王宇松

（安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241002）

中國經(jīng)濟經(jīng)過長時期快速發(fā)展，已進入一個全面轉型升級的關鍵時期，當前我國又面臨美國發(fā)起的貿易戰(zhàn)壓力，不斷改善營商環(huán)境，提升企業(yè)信心，對推動我國經(jīng)濟整體成功轉型升級和最終打贏貿易戰(zhàn)，具有十分積極的作用。2019年10月22日《優(yōu)化營商環(huán)境條例》正式頒布，又將提升營商環(huán)境推上了一個新的高度。過去，在法律層面，學者們更多喜歡從民商法、行政法角度研究如何推動營商環(huán)境改善，從經(jīng)濟法角度研究這一問題還沒有得到應有重視，加上經(jīng)濟法本身基礎理論研究和制度設計存在不足，影響了經(jīng)濟法在我國營商環(huán)境改善上本應發(fā)揮的巨大作用，這與經(jīng)濟法在當代經(jīng)濟社會中的地位和作用是不匹配的。本文將嘗試從經(jīng)濟法權利體系重塑的角度，探究如何發(fā)揮經(jīng)濟法在改善我國營商環(huán)境上的作用。

一、重塑經(jīng)濟法權利體系改善營商環(huán)境的必要性

經(jīng)濟法是締造和維護市場秩序的基本法，也是營造和維持良好營商環(huán)境的基本法。經(jīng)濟法權利體系構建得科學與否，會直接影響營商環(huán)境的好壞。

（一）經(jīng)濟法是營造和維持良好營商環(huán)境的基本法。

營商環(huán)境涉及經(jīng)濟要素、社會要素、政治要素和法律要素等各個方面。在當代經(jīng)濟化的社會里，社會關系往往嵌入在經(jīng)濟關系之中，[1](p129)政治國逐步演化成經(jīng)濟國，企業(yè)替代家庭成為社會財富的最主要創(chuàng)造者，[2](p69-70)熟人社會被不斷打破、契約化社會得以廣泛建立，使得法律要素對經(jīng)濟要素、社會要素和政治要素的影響力越來越大，成為塑造和改善其他要素最為重要的手段，進而成為營造良好營商環(huán)境中最為基礎性和決定性的影響要素。

對良好營商環(huán)境有迫切需求的國家，都是以市場經(jīng)濟為主導的國家。而真正意義上的市場經(jīng)濟國家，其資本類財產(chǎn)一般都占據(jù)該國財富總量的一半以上，資本類財產(chǎn)的有效運行對該國財富的增長起決定性作用。因而，良好營商環(huán)境的營造，就是建立最適宜資本類財產(chǎn)功能實現(xiàn)的市場經(jīng)濟法治運行環(huán)境?，F(xiàn)有的實踐和理論都驗證了，企業(yè)是資本類財產(chǎn)有效運行的最理想載體。[3](p44-64)而企業(yè)主要靠企業(yè)家來運營，如張維迎和盛斌早年曾合著了《論企業(yè)家：經(jīng)濟增長的國王》來論證企業(yè)家在企業(yè)有效運行中的卓越貢獻。[4]奧地利學派也一直堅持企業(yè)家精神是企業(yè)發(fā)展的核心推動力。從這個意義上來說，良好營商環(huán)境的建立，就是在遵循資本類財產(chǎn)運行規(guī)律和尊重企業(yè)家精神發(fā)揮的基礎上建立的市場經(jīng)濟法治運行環(huán)境。

盡管各國學界對經(jīng)濟法的定義各不相同，但從財產(chǎn)法角度，可以將其視作系統(tǒng)規(guī)范和促進建立在交換價值基礎上的資本財產(chǎn)權整體有效運行的新型財產(chǎn)法。[5](p154-155)一國通過一系列經(jīng)濟法制度的建立和實施，將資本類財產(chǎn)“G—W—G′”的整個運行過程置于法律規(guī)范體系之中，依照其運行規(guī)律，將其運行中的正負外部性內化為相應的權利義務，在公平正義的框架內，依據(jù)人們在資本類財產(chǎn)占有、使用、處分、收益環(huán)節(jié)中的需要，進行權利義務配置，進而將資本類財產(chǎn)法權化為資本財產(chǎn)權，以確定和說明不同經(jīng)濟單位在資本類財產(chǎn)運行的各環(huán)節(jié)中可以協(xié)作和競爭的方式。[6](p9)同時經(jīng)濟法也是保障企業(yè)家精神得以充分發(fā)揮的基本法，通過對資本類財產(chǎn)整個運行過程中各主體間權利義務內容的合理配置，特別是政府的必要協(xié)助，保障企業(yè)家精神充分自由發(fā)揮，讓資本類財產(chǎn)的增殖功能實現(xiàn)最大化。費肯杰曾指出，在經(jīng)濟法中，人們總是縈懷于兩種保護的需要：一為“企業(yè)家”的保護需要，其欲立事功而謀發(fā)展；一為“消費者”的保護需要，其期冀被供給。經(jīng)濟法必須在這兩個軌道上行駛。[7](p15)在當今財產(chǎn)普遍資本化的經(jīng)濟社會環(huán)境下，經(jīng)濟法也就成為各國營造和維護良好營商環(huán)境的基本法。營商環(huán)境較好的經(jīng)濟發(fā)達國家，不管其形式意義上的經(jīng)濟法表現(xiàn)如何，其實質意義上的經(jīng)濟法權利理論和制度體系都較為科學完善，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中也都得到了有效運行。提升一國經(jīng)濟法權利理論研究水平，優(yōu)化其經(jīng)濟法制度體系和運行機制，已成為一國改善營商環(huán)境的有效途徑。

（二）我國現(xiàn)有經(jīng)濟法權利體系對營商環(huán)境的不利影響。

改革開放以來，我國逐步建立起了自己的經(jīng)濟法制度體系，經(jīng)濟法理論也得到了蓬勃發(fā)展。雖然市場經(jīng)濟社會的有序高效運行離不開政府，但我國的經(jīng)濟法制度和理論是在計劃經(jīng)濟環(huán)境下建立起來的。老一輩立法者和研究者大多深受計劃經(jīng)濟思想的影響，對資本類財產(chǎn)在經(jīng)濟法制度和理論形成中的作用關注不夠，加之傳統(tǒng)行政權主導一切的制度慣性和文化觀念導向，使得我國的經(jīng)濟法制度和理論充斥著行政權力主導的色彩。如學者們提出的無論是“需要國家干預說”“國家協(xié)調關系說”“國家調節(jié)說”，還是“調制說”“縱橫統(tǒng)一說”等理論，都不同程度賦予政府在經(jīng)濟運行中過多的介入權力，偏向一個以政府權力為本位的理論體系。

但政府權力的運行主要追求的是一種行政管理上的“控制權收益”，官僚們長期以來都以保護其自身組織權限和資源為主要目標。[8](p214)為實現(xiàn)此目標，他們會設立大批官僚，在生產(chǎn)者背后胡作非為，使自己受益，他人蒙受損害，導致經(jīng)濟運行效率低，[9](p34)還容易滋生腐敗。這與資本類財產(chǎn)運行和企業(yè)家精神追求的“利潤收益”是格格不入的，它們遵循的是兩套完全不同的運行邏輯。在這種行政權力主導乃至泛濫成災的經(jīng)濟法制度體系和政商關系下，違背資本類財產(chǎn)運行規(guī)律和阻礙企業(yè)家精神發(fā)揮的行政干預，總會以各種形式廣泛存在著，導致我國的營商環(huán)境曾一度不盡如人意。近幾年，在黨和政府簡政放權改革推動下，營商環(huán)境開始好轉。但是，如果沒有科學的理論引導和制度保障，這一大好形勢就難以持久，因此，需要建立起一套科學的理論體系和制度機制，長期有效地防范行政權力對資本類財產(chǎn)運行和企業(yè)家精神發(fā)揮的過多不當干預。黨的十九屆四中全會也再次強調，要“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用”，“強化對權力運行的制約和監(jiān)督”。

以權力制約權力，最符合權力制約的內在作用機理要求。在權力與權利的關系中，權力被認為是由權利派生而出的，用于保護權利之用，以讓權利長出牙齒，防范其他權力之侵害。[10](p119-149)在當今市場化經(jīng)濟社會中，作為建立和維持良好營商環(huán)境的經(jīng)濟法，在遵循資本類財產(chǎn)運行規(guī)律和尊重企業(yè)家精神發(fā)揮的基礎上，建立和完善經(jīng)濟法中的權利體系，讓資本財產(chǎn)權所有者和企業(yè)家擁有實實在在的權利，進而派生出實實在在的權力，以防范各種權力的不當干預和侵害，是建立和維持良好營商環(huán)境最便捷、最根本的長效機制。在權利觀念還沒有被充分植入政府運行體系之中，而權力觀念仍泛濫成災的我國，這一權力制約機制的構建就顯得尤為重要。而且，堅守權利本位地位，以權利體系作為部門法的基礎性骨架，也是當今各國理論界的共識和立法部門的普遍做法，是人類文明長期發(fā)展的智慧結晶。[11](p20)

但我國當前的經(jīng)濟法表現(xiàn)出的是一個以行政權力為基礎性骨架的權力本位的理論和制度體系。以當前較有影響力的“調制說”為例，該理論將經(jīng)濟法主體分為調制主體和調制受體兩大類。調制主體享有宏觀調控權力和微觀規(guī)制權力，調制受體有依法接受調制的義務，在其基礎上享有自由經(jīng)營權、公平競爭權、不受非法調制權和獲取調制信息權。[12](p80-88)在“調制主體—調制受體”的結構安排下，單從語言表述看，調制主體的政府及其工作人員已在權力配置上處于一種絕對的主動和支配地位。而調制受體，雖然被賦予自由經(jīng)營權、公平競爭權、不受非法調制權和獲取調制信息權，暫不說這些權利間缺少內在的邏輯關聯(lián)性，僅“依法接受調制的義務”一項就可將這些權利擊得粉碎。這種結構安排顯然是行政法中“行政主體—行政相對人”的翻版，無意中就將市場、企業(yè)和企業(yè)家置于政府權力的主導之下。在我國當前行政權力還在籠子邊緣游離的情形下，無疑會給政府及其工作人員濫用權力帶來便捷和誘惑，現(xiàn)實經(jīng)濟生活也驗證了這一擔憂。這給資本類財產(chǎn)按規(guī)律運行和企業(yè)家充分發(fā)揮企業(yè)家精神帶來了阻礙，不利于良好營商環(huán)境長效機制的建立。

可見，我國當前的經(jīng)濟法權利理論構建和制度設計至少存在兩大缺陷：一是沒有擺脫以政府權力為基礎骨架的路徑依賴，將企業(yè)和企業(yè)家的權利安排置于整個權利體系中的從屬地位，無法有效抗衡政府權力形式多樣地侵襲，也違背了現(xiàn)代社會以權利為骨架構建部門法的基本要求；二是沒有遵循資本類財產(chǎn)“G—W—G′”的運行規(guī)律，導致各權利間缺少邏輯性，難以形成體系，也不利于經(jīng)濟法制度體系構建。這兩大缺陷，不論從當前，還是長遠來看，都會給我國營商環(huán)境的實質性改善和維持帶來多重不利影響。因此，要根本、持久地改善我國的營商環(huán)境，需要在遵循資本類財產(chǎn)運行規(guī)律和企業(yè)家精神的前提下，重塑我國的經(jīng)濟法權利體系，以完善我國的經(jīng)濟法權利理論和制度設計。

二、重塑經(jīng)濟法權利體系應遵循的一般邏輯要求

從財產(chǎn)法角度重塑經(jīng)濟法權利體系，既需要尊重資本類財產(chǎn)自身的運行規(guī)律和企業(yè)家精神，還需要遵循一般財產(chǎn)權運行的普遍性規(guī)律和價值目標追求，其邏輯要求可以大致具體化為四個方面。

（一）資本運行總公式的邏輯要求。

按照資本運行總公式“G—W—G′”，資本類財產(chǎn)要實現(xiàn)財富增殖功能，需要一個完整的運行流程。其中任何一個環(huán)節(jié)運行受阻，都可能導致資本整體運行不暢，乃至終止運行，影響其功能的實現(xiàn)。因此，需要給資本類財產(chǎn)運行過程中的每一個環(huán)節(jié)配置必要的權利。

按照“G→W→G′”的運行順序，一是要配置給一般自用類財產(chǎn)所有者將其財產(chǎn)轉化成資本類財產(chǎn)和進入各類市場的權利。主要表現(xiàn)為企業(yè)設立、登記行為的自由，以及各類投資領域的準入權利；二是配置給企業(yè)必要的自主組織生產(chǎn)經(jīng)營的權利。資本類財產(chǎn)借助生產(chǎn)使用價值這一媒介來實現(xiàn)交換價值，如何生產(chǎn)、生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少成為資本類財產(chǎn)功能實現(xiàn)的一個關鍵性環(huán)節(jié)。這一權利的內容主要表現(xiàn)為各種自主生產(chǎn)組織和經(jīng)營管理的權利；三是配置給企業(yè)公平競爭的權利。公平地與其他經(jīng)營者和消費者競爭，將自己的商品在市場中銷售出去以實現(xiàn)交換價值。這是資本財產(chǎn)類財富增殖功能實現(xiàn)的又一關鍵環(huán)節(jié)，馬克思稱其為“驚險的一躍”；四是配置給企業(yè)獲取扣除各項成本后的剩余價值的權利。獲取剩余價值實現(xiàn)財富增殖是資本類財產(chǎn)的最終使命，也是資本財產(chǎn)權所有人創(chuàng)造社會財富的動力所在。因此，為了保障資本類財產(chǎn)整體有效運行，在財產(chǎn)法視角下，經(jīng)濟法的權利體系至少應包括四項基本權利：市場準入權→自主經(jīng)營權→公平競爭權→剩余索取權。

（二）社會資源集約化使用的邏輯要求。

按照美國學者羅伯特·S·享特教授的說法，“財產(chǎn)法的基本問題總的來說無非就是決定個人和社會關于資源的使用和開發(fā)的關系?！盵13](p3)這種開發(fā)和使用社會資源權利的配置，應當以經(jīng)濟效益最大化為標準，堅持效率為主的原則。[14](p235)“……各個社會產(chǎn)生所有權概念的基礎都是追求生產(chǎn)量最大化這一社會需求?！盵15](p70)如果個人開發(fā)和使用某種資源的效益更高，就應當將這種資源的開發(fā)和使用權配置給個人。當然，政府效率更高，就應配置給政府。

基于社會資源集約化使用的基本要求，個人和政府在資本財產(chǎn)權權利的配置上，不應該讓政府處于主導性地位。相反，由于對“控制權收益”與“利潤收益”價值目標追求的不同，加之專業(yè)化分工、企業(yè)家精神因素的存在，在以資本類財產(chǎn)為主要財富形式的市場經(jīng)濟國家里，作為資本類財產(chǎn)運行載體的企業(yè)及企業(yè)家，更具有提高社會整體財富創(chuàng)造效益最大化的動力和能力，在等量的資源消耗中，能為個人、社會和國家創(chuàng)造更多財富。這就要求在資本財產(chǎn)權的權利體系配置中，應優(yōu)先配置給企業(yè)和企業(yè)家更多權利，讓其處于主導性地位。政府則處于協(xié)助地位，否則，會喧賓奪主，阻礙資本類財產(chǎn)功能的有效實現(xiàn)，損害社會資源的集約化使用。

（三）企業(yè)家精神充分發(fā)揮的邏輯要求。

“企業(yè)家”一詞，從薩伊杜撰它時起，就與資本財產(chǎn)權和企業(yè)緊密聯(lián)系在一起。在傳播亞當·斯密《國富論》的思想過程中，薩伊注意到《國富論》沒有區(qū)分資本所有者與組織和經(jīng)營企業(yè)的管理者或“承辦者”，而資本家和“承辦者”的作用和職責不同，即使兩者角色集于一身也如此，于是創(chuàng)造了“企業(yè)家”一詞來替代“承辦者”。他發(fā)現(xiàn)企業(yè)家具備將資源從生產(chǎn)力和產(chǎn)出較低領域轉移到高領域的能力。德魯克將企業(yè)家（或“企業(yè)家精神”）的本質定性為：有目的、有組織的系統(tǒng)創(chuàng)新，以提高資本類財產(chǎn)的經(jīng)濟效益，不斷為顧客提供價值和滿意度。[16](p18-26)從歷史上看，企業(yè)家精神已成為一國“積累財富過程中最具生產(chǎn)性的因素?！盵17](p593)沒有企業(yè)家精神的充分發(fā)揮，資本類財產(chǎn)將難以有效運行。

市場是資本類財產(chǎn)得以運行和不斷新生的基礎性環(huán)境，它不是一個固定的狀態(tài)，而是一個企業(yè)家過程，一個“發(fā)現(xiàn)程序”（discovery procedure），以不斷激發(fā)企業(yè)家對市場變化的發(fā)現(xiàn)能力。[18](p112-113)通過這種發(fā)現(xiàn)能力的釋放，企業(yè)家不斷獲得創(chuàng)新靈感，為其個人和社會創(chuàng)造更大剩余價值，同時為消費者創(chuàng)造更多價值享受，推動人類社會飛速發(fā)展。[19](p38)但自始至終，這一“發(fā)現(xiàn)程序”的主體主要是企業(yè)家。政府及其工作人員的過度介入容易導致其運行受阻，乃至失效。因此，要保證這一“發(fā)現(xiàn)程序”持久有效，就必須在經(jīng)濟法權利配置上，讓企業(yè)家享有相應權利，賦予企業(yè)家在資本類財產(chǎn)“G→W→G′”的每一運行環(huán)節(jié)中，都擁有自主啟動和運行資本類財產(chǎn)的自由。同時，還要給予他們充分的人格尊重和必要的社會地位。人類歷史的發(fā)展經(jīng)驗也已反復驗證，企業(yè)家擁有自由和尊嚴的觀念在一個社會一旦被確立，不僅會帶來人類社會經(jīng)濟的騰飛，大大改善窮人的生活，還會提升人類精神。[20](p35)

（四）財產(chǎn)服務于人的價值的邏輯要求。

財產(chǎn)權利的設置和存在還應遵循服務于人的價值的要求，且因符合這一價值要求而被承認，并受這一價值的限制。[21](p16)大多數(shù)以不同性質不同形式存在的組織機構，都是在不同程度直接或間接協(xié)助財產(chǎn)權更好地服務于人的價值，并因此而獲得自身存在的正當性。它們是財產(chǎn)權設置最終實現(xiàn)服務于人的價值的某種手段或媒介，而不是目的。國家及其主要的運行載體——政府也不例外，約翰·洛克宣稱，財產(chǎn)權是先于政府而存在的，政府存在的唯一目的就是保護財產(chǎn)權，讓其更好地服務于人的價值，而不是服務于政府。[22](p354)

首先，資本財產(chǎn)權的權利配置應服務于人的物質生活需求，提高人的物質生活品質。其次，就是要服務于人格的全面發(fā)展。有哲學家直接將財產(chǎn)權和人格權等同起來，指出“人格權即物權”。[23](p48)自主決定如何“占有、使用、處分、收益”自己的財產(chǎn)，實際上是人格權在財產(chǎn)權上的直接體現(xiàn)，是一個人的自身人格、尊嚴的自我表達與社會認可方式。[24](p236)相對于傳統(tǒng)物權主要服務于實現(xiàn)人的生存權，資本財產(chǎn)權更多服務于人的發(fā)展權，一種創(chuàng)造性自由的實現(xiàn)。[25](p39)在資本類財產(chǎn)居于主導的經(jīng)濟社會中，資本財產(chǎn)權權利體系的構建，在提高人的物質滿足的同時，應更加注重服務人格的全面自由發(fā)展需要，這也是法的最終價值目標實現(xiàn)的需要。[26](p412)因此，應該賦予資本財產(chǎn)權所有人更多的自主權利，同時防范政府權力的不當介入，干擾個人財產(chǎn)使用和財富創(chuàng)造活動，損害個人人格的全面發(fā)展。

三、重塑經(jīng)濟法權利體系的機理、路徑與營商環(huán)境改善

依據(jù)經(jīng)濟法權利體系重塑的邏輯要求，結合“核心權利—派生權利”的部門法權利體系化思路，[27](p104-105)從財產(chǎn)法角度出發(fā)，可將我國經(jīng)濟法權利體系重塑為“資本財產(chǎn)權——市場準入權、自主經(jīng)營權、公平競爭權、剩余索取權”。其權利內容主要應配置給資本財產(chǎn)權所有者，并由資本類財產(chǎn)運行載體的企業(yè)和企業(yè)家來行使，政府及其工作人員負有協(xié)助和服務企業(yè)與企業(yè)家實現(xiàn)上述權利的職責，以倒逼服務型政府建立，推動我國營商環(huán)境持續(xù)改善。

（一）重塑市場準入權的機理、路徑與營商環(huán)境改善。

市場準入權重塑，主要是對市場準入權的權利主體和權利內容進行重塑，將一種為預防市場失靈而配置給政府的經(jīng)濟管制權力，[28](p196)部分轉變成一種普通民眾可自由便捷將自用類財產(chǎn)權轉變成資本類財產(chǎn)權，并根據(jù)市場信號，自由進入不同市場追逐利潤的權利。通常表現(xiàn)為企業(yè)設立和經(jīng)營許可權制度的重塑，涉及世界銀行營商環(huán)境評估指標中的“開辦企業(yè)”“登記財產(chǎn)”“跨境貿易”等指標內容。

在各國經(jīng)濟發(fā)展史上，市場準入權都曾一度作為一種特權而存在，表現(xiàn)為各種特許制度，如英國女王對“東印度公司”的特許，中國封建王朝時代對鹽、鐵、茶葉經(jīng)營權的特許。這一特許的獲得，本質上是一種財產(chǎn)權的獲得。20世紀初，凡勃倫的理論和美國最高法院的司法審判將其定性為一種“謀利的預期機會的所有權”，與實物所有權、債務所有權并存。[29](p6)企業(yè)設立登記和經(jīng)營許可登記，同時也就是這種“謀利的預期機會的所有權”的取得登記。在現(xiàn)代經(jīng)濟社會里，市場準入權是經(jīng)濟發(fā)展權的重要組成部分，[30](p188)其實現(xiàn)程度直接影響到企業(yè)的競爭能力、創(chuàng)新能力和發(fā)展能力。[31](p10)

我國在改革開放初期，由于對資本類財產(chǎn)的性質和運行規(guī)律認識不足，對市場機制不信任，加之家長主義傳統(tǒng)，政府部門被確立為市場準入權的權利主體，市場準入權的權利內容也幾乎都配置給了政府的相關部門，從而對市場準入行為進行嚴格監(jiān)管。一個企業(yè)能否設立，設立后能進入哪些市場，其決定權在政府不同部門及其工作人員手中。大多數(shù)企業(yè)設立需要眾多政府部門的同時許可。曾經(jīng)一段時間，一個企業(yè)的設立要蓋幾十個乃至上百個不同部門的公章。在此過程中，“吃拿卡要”現(xiàn)象經(jīng)常存在。設立一個企業(yè)，不僅耗時費力，有時還可能讓設立者喪失人格尊嚴，甚至遭遇違法犯罪風險。企業(yè)設立后，進入什么市場，同樣可能面臨許多許可審批程序，遭遇各種阻礙和風險。這些都導致傳統(tǒng)自用類財產(chǎn)向資本類財產(chǎn)轉換不暢，大量地下經(jīng)濟出現(xiàn)，腐敗滋生。而監(jiān)管者篩選出的市場進入者也沒有生產(chǎn)出更高質量的公共物品或私人產(chǎn)品，還窒息了經(jīng)濟活力。西蒙·杰克等人對85個國家進行的實證研究揭示，這一悲劇在其他執(zhí)行嚴格準入的國家同樣上演。[32](p55)顯然，這一市場準入權的權利配置和制度安排是違背經(jīng)濟運行規(guī)律的。

打造良好營商環(huán)境需要諸多要素支撐，行政審批制度改革無疑是一個重要的抓手。[33](p2)當依據(jù)經(jīng)濟法權利體系重塑的邏輯要求，在科學設置準入者要承擔相應義務的前提下，將市場準入權的主要內容配置給資本財產(chǎn)權所有者，并由資本財產(chǎn)權運行載體的企業(yè)和企業(yè)家來行使，由他們決定是否設立企業(yè)，設立后進入哪些市場，政府部門及其工作人員負有協(xié)助和服務上述主體實現(xiàn)市場準入權的職責時，將有望發(fā)生顛覆性變化：首先，“吃拿卡要”現(xiàn)象將失去存在的前提和生存的土壤，無法存續(xù)；其次，因政府相關部門及其工作人員負有協(xié)助和服務資本類財產(chǎn)所有者實現(xiàn)市場準入權的職責，需承擔行政不作為的責任。因此設立多重尋租環(huán)節(jié)的行政責任、刑事責任、政治風險會越來越高，提高行政效率的倒逼機制所形成的壓力也會越來越大。這會迫使這些部門主動簡化行政程序，方便并服務企業(yè)和企業(yè)家；再次，隨著各種行政許可程序的減少，行政權力對市場機制的不當干預會減少，市場機制有效運行能力會提高，市場在資源配置中的主導性作用將逐步得以顯現(xiàn)，為企業(yè)家精神的自由充分發(fā)揮騰出空間。這些將會推動營商環(huán)境的改善。

黨和政府已先于理論界認識到應將市場準入權的部分內容優(yōu)先配置給資本財產(chǎn)權所有者，由資本類財產(chǎn)運行載體的企業(yè)和企業(yè)家來行使，且制定了一系列政策措施來落實這一來自實踐的認識。如國務院于2015年發(fā)布了《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》，以清單方式明確列出禁止和限制投資經(jīng)營的行業(yè)、領域、業(yè)務等，清單以外的部分，各類市場主體皆可依法平等、自由進入。與此同時，政府加快了推動簡化企業(yè)開辦手續(xù)的改革，如2017年國務院常務會議審議通過《關于加快推進“多證合一”改革的指導意見》，明確要求簡化企業(yè)辦事流程和環(huán)節(jié)。各省市也相應而動，制定了一系列政策措施。這大大改善了我國整體的營商環(huán)境。但與發(fā)達經(jīng)濟體比較，我國市場準入權的相關制度還存在許多問題。為推動營商環(huán)境的進一步提升，我國需要繼續(xù)依據(jù)經(jīng)濟法權利體系重塑的邏輯要求，加快相關法律法規(guī)的立改廢釋，不斷完善市場準入權的制度體系和實施機制。

（二）重塑自主經(jīng)營權的機理、路徑與營商環(huán)境改善。

我國當前自主經(jīng)營權的重塑，主要是自主經(jīng)營權與宏觀調控權之間關系的重塑，即讓自主經(jīng)營權由從屬和服務于宏觀調控權，轉變成宏觀調控權從屬和服務于自主經(jīng)營權。通常表現(xiàn)為規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策、財稅、金融等法律法規(guī)相關制度的重塑，涉及世界銀行營商環(huán)境評估指標中的“辦理施工許可證”“獲得電力”“獲得信貸”“保護少數(shù)投資者”“執(zhí)行合同”等。

自主經(jīng)營權一般是指由資產(chǎn)（資本）所有權衍生的一種獨立的財產(chǎn)權制度，[34](p129-130)是企業(yè)經(jīng)營者發(fā)揮企業(yè)家精神，組織生產(chǎn)經(jīng)營，以實現(xiàn)利潤回報的權利?！吧虡I(yè)社會”是一個“企業(yè)家社會”，[35](p138)“企業(yè)存在的理由是它可以使得最具有企業(yè)家能力的人專業(yè)化于決策”。[36](p161)政府及其工作人員的功能應定位在：為企業(yè)家進行專業(yè)化經(jīng)營決策，高效率創(chuàng)造社會財富提供必要的協(xié)助和服務。其內容主要包括：提供企業(yè)運行中所需的經(jīng)濟基礎設施和經(jīng)濟信息，以及在特別情形下，必要的規(guī)劃、監(jiān)督、引導和輔助服務的提供。[37](p421)在這一邏輯要求下，宏觀調控權應服務于自主經(jīng)營權，為自主經(jīng)營權更有效實現(xiàn)而存在，自主經(jīng)營權居于主導地位。

但依據(jù)當前主流經(jīng)濟法學理論，采用類似于“調制主體—調制受體”框架下的權義結構安排，國家宏觀調控權會居于主導地位，自主經(jīng)營權需要服務和服從于國家宏觀調控權。加之歷史上缺少法治和自由主義傳統(tǒng)，政府借行使宏觀調控權之名，直接干預企業(yè)自主經(jīng)營活動的沖動比較強烈。極少數(shù)官員甚至可能會以政府宏觀調控為名直接介入市場，謀取私利，侵害企業(yè)，打壓企業(yè)家。即使有些政府部門或其官員出于善良動機干預企業(yè)經(jīng)營活動，也可能因自身理性不足，好心辦壞事。這些都使得自主經(jīng)營權在行使中受到了各種隱性和顯性的不當限制和侵害，不僅導致企業(yè)家精神的發(fā)揮受到各種干擾，而且由其產(chǎn)生的社會過度集權還會損耗企業(yè)家精神滋生的環(huán)境和土壤，[38](p155-156)有損我國營商環(huán)境改善。

“只要企業(yè)能夠獨立自主地從事經(jīng)營，它就能擺脫官僚主義的危害。如果企業(yè)在經(jīng)營活動中不得不慮及多種多樣的政治偏見，擔心國家機關的種種惡意刁難，那么就會失去其進行利潤核算的堅實土壤?！盵39](p133)當我們遵循資本類財產(chǎn)的運行規(guī)律要求，從經(jīng)濟法權利體系的整體運行邏輯角度出發(fā)，去重新認識和界定自主經(jīng)營權和宏觀調控權在市場中的關系，讓自主經(jīng)營權居于主導地位，宏觀調控權處于從屬地位，就能理順自主經(jīng)營權與宏觀調控權之間的目的與手段的關系。這一方面可以在盡量減少政府不確定性的同時，更好發(fā)揮好政府的協(xié)助和服務功能；另一方面，讓最具有企業(yè)家能力的人能專業(yè)化于決策，更加全身心地應對市場的不確定性，從而提高整個社會的財富創(chuàng)造效率。

黨和政府已發(fā)現(xiàn)這一問題的嚴重性，逐步對兩者的關系進行了重新界定和調整。十八屆三中全會《決定》明確要求：讓市場在資源配置中起決定性作用，同時更好發(fā)揮政府的作用。企業(yè)自主經(jīng)營權在市場中的主導地位開始受到重視，宏觀調控權在市場中的從屬和協(xié)助地位得到部分確認。2017年的《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》進一步強化了這一調整理念。這對激發(fā)和保護企業(yè)家精神，推動我國營商環(huán)境改善是非常有益的。但這種調整還非常有限，仍需依據(jù)經(jīng)濟法權利體系重塑的邏輯要求，不斷探索自主經(jīng)營權實現(xiàn)的理論和制度體系，加快規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策、財稅、金融等法律法規(guī)制度的修改和完善，“進一步做實政府權力的減法”，[40](p141)優(yōu)化我國政府的經(jīng)濟治理能力體系，為提升營商環(huán)境打下堅實的理論和制度根基。

（三）重塑公平競爭權的機理、路徑與營商環(huán)境改善。

公平競爭權的重塑主要是對公平競爭權的權利救濟機制和損失補償機制進行適當重塑。通常表現(xiàn)為反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法相關制度的重塑。在我國各地行政壟斷還存在的情形下，它幾乎涉及世界銀行營商環(huán)境評估指標中的所有指標。

狹義上的公平競爭權，主要是指企業(yè)在市場中公平競爭交易機會，以獲取利潤的權利。它是競爭法的基石，“有助于實現(xiàn)經(jīng)營者、消費者、國家三者權利（力）的相對平衡?！盵41](p142)它的實現(xiàn)，可以有效激發(fā)企業(yè)家的創(chuàng)新潛力，提高市場效率。[42](p5)當一個市場主體的公平競爭權受侵害時，理應有自主啟動救濟程序和要求獲得與其損害程度相匹配賠償?shù)臋嗬?。正如學者所言，“競爭法的深厚基礎應當存在于用權利武裝起來的廣闊的市場之中，存在于廣大的經(jīng)營者與消費者之中，國家機制只能作為輔助作用。”[43](p16)為了鼓勵受到反競爭行為損害的人起訴不法行為人，美國法律創(chuàng)造了“私人檢察官”角色，并授予獲勝的原告可以獲得3倍損害賠償和律師費。這一制度設計，對美國競爭法的發(fā)展、利益受損害者和消費者的保護，以及競爭秩序的維持做出了重要貢獻，有效促進了美國經(jīng)濟的發(fā)展。[44](p166-167)

目前，受類似于“調制主體—調制受體”權義結構理論的影響，公平競爭權的權利救濟機制和損失補償機制過度強調了政府的主導性地位，對受侵害者自主啟動救濟程序和要求獲得與其損害程度相匹配賠償?shù)臋嗬P注不夠。如在反壟斷案件中，將救濟程序的啟動權利配置給了政府相關部門。受侵害主體得到的賠償也非常有限，仍在生搬硬套民商法的填平補償原則。如2017年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》，只有第17條規(guī)定了一般民事賠償規(guī)則，而有關政府部門對濫用公平競爭權的經(jīng)營者進行行政懲罰的規(guī)定共有八條之多，且自由裁量權很大，在缺少法治的剛性約束下，給權力濫用留下了空間。此外，各地的行政壟斷仍然存在，在當前的制度安排下，受侵害者要啟動行政壟斷的救濟程序很不順暢，獲得賠償更是艱難。這一方面造成了公平競爭權受到侵害的市場主體難以得到及時救濟和公正賠償；另一方面也容易導致政府的錯位、越位和缺位，特別是權力的濫用和腐敗的滋生，損害營商環(huán)境。

依據(jù)資本運行總公式，W→G′是資本財產(chǎn)權功能實現(xiàn)至關重要的一步，主要依賴于公平競爭權的有效保障來實現(xiàn)。因此，應給予資本財產(chǎn)權運行載體的企業(yè)配置充分的自主啟動救濟程序和獲得公正賠償?shù)臋嗬?，對積極主動維護自己合法權益的資本財產(chǎn)權所有者，給予充分的程序保障，鼓勵他們維權。對公平競爭權的侵害者要以懲罰性賠償責任為原則，對實施行政壟斷的政府官員進行追責。這既可以提高公平競爭者安心經(jīng)營的信心，有效打擊不法行為人，也可有效降低政府的規(guī)制成本，減少腐敗。通過這些權利內容的重新配置，逐步營造一個自由、公平、有序的競爭環(huán)境，推動整個營商環(huán)境的改善。

黨和政府也意識到了公平競爭權的權利救濟機制和損失補償機制存在的問題，并采取了一系列政策措施來扭轉這一不理想狀況。如早在2014年國務院就印發(fā)了《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，明確要求簡政放權。2017年的《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》，也涉及公平競爭權的權利救濟機制和損失補償機制重塑的內容。十九屆四中全會《決定》進一步提出要完善公平競爭制度，實行懲罰性賠償制度。雖然這些政策法規(guī)對當前資本財產(chǎn)權所有者公平競爭權的保障起到了十分重要的作用，促進了我國營商環(huán)境的改善，但如果不能盡快在法律層面上，對公平競爭權的權利救濟機制和損失補償機制進行系統(tǒng)優(yōu)化和制度固化，其對我國營商環(huán)境的持續(xù)改善和維持，可能會大打折扣。

（四）重塑剩余索取權的機理、路徑與營商環(huán)境改善。

剩余索取權重塑主要是對稅收法律關系屬性與其救濟程序的重塑。通常表現(xiàn)為財政、稅收法律、法規(guī)相關制度的重塑，涉及世界銀行營商環(huán)境評估指標中的“納稅”“破產(chǎn)”等。

一般意義上，剩余索取權是資本財產(chǎn)權所有者在扣除各種經(jīng)營費用后，對剩余收益的索取權利。其正當性基礎在于：企業(yè)所有者承擔了收益風險，因而有權獲得其他要素都得到支付后的剩余收益。[45](p84)正如斯密指出的，這是投資危險及困難的應得報酬，“資本使用者，必得有這項報酬，他才肯繼續(xù)使用，否則，從其本身利益打算，他是不會再做下去的?！盵46](p406-407)從制度功能上看，“企業(yè)剩余索取權的安排要解決企業(yè)契約簽約方的激勵問題，并且要提供一個承諾機制保障各方的投入不被濫用和掠奪。”[47](p47)現(xiàn)代國家的稅收法律關系無論采用“權力關系說”，還是“債務關系說”，其邏輯起點都是在兼顧政府財政收入的同時，保障資本財產(chǎn)權所有者剩余索取權的實現(xiàn)，防范政府權力對企業(yè)收益的過度掠奪。“將稅收法律關系視為權力關系，不必然意味著肯定乃至強化其管理—服從的屬性，回溯‘權力關系說’創(chuàng)立之始，其動因恰是為實現(xiàn)對征稅權力的規(guī)訓?！盵48](p144)20世紀20年代興起的“債務關系說”則更強調國家或地方公共團體與納稅義務人的平等地位，也更強調對納稅人的權利保護。[49](p170-171)

按照我國當前的主流理論，采用類似“調制主體—調制受體”的權義結構安排，稅收法律關系自然會淪為一種“權力關系”，但偏離了規(guī)訓征稅權力的邏輯初衷，更多是便于政府和稅務部門權力運行的制度路徑選擇。其導致的不利后果至少有五：一是給一些地方政府和稅務部門濫用權力帶來了便利和沖動；二是造成稅負過重，侵蝕企業(yè)利潤，在GDP為綱時代，表現(xiàn)得尤為突出；三是造成納稅程序復雜。有些稅務部門為了自己方便，在納稅程序上采用一些繁雜的地方做法，增加了企業(yè)的納稅成本；四是為便于征稅權力行使，犧牲納稅義務人權利，導致救濟程序設計不合理。如納稅企業(yè)對征稅決定不服，要啟動行政復議程序的前提是繳納完稅款和滯納金，否則其救濟權利將被直接剝奪；五是導致一些救濟程序名存實亡。在地方政府和稅務部門與納稅義務人地位嚴重失衡的情況下，多數(shù)企業(yè)在權利受侵害時，選擇忍氣吞聲，不敢啟動救濟程序。這些問題的存在，使得資本財產(chǎn)權所有者的剩余索取權沒有得到應有保障，企業(yè)利潤減損，對營商環(huán)境改善的負面影響非常之大。

依據(jù)“G→W→G′”，資本類財產(chǎn)的最終生命意義就在于給其所有者帶來利潤，實現(xiàn)財富增殖。凡勃倫指出：“誰要是目的并不在于增加財產(chǎn)，他就不會參加企業(yè)，更不會在獨立的基礎上經(jīng)營企業(yè)?！盵50](p16)李嘉圖研究發(fā)現(xiàn)，如果要讓一個社會生產(chǎn)力得到持續(xù)發(fā)展，“利潤率是必須關注的中心，處理分配關系，重要的是如何阻止或延緩利潤率的下降?！盵51](p53)而一旦一個國家的稅收法律關系定性及相應的救濟程序出問題，阻礙資本財產(chǎn)權所有者剩余索取權實現(xiàn)，就會出現(xiàn)“拉弗曲線”揭示的不利后果。[52](p125-132)如投資減少，稅基萎縮，反而減少一國總體稅收收入，不利于一國經(jīng)濟發(fā)展。經(jīng)濟實踐也驗證了這些原理，如二戰(zhàn)后，美國一直注重通過減稅來喚起資本類財產(chǎn)所有者的投資熱情，使得美國的稅收收入在國民產(chǎn)出中的比重比任何其他工業(yè)國家都要小，刺激了經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)振興，[53](p758-765)讓美國迅速成為全球最大經(jīng)濟強國。對20世紀一些發(fā)展中國家經(jīng)濟的考察也發(fā)現(xiàn)，在后發(fā)展國家的工業(yè)崛起和發(fā)展中，支持投資者獲取利潤為主旨的國家政策是一個必要的先期條件。[54](p2)

黨和政府早已關注到剩余索取權實現(xiàn)對營商環(huán)境的改善作用，近兩年更是密集出臺了大量減稅降費的政策措施，有效保障了企業(yè)剩余索取權的實現(xiàn)，但還需要對我國財稅法的理念和制度進行更加深度地優(yōu)化重塑?！半S著傳統(tǒng)稅收征納雙方的‘行政—管理’關系向‘服務—客戶’關系的轉變，征稅機關由職能單一的行政機構逐漸成為為納稅人提供納稅服務的‘商業(yè)機構’。”[55](p166)因此，在稅收法律關系上，無論采用“權力關系說”，還是“債務關系說”，都必須回到規(guī)制征稅權力，保障資本財產(chǎn)權剩余索取權實現(xiàn)的邏輯起點上來，“要以納稅人權利為核心，對稅務機關的行政權力有效制約”。[56](p8)在立法過程中“堅持民主立法原則，通過各種途徑擴大稅收立法的公眾參與，廣泛吸納民意，真正體現(xiàn)稅收立法的民主性?！盵57](p61)在制度設計上，賦予納稅義務人更多權利，強化對地方政府和征稅機關權力行使的剛性約束，簡化征稅程序，合理控制稅負。在救濟程序設計上，去除人為設計的各種障礙，如取消針對征稅決定不服啟動行政復議程序需繳納完稅款和滯納金的規(guī)定。真正讓權利受到侵害的每一個企業(yè)納稅人，既敢于光明正大利用各種權利救濟程序維護自己的合法權益，也能夠有效順暢啟動各種救濟程序，并獲得應有的尊重和保護。通過這些稅法理念和制度的不斷優(yōu)化，讓企業(yè)的剩余索取權保護愈加全面，以改善我國整體營商環(huán)境，不斷激活資本類財產(chǎn)所有者從事財富創(chuàng)造的激情和活力。

四、結語

“經(jīng)濟法對經(jīng)濟規(guī)律的要求高度內化”。[58](p78)在財產(chǎn)普遍資本化的經(jīng)濟社會時代，遵循資本類財產(chǎn)運行規(guī)律，將經(jīng)濟法權利體系重塑為“資本財產(chǎn)權——市場準入權、自主經(jīng)營權、公平競爭權、剩余索取權”，不僅有望解決經(jīng)濟法總論與分論、理論與制度兩張皮的尷尬處境，也有效地將營商環(huán)境的指標體系融入經(jīng)濟法內在運行邏輯體系之中，讓營商環(huán)境各項指標內容與經(jīng)濟法理論、制度高度融合。不論是世界銀行的營商環(huán)境指標體系，還是我國發(fā)改委2018年建立的我們自己的營商環(huán)境指標體系，主要都是遵循企業(yè)生命周期運行流程來設計的，重塑后的經(jīng)濟法權利體系運行流程“市場準入權→自主經(jīng)營權→公平競爭權→剩余索取權”，完全遵循“G→W→G′”這一資本類財產(chǎn)生命周期運行流程，它實際上是營商環(huán)境指標體系設立依據(jù)背后的深層次邏輯，保障了企業(yè)整個生命周期順暢有效運行。總之，經(jīng)濟法權利體系的重塑，既是我國經(jīng)濟法自身理論和制度體系發(fā)展完善的需要，也是推動我國營商環(huán)境不斷改善的需要。同時，也將有利于我國新時代社會主義市場經(jīng)濟制度體系的進一步完善，加快推進我國經(jīng)濟治理能力的現(xiàn)代化進程。