī)范。如此一來，傳統(tǒng)商法典體系被肢解，但同時民法典對于商事規(guī)范又出現(xiàn)調(diào)整不足或不能。就此而論，《民法總則》乃至民法典只是在私法層面實現(xiàn)了民商事規(guī)范統(tǒng)一。然民商合一不是只在內(nèi)容上適當(dāng)增加商法規(guī)則，而是要根據(jù)商事活動的需要，實現(xiàn)民法與商法的體系化，這完全是由商法規(guī)則的特殊性決定的。荷蘭、意大利、瑞士以及俄羅斯民法典的民商合一，無一不是如此。殊言之，《民法總則》涵蓋民商事一般條款實質(zhì)上只是私法合一，民法典各分編涵蓋民商事具體條款實現(xiàn)商事規(guī)范的體系化和獨特性才是真正意義上的民商合一。因此，民商合一的民法典不僅是“單行法”的整合，更應(yīng)當(dāng)是“民商事單行法”的整合，另行制定《商事通則》也無濟于事。