劉 誠

一、現(xiàn)行法規(guī)范和問題

我國現(xiàn)行法規(guī)范中涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的主要有1985年制定并沿用至今的《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱為《繼承法》），①《中華人民共和國繼承法》將于2021年1月1日《中華人民共和國民法典》施行時(shí)廢止。和2002年制定并經(jīng)歷前后兩次修訂的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱為《農(nóng)村土地承包法》）。依照這兩部法律的規(guī)定，承包收益可以依法繼承，承包人死亡而承包期未滿的林地、“四荒”土地，②所謂“四荒”土地，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘，可由村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。可以交給其繼承人依照合同繼續(xù)承包。③見《繼承法》第4條，《農(nóng)村土地承包法》第32條、第54條。

從其行文上看，這兩部法律對于土地承包應(yīng)得的承包收益都明確規(guī)定了應(yīng)依照繼承法的規(guī)定繼承，但對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的表述卻顯得特別模糊，并因此在兩個(gè)問題上引發(fā)爭議：

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否具有可繼承性？

這兩部法律中所謂的“繼續(xù)承包”是不是就是“繼承”的意思？如果不是，那么立法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承是不是持否定的態(tài)度？

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人究竟是誰？

依照《農(nóng)村土地承包法》第3條規(guī)定，農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的“四荒”等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包；其第16條規(guī)定家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。依照這兩條規(guī)定，農(nóng)村土地有兩種承包主體：一是農(nóng)戶，即村集體內(nèi)部的家庭承包；另一種是村集體外的其他單位或個(gè)人。而《繼承法》中僅提到“個(gè)人承包”，此處的“個(gè)人”是否包含了后來的“農(nóng)戶”的概念，抑或僅指單個(gè)的自然人個(gè)體？另外，《繼承法》中所說的承包人和《農(nóng)村土地承包法》中所說的承包人的概念是否相同？

繼承是指在自然人死亡時(shí)，其法律規(guī)定范圍內(nèi)的的近親屬，按照死者生前所立的有效遺囑或者法律的規(guī)定，依法取得死者所遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的法律制度。①王利明主編：《民法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第377頁。如果農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是可繼承的，那么首先的問題就是被繼承人是誰。此外，依照繼承法原理，在被繼承人死亡時(shí)繼承發(fā)生。若土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利主體為農(nóng)戶，則須該農(nóng)戶內(nèi)部成員全部死亡才發(fā)生繼承；若為自然人個(gè)體，則該自然人個(gè)體的死亡時(shí)間即為繼承開始之時(shí)。被繼承人是誰也因此關(guān)系到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承何時(shí)發(fā)生的問題。所以，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利主體為誰的問題，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承如何展開關(guān)系重大。

二、問題分析

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否具有可繼承性？

1.爭議觀點(diǎn)

對這個(gè)問題學(xué)界有肯定說和否定說兩種學(xué)說。由于目前肯定說的理由多是對否定說的因應(yīng)，故此本文先行對否定說的觀點(diǎn)進(jìn)行闡明。

（1）否定說

否定說主張農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不具有可繼承性，歸納其主要理由如下：

首先，依文義解釋，《繼承法》和《農(nóng)村土地承包法》的立法本意為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不具有可繼承性。《繼承法》和《農(nóng)村土地承包法》都直接規(guī)定承包收益由繼承人“繼承”，而緊接其后對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)卻表述為由繼承人“繼續(xù)承包”，若立法本意即為允許繼承人繼承農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，則完全無需如此另做他語。②陳小君著：《農(nóng)村土地問題立法研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第205頁。因此，按照法律文義解釋，這里的本意應(yīng)該是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不具有可繼承性。

其次，土地承包經(jīng)營權(quán)的不可繼承性是由其權(quán)利屬性決定的，但其中又有兩種不同的思考：

其一認(rèn)為，依《繼承法》原理，繼承的客體是死者遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是權(quán)利人通過承包合同約定取得的對承包土地在有限期間內(nèi)的經(jīng)營管理權(quán)，本質(zhì)上屬于非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的非財(cái)產(chǎn)性屬性決定了其并非繼承權(quán)的客體，不具有可繼承性。③梁文書著：《繼承法及其配套新解新釋》，人民法院出版社2001年版，第284頁。

其二認(rèn)為，現(xiàn)代的繼承制度的核心是財(cái)產(chǎn)繼承，雖然具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)，但專屬于被繼承人，具有人身專屬權(quán)性質(zhì)不能流轉(zhuǎn)的權(quán)利，也不能發(fā)生繼承。④郭明瑞、房紹坤主編：《繼承法》，法律出版社2003年版，第85頁。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)恰恰表現(xiàn)出廣泛的人身權(quán)屬性，有學(xué)者稱之為“成員權(quán)”，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體必須具備農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份。在《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》）未出臺之前，在實(shí)務(wù)中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承始終被視為繼承“土地承包關(guān)系”的問題。對于“土地承包關(guān)系”，有學(xué)者主張其性質(zhì)是以承包合同設(shè)定的具有嚴(yán)格身份屬性的債權(quán)，要受到法律和承包合同的雙重限制，⑤同上，第91頁。不得流轉(zhuǎn)和繼承。

第三，如果肯定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，會導(dǎo)致土地細(xì)碎化，阻礙土地的規(guī)模經(jīng)營。受農(nóng)村傳統(tǒng)生育倫理觀念的影響，1980年嚴(yán)格的“一孩化”計(jì)劃生育政策導(dǎo)致農(nóng)村社會矛盾和沖突急劇加大，為緩和局面，從1984年開始在大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)實(shí)行“一孩半”政策，①“一孩化”是指“一對夫婦只允許生一個(gè)孩子”的計(jì)劃生育政策。“一孩半”是指“夫妻雙方或一方是農(nóng)村居民，其夫妻僅生育過一個(gè)女孩，可以生二胎”的彈性計(jì)劃生育政策。因此，農(nóng)村家庭子女一般在2名以上，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，即意味著原來有一戶承包經(jīng)營的土地將被分割為兩戶以上，這必然造成土地在分割后愈發(fā)狹小，無法形成現(xiàn)代農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，農(nóng)業(yè)成本居高不下。②劉信業(yè)：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期，第88～92頁。

第四，如果肯定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，會破壞農(nóng)民的社會保障制度?？梢韵胍?，如果繼承人為本村集體經(jīng)濟(jì)組織中的另一個(gè)家庭中的成員（已經(jīng)與原家庭“分戶”），會導(dǎo)致其擁有多份土地承包經(jīng)營權(quán)，享受數(shù)倍于本村其他村民的福利；如果繼承人是村外人員，則會“侵奪”成員利益。③劉保玉、李運(yùn)楊：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題探析》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第11頁。

（2）肯定說

肯定說主張農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有可繼承性，綜合其理由如下：

首先，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定了其具有可繼承性。2007年制定的《物權(quán)法》規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)。作為一項(xiàng)完整且合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其可繼承性是天然的。④張鈞：《土地承包經(jīng)營權(quán)繼承法律問題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第2期，第74頁。

其次，法律允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，繼承是流轉(zhuǎn)方式的一種。我國《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》以不完全列舉的方式規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)有哪些流轉(zhuǎn)方式。最高人民法院物權(quán)法研究小組的觀點(diǎn)認(rèn)為繼承也應(yīng)該屬于流轉(zhuǎn)方式之一。⑤黃松有主編、最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第386頁。

第三，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人的集體身份不會妨礙權(quán)利的繼承。從《農(nóng)村土地承包法》第36條來看，土地承包經(jīng)營權(quán)在本村內(nèi)部的流轉(zhuǎn)只需要向發(fā)包方備案即可，幾乎沒有限制。對于向農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，《農(nóng)村土地承包法》雖然規(guī)定了更多的限制條件，但仍然是允許的。因此所謂“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”的“人身屬性”，并非和承包者個(gè)人身份密切相連，而是和“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員”的集體身份密切聯(lián)系，并不會阻礙繼承的發(fā)生。⑥汪洋：《土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題研究》，載《清華法學(xué)》2014年第4期，第136頁。

第四，因?yàn)檗r(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能就剝奪農(nóng)民的繼承權(quán)，是對農(nóng)民的不公。家庭土地承包經(jīng)營權(quán)確實(shí)具有社會保障功能，但這種功能并非國家另外賦予，而是農(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員享受集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的應(yīng)有權(quán)利，這種權(quán)利的保障福利功能并不能否定其可繼承性。既然城市市民作為社會福利的“房改房”“福利房”可以繼承，那么對農(nóng)民得到的福利進(jìn)行限制不得繼承是不公平的，作為一項(xiàng)合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利就應(yīng)該能夠被繼承。⑦郭明瑞：《也談農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第17頁。

2.簡評

在2007年《物權(quán)法》出臺之后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承否定說關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)屬于非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利或是屬于債權(quán)的觀點(diǎn)無疑顯得陳舊和過時(shí)。主張肯定說的觀點(diǎn)雖也回答了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否因其人身屬性不可繼承，以及家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承可能給其社會保障性帶來的破壞性問題，但承包人必須具備農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的“集體身份”的要求即使不會導(dǎo)致完全否定繼承，也無疑會對繼承產(chǎn)生限制；而在駁斥繼承損害農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障功能的論述中，以強(qiáng)調(diào)“個(gè)體的公平”取代“整體的公平”的觀點(diǎn)也顯然較為牽強(qiáng)。對于合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是不是就一定可以成為遺產(chǎn)可以被繼承的問題，2020年5月頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）繼承編第1122條的規(guī)定已給出了否定的答案。①《民法典》第1122條規(guī)定，遺產(chǎn)是自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，但依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的遺產(chǎn)不得繼承。同時(shí)，肯定說也無法反駁以文本解釋方法解讀《繼承法》與《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)條文所得出的否定繼承結(jié)論，以及繼承可能導(dǎo)致土地細(xì)碎化阻礙規(guī)模經(jīng)營的否定理由。

另外，從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)肯定說和否定說的觀點(diǎn)交鋒來看，雙方爭議焦點(diǎn)主要集中在家庭承包的農(nóng)地其承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性上。對于以其他方式承包的“四荒”土地，對承包人的身份并無必須為本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員之限制，其取得完全遵循市場規(guī)則，在內(nèi)容上也基本不承載任何社會保障功能，作為一種較為單純的用益物權(quán)，其可繼承性爭議不大。

3.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有有限定的可繼承性

《繼承法》第4條和《農(nóng)村土地承包法》第32條原意究竟為何？可從當(dāng)時(shí)主持《繼承法》立法工作的王漢斌同志對草案的說明中一探端倪。在該立法說明中，王漢斌同志對《繼承法》第4條的立法本意進(jìn)行了詳細(xì)解說：“……關(guān)于承包權(quán)能否繼承問題，考慮到承包是合同關(guān)系，家庭承包的，戶主死亡，并不發(fā)生承包權(quán)轉(zhuǎn)移問題……有的如承包荒山植樹，收益周期長，承包期限長，承包人死后應(yīng)允許子女繼續(xù)承包。但是，這種繼續(xù)承包不能按照遺產(chǎn)繼承的辦法。如果按照遺產(chǎn)繼承的辦法，那么同一順序的幾個(gè)繼承人，不管是否務(wù)農(nóng)，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產(chǎn)是不利的”②《關(guān)于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050720171142.htm，下載日期：2020年3月20日。通過對該說明的分析可以探知以下意思：

（1）家庭承包的，戶主死亡并非承包人死亡，因?yàn)榧彝ド杏衅渌蓡T存在，作為承包單位并沒有發(fā)生消滅，所以承包權(quán)不會因此轉(zhuǎn)移。

（2）若承包人死亡，應(yīng)允許其子女繼續(xù)承包。若原承包主體為“家庭”，此中“子女”應(yīng)為原“家庭”以外之子女，即為已經(jīng)分戶獨(dú)立出去另行成立“家庭”的子女。

（3）允許承包人子女繼續(xù)承包的土地類型應(yīng)限于“荒山”“林地”，這是因?yàn)榇朔N土地類型的承包收益周期長，承包期限長，承包者還未收益有可能已經(jīng)死亡。若收回土地轉(zhuǎn)由他人承包并對原承包人子女進(jìn)行補(bǔ)償，多數(shù)情況未必能兩廂滿意。若不允許其子女享受前期投資將要產(chǎn)生的收益，將損害人們的承包積極性，并可能為盡快獲得收益對土地進(jìn)行掠奪性經(jīng)營，對土地產(chǎn)生破壞性的后果。

（4）立法者之所以在此另做他語，不言“繼承”而言“繼續(xù)承包”，是因?yàn)轭檻]到以下因素：其一，承包人可能要受到應(yīng)具備農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的條件限制；其二，若繼承人并非務(wù)農(nóng)，則可能導(dǎo)致土地改變農(nóng)業(yè)用途；其三，若同一順序的繼承人眾多，會進(jìn)一步加劇土地碎片化，不利于農(nóng)地的規(guī)模經(jīng)營，也會損害土地生產(chǎn)力。

綜上，以目的解釋和文義解釋方法來看，《繼承法》第4條并未明確否定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，而是因?yàn)轭檻]頗多無奈以“繼續(xù)承包”這一用語替代之。因此，若是在繼承法制度設(shè)計(jì)上能夠避免以上因素所發(fā)生損害，則“繼承”未必不可行。③如梁慧星教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第247條即對林地承包經(jīng)營權(quán)的繼承中涉及《繼承法》起草時(shí)顧慮的問題作出合理的方案設(shè)計(jì)。《繼承法》表述上的簡約和模棱兩可事實(shí)上為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可繼承性留下了解釋的余地。

此后的相繼立法，則無非蕭規(guī)曹隨。1991年《中華人民共和國水土保持法》第26條第4款（2010年修訂時(shí)刪除），1993年《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第13條第4款（2002年修訂時(shí)刪除），1995年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知》第6條（2016年失效）均曾作出承包人在承包期內(nèi)死亡，其繼承人可以繼續(xù)承包的類似規(guī)定。

2003年《農(nóng)村土地承包法》改變了之前立法中不符合“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”政策實(shí)施實(shí)際情形的“個(gè)人承包”用語，將農(nóng)村土地承包分為家庭承包的耕地、林地、草地以及以其他方式承包的“四荒”土地四種，明確了除“四荒”外，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體為農(nóng)戶，并對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。該法第32條針對家庭承包的林地，第54條針對以其他方式承包的“四荒”土地，確認(rèn)了如果發(fā)生土地承包人在承包期內(nèi)死亡的情形，其繼承人繼續(xù)履行承包合同。該規(guī)定與《繼承法》亦相吻合。①這兩種類型的土地承包均符合《繼承法》草案立法說明中的條件：“收益周期長，承包期限長”。學(xué)者多認(rèn)為這一規(guī)定確認(rèn)了此二種類型的土地承包經(jīng)營權(quán)具有可繼承性。②參見劉保玉、李運(yùn)楊：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題探析》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第12頁；郭明瑞：《也談農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第19頁。學(xué)界的這一觀點(diǎn)很快得到了實(shí)務(wù)界的回應(yīng)。2005年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，③最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/fztd/sfjs/2006-02/21/content_345201.htm，下載日期：2020年3月20日。被認(rèn)為是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承制度在司法實(shí)踐中得以突破和確立的重要一步。該司法解釋第25條再次強(qiáng)調(diào)了《農(nóng)村土地承包法》第32條、第54條所持立場。最高人民法院同年出版《農(nóng)村土地承包法律、司法解釋導(dǎo)讀與判例》一書，進(jìn)一步明確闡述了前述解釋第25條的“繼承”內(nèi)涵，指出針對家庭承包的林地，如果承包的家庭單位內(nèi)部成員均死亡，即出現(xiàn)了“絕戶”，則作為最后死亡的農(nóng)戶成員的繼承人，可以在余下的承包期內(nèi)繼承林地承包經(jīng)營權(quán)，對繼承人的身份不做要求。承包人有多個(gè)繼承人，應(yīng)選擇其中具備農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力的人繼續(xù)承包，并由其對其他繼承人給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。④黃松有主編：《農(nóng)村土地承包法律、司法解釋導(dǎo)讀與判例》，人民法院出版社2005年版，第376～382頁。而對于以其他方式承包的“四荒”土地，由于其承包人身份沒有限制，基本遵循市場流轉(zhuǎn)的規(guī)則，其繼承在法理上并無礙難。屆此，從學(xué)界到實(shí)務(wù)界均已認(rèn)可在一定土地類型范圍內(nèi)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是具備有限定的可繼承性的。

（二）誰是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人？

1.爭議觀點(diǎn)

關(guān)于誰是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利主體，亦存在爭議。

（1）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶

這種觀點(diǎn)由于有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，因此占有優(yōu)勢地位?！掇r(nóng)村土地承包法》第3條和第16條明確農(nóng)村土地除了不宜由家庭承包的“四荒”土地外，承包方為本集體的農(nóng)戶。所以對具有可繼承性的林地承包經(jīng)營權(quán)來說，戶主或者農(nóng)戶內(nèi)部其他部分成員死亡，并不發(fā)生繼承問題。只有在農(nóng)戶全部成員發(fā)生死亡的情況下才會產(chǎn)生繼承問題。繼承開始的時(shí)間應(yīng)以農(nóng)戶最后一名成員死亡時(shí)間為準(zhǔn)。需要進(jìn)一步斟酌的只是繼承人的范圍究竟應(yīng)該僅僅是農(nóng)戶中最后一名死亡的成員的繼承人，還是應(yīng)該包括農(nóng)戶內(nèi)部全部成員的繼承人？對于這個(gè)問題黃松有主編的《農(nóng)村土地承包法律、司法解釋導(dǎo)讀與判例》執(zhí)前一種意見，⑤同上。但也有部分學(xué)者傾向于后者，認(rèn)為更加符合繼承法的立法精神。⑥劉保玉、李運(yùn)楊：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題探析》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第12頁。

《繼承法》之所以會使用“個(gè)人承包”的概念，如前所述，則是因?yàn)楫?dāng)時(shí)尚未將家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制政策正式納入法律當(dāng)中，術(shù)語不嚴(yán)謹(jǐn)，不符合政策內(nèi)容和實(shí)際情況所致。這里所說的“個(gè)人”，指的是相對于“集體”的“個(gè)體”，大概相當(dāng)于其后《農(nóng)村土地承包法》中的“農(nóng)戶”。從《農(nóng)村土地承包法》開始，農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)人的法律表述就統(tǒng)一為“農(nóng)戶”。

（2）農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)利主體形式上是農(nóng)戶，實(shí)質(zhì)上為個(gè)人

這種觀點(diǎn)著眼于農(nóng)村土地承包實(shí)際情況的分析和對《農(nóng)村土地承包法》的具體條文作法意解釋。首先，其認(rèn)為由于農(nóng)村土地家庭承包的實(shí)際情況并非是以家庭（農(nóng)戶）為單位在一個(gè)村集體里面均分土地，而是以集體所有的土地總量除以集體全部成員數(shù)量的平均數(shù)，按照每個(gè)家庭（農(nóng)戶）的人口數(shù)來分配土地。家庭人口多的，承包土地也就多。因此承包土地的實(shí)際上是家庭中的成員個(gè)體，而不是以家庭做為一個(gè)整體來承包土地。①參見程宗璋：《關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的若干問題》，載《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2002年第7期，第56～63頁；楊立新主編：《民商法理論爭議問題——用益物權(quán)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第220頁；崔建遠(yuǎn)著：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心（下冊）》，清華大學(xué)出版社2011年版，第510頁等。其次，此觀點(diǎn)還分析了《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)條文，認(rèn)為農(nóng)村土地承包的著眼點(diǎn)始終都落在家庭成員個(gè)體身上，而非家庭整體。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定每個(gè)村民都可以平等承包本集體的土地；集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)將依法開墾的新地、依法預(yù)留的機(jī)動(dòng)地、依法收回和承包方依法自愿交回的土地承包給集體的新增人口；承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚或者離婚，在進(jìn)入新的集體經(jīng)濟(jì)組織取得新的承包地之前，原集體不得收回其原承包地。②參見《農(nóng)村土地承包法》第5條、第19條、第29條、第31條規(guī)定。這些規(guī)定都表明《農(nóng)村土地承包法》始終是以個(gè)人作為農(nóng)地家庭承包經(jīng)營權(quán)的實(shí)質(zhì)主體，而農(nóng)戶僅僅是形式上的主體。③韓志才著：《土地承包經(jīng)營權(quán)研究》，安徽人民出版社2007年版，第150～155頁。

2.簡評

從現(xiàn)行法規(guī)范體系來看，“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶”的判斷擁有明確的法律規(guī)定作為支持，即使是執(zhí)反對觀點(diǎn)的學(xué)者們曾報(bào)以希望的《民法典》，在其第11章《土地承包經(jīng)營權(quán)》中也并未改變承繼自《物權(quán)法》《農(nóng)村土地承包法》“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”的表述。④見《物權(quán)法》第124條，《農(nóng)村土地承包法》第1條，《民法典》第330條。雖然“農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)人形式上是農(nóng)戶，實(shí)質(zhì)上為個(gè)人”的判斷符合對法律條文進(jìn)行法意解釋的推導(dǎo)規(guī)則，但還需要在法律規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)做進(jìn)一步的闡釋與調(diào)適，以使得其和《農(nóng)村土地承包法》第16條“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶”之明確規(guī)定及基于此判斷業(yè)已形成的相關(guān)的規(guī)則體系不相沖突。

三、現(xiàn)行法立場——規(guī)則指引

綜上可知，對于土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)繼承問題，我國現(xiàn)行法規(guī)范的立場可以分析歸納如下：

第一，以其他方式承包的“四荒”土地的土地承包經(jīng)營權(quán)具有可繼承性，應(yīng)無疑義。對于以農(nóng)戶為主體的農(nóng)村土地家庭承包，戶主雖然死亡，農(nóng)戶作為承包單位并沒有消亡，承包權(quán)并不轉(zhuǎn)移。其他農(nóng)戶成員仍然可以繼續(xù)以農(nóng)戶的名義承包。土地承包經(jīng)營權(quán)是全體家庭成員準(zhǔn)共有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不是死亡的戶主的個(gè)人遺產(chǎn)，農(nóng)戶中的其他成員繼續(xù)承包也并非繼承。

第二，對于林地類型的家庭承包經(jīng)營權(quán)可以發(fā)生繼承，但所謂“承包人死亡”指農(nóng)戶內(nèi)的家庭成員全部死亡，即發(fā)生“絕戶”的情況，最后死亡的農(nóng)戶成員的繼承人可以在余下的承包期內(nèi)繼承林地承包經(jīng)營權(quán)；以個(gè)人（有的農(nóng)戶僅有單個(gè)成員）承包的，遵循同樣的規(guī)則；對繼承人的身份不做限制，只要求其中若有具備農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力的繼承人具有優(yōu)先權(quán)，并對其他繼承人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第三，非林地土地類型的家庭承包經(jīng)營權(quán)不能繼承。因此以家庭承包的耕地、草原、灘涂等，哪怕承包農(nóng)戶內(nèi)的全部成員都已死亡，即便還有“分戶”出去的具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的繼承人，甚至土地仍在承包期內(nèi)也不能繼續(xù)承包，而只能要求獲得承包收益。

四、“三權(quán)分置”下的土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的繼承問題

“三權(quán)分置”即是在農(nóng)村土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上，再從土地承包經(jīng)營權(quán)中分立出土地經(jīng)營權(quán)。在保障農(nóng)民土地收益的前提下促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，能夠避免因?yàn)橥恋刂贫葎×腋淖兘o農(nóng)民的生活和農(nóng)村社會帶來的損害，同時(shí)也能避免因我國地少人多造成的土地細(xì)碎化，推進(jìn)土地規(guī)模經(jīng)營，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，降低農(nóng)業(yè)成本，提高我國農(nóng)產(chǎn)品的競爭力。這對于我國農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收，建設(shè)新農(nóng)村和保障國家糧食安全具有重要意義。2014年中央“1號文件”首次提出“三權(quán)分置”的改革思路，并逐步明確和充實(shí)了其政策內(nèi)涵。同年11月修正《行政訴訟法》，“農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)”即首次入法。2018年《農(nóng)村土地承包法》修訂，通過法律完整確認(rèn)了“三權(quán)分置”農(nóng)地制度改革。2020年編撰的《民法典》也再次在物權(quán)編中確認(rèn)了“三權(quán)分置”制度。那么在“三權(quán)分置”模式下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題又會發(fā)生哪些規(guī)則演變？

就如所有權(quán)人從所有權(quán)中分離部分權(quán)能設(shè)立他物權(quán)，所有權(quán)稱謂仍然不變，當(dāng)土地承包經(jīng)營權(quán)人按照“三權(quán)分置”模式為他人設(shè)置土地經(jīng)營權(quán)后，循同理，土地承包經(jīng)營權(quán)的名稱也不應(yīng)發(fā)生改變?！巴恋爻邪鼨?quán)”的說法只不過是對“土地承包經(jīng)營權(quán)”完整名稱的簡略稱謂，在某些場合下以示區(qū)分于未發(fā)生土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之前的土地承包經(jīng)營權(quán)。“土地經(jīng)營權(quán)”分置后的土地承包經(jīng)營權(quán)人還是土地承包人，擁有耕地征收補(bǔ)償請求權(quán)、農(nóng)民承包地有償退出權(quán)，并因土地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立取得相應(yīng)的收益權(quán)、對土地經(jīng)營行為的監(jiān)督權(quán)等。這種狀態(tài)下的土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的法律屬性、對權(quán)利人的身份限制要求、所承載的對村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的經(jīng)濟(jì)保障功能都沒有發(fā)生改變。在法理上對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承造成礙難的相關(guān)因素并未因土地經(jīng)營權(quán)的分離發(fā)生變化。因此，無論是權(quán)能分離前還是權(quán)能分離后的土地承包經(jīng)營權(quán)，其在一定土地類型范圍內(nèi)的有限制的繼承的規(guī)則并沒有改變。

不同的是土地經(jīng)營權(quán)，該權(quán)利設(shè)置的目的就是通過權(quán)利分置，在確保農(nóng)民收益的前提下促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)。土地經(jīng)營權(quán)人可以通過租賃大量細(xì)碎化土地，實(shí)現(xiàn)土地的規(guī)模經(jīng)營。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”也因此解決了此前久久未能解決的土地細(xì)碎化問題。為實(shí)現(xiàn)這一目的，必須允許“資本下鄉(xiāng)”，因此除了對土地用途限制為必須是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營外，其權(quán)利主體并不受土地所在地的村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份限制，可以是外村村民、外地農(nóng)民，也可以是城市市民，或者是法人或者非法人組織等。此時(shí)的土地經(jīng)營權(quán)，亦完全秉承市場規(guī)則，并不承載對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的保障功能，權(quán)利人除了按照合同約定向土地承包權(quán)人交納租金，并按農(nóng)業(yè)用途利用土地，到期退還或續(xù)租土地外，并無其他限制。這樣的土地經(jīng)營權(quán)，是一項(xiàng)合法且純粹的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，和其他個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)別無二致，完全可以繼承。