汪義雙

(寧夏大學(xué) 法學(xué)院，銀川 750021)

一、問題的提出

在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，對民事權(quán)利與民事利益都要進(jìn)行保護(hù)可以說已經(jīng)成為了理論界與實(shí)務(wù)界的共識。但是，二者是否屬于同一價值判斷的層次還有待論證?？梢哉f，對權(quán)利與利益是否進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的問題由來已久，早在《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中就已引發(fā)了激烈的爭論。肯定說與否定說相持不下，雙方在此問題上均不落下風(fēng)，且各有理由。

從《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款①《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。的條文文義來看，并未區(qū)分權(quán)利和利益的保護(hù)，而是統(tǒng)一以“民事權(quán)益”稱之，由此可看出其偏向于權(quán)益等同保護(hù)模式。但是，針對該問題的爭議并未因該條款而得到平息，反而愈演愈烈，對理論與實(shí)務(wù)都造成了很大的困擾。特別是實(shí)務(wù)中的法官，在針對該條款的適用時，難以取舍，就算有明確的觀點(diǎn)，也可能難以說服敗訴之當(dāng)事人，這足以說明該條款在適用時的困境。

理論界有觀點(diǎn)建議在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)制定過程中放棄等同保護(hù)模式，改采權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式，以區(qū)分不同的行為類型。而在《民法典》頒布后，可以看到《民法典》第1165條第1款②《民法典》第1165條第1款：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。大體上依然沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定，只是增加了“造成損害的”五個字，但并未實(shí)質(zhì)上改變該條文適用上的疑義。因此，是否需要進(jìn)行區(qū)分保護(hù)以及如何進(jìn)行保護(hù)就成為了當(dāng)前問題的重點(diǎn)與難點(diǎn)，也勢必會影響到法律的適用與實(shí)踐中的效果。

二、侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍

在判斷某項(xiàng)權(quán)利或者利益是否應(yīng)該受到保護(hù)，并進(jìn)一步以權(quán)利義務(wù)對行為人與相對人進(jìn)行規(guī)制時，不僅涉及到權(quán)益的保護(hù)，也涉及到行為自由的保障。值得注意的是，此中的關(guān)鍵在于該項(xiàng)權(quán)利或者利益是否屬于保護(hù)的范圍。如果能夠得到肯定的回答，則對此類問題就可以在法律的層面上對此進(jìn)行規(guī)制；如果對其的回答是否定的，則該權(quán)利或者利益就不屬于法律的調(diào)整范圍，如實(shí)踐中產(chǎn)生的所謂“撫摸權(quán)”“親吻權(quán)”等。

從侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍而言，《民法典》第1164條③《民法典》第1164條：本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系?；境欣^了《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)所有因侵害民事權(quán)益而產(chǎn)生的民事關(guān)系都?xì)w其調(diào)整，體現(xiàn)了立法者的人文素養(yǎng)與高尚情懷，既符合現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢，也是對我國立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)；既回應(yīng)了理論界的探討，也關(guān)注了實(shí)踐中的需求，可以稱得上妥適。

就立法層面而言，《民法典》第1164條具有兩點(diǎn)意義：一方面，對《民法典》的各項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行了確認(rèn)，并在法律層面上對尚未形成權(quán)利的利益留下了一定程度的保護(hù)空間；另一方面，從對“民事權(quán)益”救濟(jì)的角度強(qiáng)調(diào)了此只是針對民事領(lǐng)域，對一般公法領(lǐng)域的權(quán)益則愛莫能助，也就是說，只要不屬于“民事權(quán)益”的范疇，則不屬于侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍。

三、對等同保護(hù)說的理解與反思

上文從侵權(quán)責(zé)任保護(hù)范圍的角度對《民法典》第1164條進(jìn)行相關(guān)闡釋，并進(jìn)一步加深了對“民事權(quán)益”的理解。民事權(quán)益一詞，顯然是對民事權(quán)利與民事利益的概括，那么接下來就有了一個難題：如何理解《民法典》第1165條第1款的規(guī)定？即如何理解“因過錯侵害他人民事權(quán)益”須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？換句話說，因過錯侵害他人權(quán)利與因過錯侵害他人利益是否應(yīng)作同一處理而都需要承擔(dān)民事責(zé)任？對這一問題的回答，就需要回到我們對于權(quán)益等同保護(hù)模式與權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式的探討上來。

(一)對等同保護(hù)說的理解

從關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的立法過程來看，等同保護(hù)說受到立法者與學(xué)者們的青睞，來源于對法國模式的借鑒④《法國民法典》第1382條規(guī)定：任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償。。法國模式采取“全面的一般條款”，擴(kuò)大了侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍，使其不限于權(quán)利，具有高度的濃縮性。并且相信通過法官自由裁量權(quán)的行使，又能使侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍與時俱進(jìn)[1]。等同保護(hù)模式無疑因?yàn)槠涓叨鹊某橄笮远哂袃?yōu)勢，通過這樣的模式，可以對權(quán)利與權(quán)益進(jìn)行較為全面的保護(hù)，其立法初衷是值得肯定的?？梢哉f，立法者對該條款體現(xiàn)出來的自信依然存在，直至《民法典》的頒布也未改變此種立法態(tài)度，在立法模式的選擇下，最終等同保護(hù)說占據(jù)了上風(fēng)。贊成采用等同保護(hù)說主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

1.權(quán)利與利益無法區(qū)分

從立法現(xiàn)狀來看，我國采取的是權(quán)利與利益的等同保護(hù)模式，就此，制定《侵權(quán)責(zé)任法》主要負(fù)責(zé)人全國人大法工委副主任王勝明就曾對該模式表明了態(tài)度：由于權(quán)利與利益無法明確區(qū)分，因此對民事權(quán)利與民事利益不作區(qū)分保護(hù)[2]。這樣的看法的確也普遍存在，并且認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)就是利益，權(quán)利和利益之間也不可能界限明晰，存在著不斷轉(zhuǎn)變的可能。

2.與契約責(zé)任的保護(hù)范圍作同樣的考量

面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象，新鮮事物層出不窮，法律保護(hù)的范圍也在不斷擴(kuò)張，而這也反映在侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的保護(hù)范圍上，二者都有擴(kuò)大的趨勢。既然契約責(zé)任的保護(hù)范圍不區(qū)分權(quán)利和利益，那么侵權(quán)責(zé)任也不應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，以達(dá)體系上之周全。這個觀點(diǎn)也成為了支持等同保護(hù)說的一個重要理由。

(二)對等同保護(hù)說的反思

毫無疑問的是，等同保護(hù)說因其已經(jīng)反映在法條文義上，確實(shí)具有天然內(nèi)在的優(yōu)勢，但不能因?yàn)槠渚哂幸欢ǖ膬?yōu)勢就值得肯定，并且也不代表其立場就足可說服其他立場。要想得到一個較為圓滿的結(jié)果，就需要對既有的模式進(jìn)行反思。贊成等同保護(hù)說的立場固有所據(jù)，但是總體來說，其觀點(diǎn)也有許多值得商榷之處。

1.權(quán)利與利益并非無法區(qū)分

認(rèn)為權(quán)利與利益無法得到明確區(qū)分的觀點(diǎn)不能阻礙權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式的應(yīng)用，換句話說，只要有方法能夠證明權(quán)利與利益確實(shí)可以區(qū)別，那么該觀點(diǎn)的立場即不攻自破。不能因?yàn)橐粫r難以找到合適的方法，就否認(rèn)該模式的正當(dāng)性。具體理由將在下文進(jìn)行探討。

其次，認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)就是利益的觀點(diǎn)也并不能否認(rèn)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分的可行性。應(yīng)該承認(rèn)的是，權(quán)利的內(nèi)容確實(shí)包含利益，但是權(quán)利與利益并不能強(qiáng)行混淆，以致誤用。利益是目的，權(quán)利是維護(hù)利益的手段之一。需要注意的是，從義務(wù)的角度也可以作為一種手段從而維護(hù)利益[3]。因此不能將手段與目的混為一談，以偏概全。

2.侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的保護(hù)范圍不能等同看待

契約責(zé)任的保護(hù)范圍不對權(quán)利與利益進(jìn)行區(qū)分的結(jié)論并不能合理證明侵權(quán)責(zé)任保護(hù)范圍中也不需對權(quán)利與利益進(jìn)行區(qū)分，這完全是兩個不同的方面，因?yàn)槎叩呢?zé)任基礎(chǔ)完全不同。

契約責(zé)任屬于意定之債，是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，違反了約定的義務(wù)，就需要為此付出代價；而侵權(quán)責(zé)任屬于法定之債，系違反法定義務(wù)之結(jié)果。以純粹經(jīng)濟(jì)損失為例，契約責(zé)任原則上對此進(jìn)行必要的保護(hù)，對這種利益進(jìn)行保護(hù)不會損害行為自由，因此乃當(dāng)事人自由約定之結(jié)果，當(dāng)事人于訂約時已有預(yù)期，并且保護(hù)的主體是特定的契約相對人，更不會有訴訟泛濫之虞。但是在侵權(quán)責(zé)任中一般不會對純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行保護(hù)，責(zé)任基礎(chǔ)完全不同于契約責(zé)任。這也足以說明，不能將侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的保護(hù)范圍等同看待，“契約責(zé)任的保護(hù)范圍不區(qū)分權(quán)利和利益，那么侵權(quán)責(zé)任也不應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分”的觀點(diǎn)缺乏足夠的理論支撐，不應(yīng)該采用。將不同的責(zé)任進(jìn)行比較時，必須把握責(zé)任的基礎(chǔ)，抓住主要矛盾，對厘清問題的爭點(diǎn)甚有助益。

3．不區(qū)分權(quán)利與利益的保護(hù)會導(dǎo)致權(quán)益的泛化

從《民法典》第1165條第1款規(guī)定的文義來看，沒有對權(quán)利與利益的保護(hù)進(jìn)行區(qū)分，似乎權(quán)益等同保護(hù)說站得穩(wěn)腳跟。但是，理解與適用法律采用文義解釋也并不是唯一參考工具。按等同保護(hù)說的觀點(diǎn)來理解，則極易使權(quán)益保護(hù)泛濫化，讓良好的立法目的因文義的機(jī)械理解而無法得到正確地貫徹。一旦將這樣的觀點(diǎn)適用于司法實(shí)踐當(dāng)中，則那些本無法得到侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的利益將以權(quán)益之名蜂擁而至，爭議不止，訴訟不休。這令行為自由與法益保障之間的價值衡量也有失偏頗，使權(quán)利與權(quán)益的保護(hù)不能得到正確地區(qū)分，行為人動輒得咎，難謂妥善。

四、為權(quán)益區(qū)分保護(hù)說正名

如上所言，等同保護(hù)說的理由并不牢靠。隨著《民法典》的問世，從立法論的角度進(jìn)行解決顯然不是明智之舉，但可以從解釋論的角度來為權(quán)益區(qū)分保護(hù)說正名。權(quán)益區(qū)分保護(hù)的思想主要來源于《德國民法典》，其第823條、第826條分別確立了三種侵權(quán)行為類型，區(qū)分了權(quán)利與利益的不同保護(hù)構(gòu)成要件，即侵犯權(quán)利、違反法定義務(wù)與故意違背善良風(fēng)俗。三者之間有著內(nèi)在的互動與聯(lián)系，將權(quán)利與利益的保護(hù)納入其中又有著不同的論證模式，可謂妥當(dāng)。權(quán)益區(qū)分保護(hù)說雖有其內(nèi)在的優(yōu)勢，但將權(quán)利與利益進(jìn)行區(qū)分的依據(jù)在哪里，有什么理論意義與現(xiàn)實(shí)意義，如何納入現(xiàn)行法的規(guī)定，則是需要進(jìn)一步探討的問題。

(一)權(quán)益區(qū)分說的理論依據(jù)

侵權(quán)責(zé)任中權(quán)利與利益無法進(jìn)行明確區(qū)分的觀點(diǎn)，一直受到學(xué)界的詬病，認(rèn)為這個理由并不充分。實(shí)際上，理論上對權(quán)利與利益進(jìn)行區(qū)分的嘗試從未間斷，并且成效顯著。值得注意的是于飛教授的觀點(diǎn)，其認(rèn)為權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式既然來源于德國模式，則應(yīng)該從德國法中去尋求思想的源泉，并對權(quán)利提出了三點(diǎn)分析特征。針對受害人一方而言，侵權(quán)責(zé)任中的權(quán)利應(yīng)具有歸屬效能與排他效能；針對加害人而言，應(yīng)具有社會典型公開性的特征[4]。筆者對此深表贊同，該區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)全面展現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中權(quán)利與利益的區(qū)別，是對權(quán)益區(qū)分說最有力的支撐。首先以所有權(quán)的特征為突破口，提出歸屬效能與排他效能。前者是對權(quán)利歸屬的確定性而言的，凡是權(quán)利都有明確的利益內(nèi)容，那些利益內(nèi)容并不確定的“權(quán)益”，并不能視為侵權(quán)責(zé)任中的權(quán)利；后者是針對排除他人干涉而言的，任何其他主體都必須尊重這項(xiàng)權(quán)利。從加害人的角度提出社會典型公開性的特征，這是對權(quán)利法律地位的確定，又將雖已權(quán)利之名冠之，但并不受侵權(quán)責(zé)任中有關(guān)權(quán)利模式保護(hù)的“權(quán)利”排除在外，最具代表性的就是債權(quán)，這樣既避免了責(zé)任的泛濫，又平衡了個人的行為自由。

(二)權(quán)益保護(hù)與行為自由之間的權(quán)衡

在整個侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，其法政策根基與核心要義不僅在于維護(hù)受害人的法益，實(shí)現(xiàn)損害填補(bǔ)的功能，而且還在于必須兼顧行為人的自由，否則就不用有免責(zé)事由、過錯歸責(zé)原則等的相關(guān)規(guī)定，直接規(guī)定有損失者須賠償即可。正因?yàn)樵凇胺o禁止即自由”的理念下，規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的行為模式，從而在反面意義上確認(rèn)和保障行為人的個人自由。在侵權(quán)責(zé)任中，不可避免地會有權(quán)益保護(hù)與行為自由兩者發(fā)生沖突的情形，這時應(yīng)該立足于整個侵權(quán)責(zé)任的價值理念，實(shí)現(xiàn)兩者之間的調(diào)和與平衡。

在侵權(quán)責(zé)任中，權(quán)益區(qū)分保護(hù)說將權(quán)利與利益進(jìn)行區(qū)分，分別適用各自的構(gòu)成要件，實(shí)現(xiàn)權(quán)利與利益的不同保護(hù)，權(quán)衡了權(quán)益保護(hù)與行為自由，值得重視。將一般侵權(quán)條款的適用區(qū)分為三個行為類型，對權(quán)利予以嚴(yán)密的保護(hù)，針對不確定的利益，則在特殊情況下予以嚴(yán)格保護(hù)，只有當(dāng)行為人違反法定義務(wù)、故意違背善良風(fēng)俗侵害受害人利益時，對行為人自由的保護(hù)應(yīng)讓位于權(quán)益保護(hù)。反之，在其他情形則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)行為自由，對受害人的利益不予保護(hù)。通過權(quán)利與利益的區(qū)分，明確了三種行為類型，對行為人的行為提供指引，以此實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由之間的平衡。

(三)權(quán)益區(qū)分保護(hù)說的實(shí)踐需求

如果采納等同保護(hù)說的解釋論，由于其屬于一般概括條款，具有高度的抽象性，法官擁有較大的自由裁量權(quán)。這對法官的自身法律素質(zhì)提出了更高的挑戰(zhàn)和要求，在司法現(xiàn)狀下，顯然還無法達(dá)到理想的局面，極易造成法官自由裁量權(quán)的濫用，甚至造成同案不同判的矛盾，無法滿足公平與正義的需要。

基于以上的判斷，只有采取權(quán)益區(qū)分保護(hù)說才能夠滿足實(shí)踐的需求。將一般侵權(quán)條款區(qū)分為對權(quán)利與利益不同的保護(hù)模式，能夠?yàn)榉ü偬峁┮惶淄暾呐袛嗷鶞?zhǔn)，在適用過程中既發(fā)揮了法官行使自由裁量權(quán)的積極性與創(chuàng)造性，又避免了同案不同判的境地，體現(xiàn)出司法的公信力。

值得注意的是，最高人民法院的法官在適用一般侵權(quán)條款時，也傾向于將行為類型具體化和明確化，并且認(rèn)為已經(jīng)“歷史地走向了類似于德國模式的解決方法”，并指出要在以后的司法實(shí)踐中繼續(xù)堅持[5]。這已經(jīng)足以體現(xiàn)權(quán)益區(qū)分保護(hù)說在我國不僅有著充分的實(shí)踐需求，而且一直有著廣泛的適用基礎(chǔ)。應(yīng)該可以自信地說，權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式在侵權(quán)責(zé)任中的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出欣欣向榮的局面，并將繼續(xù)鞏固與發(fā)展。

五、權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式在《民法典》中的解釋適用

權(quán)益區(qū)分保護(hù)具有可行性與正當(dāng)性并不必然代表此保護(hù)模式符合當(dāng)前的立法規(guī)定。在立法過程中，等同保護(hù)說與區(qū)分保護(hù)說之間采用何者為好，立法機(jī)關(guān)最終選擇了前者。那么，當(dāng)前者不適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要時，如何將后者納入現(xiàn)行法的規(guī)定之中，這是法學(xué)方法論所要解決的問題。

從文義解釋來看，《民法典》第1165條第1款的規(guī)定顯然沒有區(qū)分權(quán)利與利益的保護(hù)，只要行為具有過錯，就需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。若將王勝明副主任的態(tài)度理解為歷史解釋，則運(yùn)用歷史解釋的方法的結(jié)果仍然沒有對權(quán)利與利益進(jìn)行區(qū)分。這也在一定程度上可以說明，立法機(jī)關(guān)在立法過程中，沒有將受害人與加害人之間的利益進(jìn)行充分的衡量，導(dǎo)致該款的適用范圍過廣，從而產(chǎn)生了法律漏洞，應(yīng)該進(jìn)行目的性考量，以目的性限縮的方式對該法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)[6]。限縮排除的情形則包括：(1)行為人因過失損害他人利益，并且沒有違反法定義務(wù)時，不須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；(2)行為人因故意損害他人利益，但不違背善良風(fēng)俗或者法定義務(wù)，不須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

通過目的性限縮的方法對該款的適用范圍予以限制，這是有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的立法目的所決定的，得出的結(jié)果也是妥善的，這時權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式在《民法典》中的解釋適用也是正當(dāng)可行的。解決了這個問題，就等于掃清了法律適用上的障礙，實(shí)現(xiàn)了為權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式正名的目標(biāo)。

六、結(jié)語

在侵權(quán)責(zé)任中對權(quán)利和利益的保護(hù)模式進(jìn)行區(qū)分，這是貫徹關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的立法目的與法政策的最佳選擇與重要路徑，平衡了保障受害人權(quán)益與維護(hù)加害人行為自由之間的關(guān)系，調(diào)和了二者之間的矛盾與沖突。可以說，權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式在侵權(quán)責(zé)任中的適用不僅滿足當(dāng)前的實(shí)踐需求，并且具有理論與實(shí)踐的雙重意義，既豐富了侵權(quán)責(zé)任的既有內(nèi)涵，又有利于調(diào)動法官在案件中的積極性與能動性，使法律的適用效果得到充分展現(xiàn)。

雖然在立法論上傾向于等同保護(hù)模式，但是通過解釋論的范疇，將權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式納入《民法典》第1165條第1款的解釋適用也是十分可行的。通過目的性限縮，認(rèn)為：行為人因過失損害他人利益，并且沒有違反法定義務(wù)時，不須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；行為人因故意損害他人利益，但不違背善良風(fēng)俗或者法定義務(wù)，不須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就充分說明了法學(xué)方法論的作用與意義。可以說，在彌補(bǔ)民法典的缺陷或者填補(bǔ)民法典的漏洞方面，法學(xué)方法論的應(yīng)用居功至偉，并通過這樣的方式，持續(xù)地推動民法典的實(shí)施。