盧堂儀，宣 剛

(1.安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000；2.安徽科技學(xué)院 法學(xué)系，安徽 鳳陽 233100)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和通訊工具的快速發(fā)展引發(fā)了賭球犯罪的新樣態(tài)，也給案件偵查和刑法規(guī)制帶來新問題。一方面，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)賭球行為突破傳統(tǒng)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的犯罪模式(因?yàn)閮啥斯潭ǖ姆缸镆馕吨缸镒C據(jù)的固定，增加犯罪風(fēng)險(xiǎn))，轉(zhuǎn)而利用網(wǎng)狀團(tuán)體犯罪，團(tuán)體的每個(gè)環(huán)節(jié)各司其職，隨時(shí)改變賭博動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)賭球過程電子化程度高，公安機(jī)關(guān)掌握全部證據(jù)難；不同地方法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博認(rèn)定情節(jié)不統(tǒng)一導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪存在著罪名、罪數(shù)適用不清和同案不同判的法律困境。

從理論層面來看，自2009年我國足壇反賭第一案以來，學(xué)界較多贊成“刑法介入網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪規(guī)制”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭球的危害性、刑事偵查特點(diǎn)、立法和司法困境等展開了研究，但也應(yīng)該看到，現(xiàn)有研究對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭球的刑法規(guī)制基礎(chǔ)、侵害法益和罪名罪數(shù)適用問題仍付之闕如。鑒于此，筆者在堅(jiān)持刑法謙抑性的前提下，對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)賭球行為運(yùn)作、網(wǎng)絡(luò)賭球行為的類型化解釋和適用的罪名罪數(shù)爭(zhēng)議問題進(jìn)行規(guī)范分析，希望對(duì)相關(guān)賭博類犯罪和體育刑法研究有所助益。

1 運(yùn)作模式與行為類型：網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的事實(shí)特征

1.1 網(wǎng)絡(luò)賭球的概念與特征

網(wǎng)絡(luò)賭球是侵害社會(huì)秩序法益的跨地域、規(guī)模化并以網(wǎng)絡(luò)為工具的團(tuán)伙式新型賭博行為。實(shí)質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)賭球與一般賭球行為在違法以至于定罪的性質(zhì)上無實(shí)質(zhì)區(qū)別，只是在形式上利用網(wǎng)絡(luò)賭博的隱蔽性與快捷性，使得賭球這一傳統(tǒng)賭博項(xiàng)目傳播更廣。網(wǎng)絡(luò)賭球的產(chǎn)生與發(fā)展改變了傳統(tǒng)賭博犯罪的趨勢(shì)，形成了參與人數(shù)眾多、覆蓋范圍廣泛，頂層莊家在國外運(yùn)作服務(wù)器，層層代理，依托比賽直播或者其他信息傳播的金字塔模式。

與傳統(tǒng)的賭球行為相比，網(wǎng)絡(luò)賭球有以下特征：①參與便捷，變現(xiàn)快。參與者一般通過直接點(diǎn)擊網(wǎng)站或通過他人分享鏈接進(jìn)群兩種方式參與，易上手同時(shí)帶來成癮可能性更高。資金交易更快，輸贏結(jié)果實(shí)現(xiàn)率更高。一場(chǎng)賭局在最終結(jié)果敲定后，能立即劃賬到戶，一般不存在傳統(tǒng)賭場(chǎng)的賒賬賴賬、以物抵債等情況。②賭球場(chǎng)所無界化。網(wǎng)絡(luò)賭球行為可以超越時(shí)間和地點(diǎn)的局限性，全世界的參與者都可以集中在一個(gè)網(wǎng)站、一個(gè)賭局中，這種跨省、跨國作案情況很普遍。③參賭主體年輕化。參與人員大多數(shù)是青少年，賭球網(wǎng)站利用年輕人獵奇、貪圖蠅頭小利的心理，通過騷擾短信和色情網(wǎng)站傳播網(wǎng)絡(luò)賭球廣告。④技術(shù)性犯罪成本低。利用網(wǎng)絡(luò)后臺(tái)的優(yōu)勢(shì)輕易搭建普通賭客看不見的另一個(gè)服務(wù)平臺(tái)操控賠率，每層代理只要發(fā)展下級(jí)代理或招攬賭客就可抽成獲利。⑤社交軟件工具性作用突出。近幾年的網(wǎng)絡(luò)賭球行為大部分都有利用微信群、QQ群聯(lián)絡(luò)增加非法賭資的情形。賭博工具可以是常規(guī)理解的被非法利用的合法博彩平臺(tái)或多人使用的一個(gè)非法境外賬戶，也可以是任何具有支付交易功能的社交軟件，形成多種工具融入一個(gè)賭博類犯罪的情形。

1.2 網(wǎng)絡(luò)賭球的運(yùn)作模式

網(wǎng)絡(luò)賭球的運(yùn)作模式受各國立法影響，存在多種類型?？v觀世界范圍對(duì)賭球的立法主要有三種：一種是完全合法化，如英國。賭球在足球產(chǎn)生后便成為博彩業(yè)的重要部分，而在大規(guī)模的博彩業(yè)立法后，賭球逐漸合法化、公開化。在外圍的技術(shù)和審計(jì)監(jiān)督中，博彩公司對(duì)于每場(chǎng)比賽都有詳細(xì)的投注和獎(jiǎng)金清單，所有投注和獎(jiǎng)金派發(fā)都受到博彩運(yùn)營機(jī)構(gòu)和審計(jì)機(jī)關(guān)的監(jiān)督，隨時(shí)可以調(diào)閱。二是有限合法化，如美國。如2018年具有歷史意義的“墨菲訴NCAA”案①和當(dāng)年的美國聯(lián)邦最高法院判決“1992年禁止商業(yè)體育博彩的聯(lián)邦法律違憲”，為美國各州的體育博彩提供了自主權(quán)。非法賭球宜疏不宜堵，通過開放合法的體育博彩來減少非法賭球的參與率，也維護(hù)了部分依賴體育博彩發(fā)展的大西洋城市與球類聯(lián)盟的利益。三是完全非法化，如朝鮮。朝鮮目前共有兩座賭場(chǎng)，一座是平壤羊角島國際飯店，一座為羅先英皇娛樂酒店，皆為外國人專用賭場(chǎng)，禁止朝鮮公民進(jìn)入。

在法律明文禁止賭博的國家，賭博犯罪是典型的行政犯，目的在于創(chuàng)設(shè)或維護(hù)國家主導(dǎo)的社會(huì)秩序。在我國內(nèi)地，中國體育彩票管理中心是得到政府授權(quán)、可以組織并且發(fā)行足球彩票的合法機(jī)構(gòu)，除此之外其他形式的賭球行為都是非法的。近年來，地下賭球由澳門、東南亞等地滲透至我國沿海地區(qū)尤其是廣東省，后來主要轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)方式運(yùn)作。根據(jù)裁判文書網(wǎng)所載相關(guān)案例可知，我國當(dāng)前常見的網(wǎng)絡(luò)賭球模式主要有兩種，第一種是固定的從賭博網(wǎng)站頂端開始，招攬各級(jí)代理，由下層代理再招攬普通賭客的向下延伸模式。每級(jí)代理都可以根據(jù)其發(fā)展的下線的投入賭注獲利，層層抽水的營利方式也很像傳銷。如《楊桂洪、黃2等開設(shè)賭場(chǎng)一審刑事判決書》中被告人楊桂洪、黃2系該賭球網(wǎng)站代理賬號(hào)的合伙經(jīng)營者，由被告人黃2負(fù)責(zé)具體操盤，包括為下級(jí)代理發(fā)放賭球賬號(hào)、記賬并與上級(jí)代理及下級(jí)代理結(jié)算賭資。被告人金龍擔(dān)任下級(jí)代理發(fā)展戴某、陳某1、黃某1、胡某某(均另行處理)等人參與網(wǎng)絡(luò)賭球[1]。第二種是指開設(shè)賭場(chǎng)的人從澳門、臺(tái)灣或菲律賓等地，購買一個(gè)境外賬戶然后通過聚眾賭博的方式主動(dòng)參與賭球，由境外網(wǎng)站按投注數(shù)額給予返利費(fèi)和洗碼費(fèi)獲利的向上延伸模式。如《楊國華、周仲秋、沈賢法等開設(shè)賭場(chǎng)罪一審刑事判決書》中顧某1從他人處獲得賭球賬號(hào)1個(gè)，后被告人楊國華從顧某1的賬號(hào)分出幾個(gè)子賬號(hào)，分別由楊國華、周仲秋等人持有并接受賭博人員投注賭球，按約分成、返利[2]。

1.3 網(wǎng)絡(luò)賭球的行為類型

犯罪學(xué)視野下的網(wǎng)絡(luò)賭球存在著諸多表現(xiàn)形式，而對(duì)刑事犯罪和刑事處罰有意義的是類型化的網(wǎng)絡(luò)賭球行為。適度抽象的刑法類型化思維要求“立法者從生活事實(shí)中，通過對(duì)類似行為進(jìn)行歸納總結(jié)、模型化和圖像式地構(gòu)建，提煉出具有法律意義的部分作為構(gòu)成要件?！盵3]因此，藉由類型化方法，可以將刑法上的網(wǎng)絡(luò)賭球概括為參與型和組織型兩種行為類型。

參與型網(wǎng)絡(luò)賭球行為是指大部分人小賭怡情的方式，通過手機(jī)短信及一些網(wǎng)站包含的網(wǎng)絡(luò)鏈接登錄賭球網(wǎng)站，注冊(cè)加入，以現(xiàn)金充值或其他虛擬貨幣作為籌碼，進(jìn)入賭局。賠率、實(shí)際賭注對(duì)象和玩法由賭博網(wǎng)站提前設(shè)定，一般賭客不能更改。以世界杯比賽為例，賭博網(wǎng)站根據(jù)兩支球隊(duì)實(shí)力設(shè)定賠率，以1份賭注10元人民幣起投，賭博對(duì)象包括比分、最佳射手等通過現(xiàn)場(chǎng)直播能直觀觀察到的結(jié)果，一般不存在球場(chǎng)信息傳播不暢的情況。大部分通過這種方式參與賭球的賭客，只要數(shù)額未達(dá)到刑法規(guī)定，一般不構(gòu)成犯罪。

組織型網(wǎng)絡(luò)賭球行為是目前實(shí)務(wù)犯罪案件中最常見的類型。由主觀想要通過開設(shè)賭場(chǎng)營利的組織者出資得到某一境外賭球網(wǎng)站的代理或者注冊(cè)賬戶，再由此組織者聯(lián)絡(luò)國內(nèi)人員形成團(tuán)體，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬、操盤。組織者將有意向參與的人拉入微信群，群主會(huì)給下注的人一個(gè)類似回執(zhí)的憑證，賭客若是買中了，憑此回執(zhí)單找群主兌付；反之，則轉(zhuǎn)賬給群主。每次比賽開始前，盤口消息都是由群主通過微信轉(zhuǎn)發(fā)圖片的方式發(fā)到群里或者私發(fā)賭客，圖片上顯示關(guān)于對(duì)戰(zhàn)雙方的各種各樣的賭博項(xiàng)目，有常見的勝負(fù)平、比分、讓球數(shù)、上半場(chǎng)比分等。又或者是組織者利用合法的體育博彩軟件或網(wǎng)站，集體購買彩票并在等待開獎(jiǎng)期間，再通過微信群發(fā)紅包的形式增加賭注和賠率，最后以開獎(jiǎng)結(jié)果決定輸贏。玩法很多，均可自行約定。負(fù)責(zé)賭客的組織者類似代理下的職員，負(fù)責(zé)打下手，由代理付提成，從而獲利。

2 出入罪之間：網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的刑法規(guī)制條件

2.1 侵害法益為社會(huì)秩序法益

明確侵害法益的性質(zhì)是滿足犯罪和刑法規(guī)制的前提和基礎(chǔ)。從體育犯罪的同類屬性來看，有學(xué)者主張，“體育犯罪同類法益是組織性參與和觀看比賽的真實(shí)性、純潔性，體育犯罪的同類法益非專屬于個(gè)人，而是社會(huì)法益的一種。因此，體育犯罪是一種針對(duì)社會(huì)法益的犯罪?！盵4]而有學(xué)者則認(rèn)為，“競(jìng)技體育犯罪是指在競(jìng)技體育的運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練或競(jìng)賽過程中發(fā)生的，嚴(yán)重侵害了公共利益及相對(duì)方的合法權(quán)益，擾亂了體育正常的競(jìng)賽秩序，以及其他危害社會(huì)的行為?！盵5]可見，盡管具體表述不一，但學(xué)界大多認(rèn)同體育犯罪侵犯的是社會(huì)秩序法益，只是在法益主體的具體外延和個(gè)罪側(cè)重點(diǎn)上略有差異。因此，本文所稱網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪行為，侵害的是國家創(chuàng)設(shè)和維持的社會(huì)公共管理秩序。

具體來說，參與型和組織型網(wǎng)絡(luò)賭球行為入罪的前提是嚴(yán)重危害社會(huì)公共秩序。我國刑法采用定性和定量相結(jié)合的立法模式，一方面嚴(yán)密法網(wǎng)，懲罰犯罪；另一方面明確不同制裁手段的界限，堅(jiān)持罪刑法定原則。我國司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)賭球案件裁判中最常適用的《刑法》第303條被設(shè)置在第四章“妨害社會(huì)秩序”中，也一定程度印證了法益性質(zhì)界分的合理性。這就要求網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的刑法規(guī)制限于侵害社會(huì)公共秩序和嚴(yán)重性的雙重約束，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭球的上下游犯罪(如賄賂、操縱比賽等)，則由于侵害法益不同，屬罪數(shù)關(guān)系問題；同時(shí)，對(duì)單純的參與行為，基于刑法謙抑性要求，不予考慮。

2.2 滿足犯罪的三個(gè)特性

結(jié)合法條規(guī)定和刑法基本原理，侵犯社會(huì)秩序法益的網(wǎng)絡(luò)賭球行為，滿足下列特性才能是真正的犯罪行為，才達(dá)到刑法規(guī)制的條件。

(1)嚴(yán)重危害性。犯罪一定具有相對(duì)嚴(yán)重的法益侵害性，而且絕大多數(shù)人不能容忍并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制。“小賭怡情”讓很多賭球的底層參與者覺得無傷大雅，也不認(rèn)為是違法犯罪，這導(dǎo)致了參與型網(wǎng)絡(luò)賭球行為從數(shù)量上更多并產(chǎn)生“不會(huì)具有嚴(yán)重危害性”的誤解。參與型賭球與組織型賭球在這一犯罪特性上區(qū)別在于：其一，參與型的犯罪行為屬于典型的自然犯，其刑事規(guī)制只有在賭注數(shù)額達(dá)到法定數(shù)額，才屬于侵害嚴(yán)重法益。一般的國民能夠容忍的越軌行為，不能用刑法規(guī)制，通過政府教導(dǎo)、社區(qū)矯正和一般的治安制裁手段即可解決。其二，組織型網(wǎng)絡(luò)賭球行為在社會(huì)認(rèn)知中逐漸偏向法定犯，其行為的嚴(yán)重危害性也從數(shù)額轉(zhuǎn)向行為本身吸引他人賭球的主觀惡性，屬于從行為源頭考量的規(guī)制，而參與型更屬于結(jié)果倒置考量的規(guī)制。所以無論是上述的社會(huì)認(rèn)知還是刑事立法原意都凸顯了參與型賭球與組織型賭球在危害性上的差異。賭球的體育競(jìng)技性相較其他賭博種類也更能模糊人們對(duì)此類行為犯罪界限的認(rèn)識(shí)，這也是近十年網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，賭球幾乎是每個(gè)參賭人員均會(huì)涉及甚至深陷其中的重要原因。我國每年因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭球流出境外的資金占網(wǎng)絡(luò)賭博的70%，如2018年廣東公安機(jī)關(guān)在案件偵查中平臺(tái)資金流水十分頻繁，僅在收網(wǎng)的前20天，平臺(tái)投注額就達(dá)550億元。

(2)應(yīng)受刑罰懲罰性。其一，只要刑法沒有對(duì)其規(guī)定刑罰就不是犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭球這種行為在刑法上只有賭博罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪這兩個(gè)罪名適用，根據(jù)罪行法定的原則，這種立法滯后被不少學(xué)者詬病，也是中國足球假球、黑哨、球員參與賭博等丑聞?lì)l發(fā)的重要原因。罪行法定的原則要求我們不僅要完善刑事立法，也要對(duì)行政法上的數(shù)額、損害法益程度等具體情形加以說明。例如2019年《黑龍江省公安機(jī)關(guān)賭博違法行為治安處罰裁量指導(dǎo)意見》與2019年江蘇省的《賭博違法案件裁量指導(dǎo)意見》就是很好的從地方規(guī)范性文件上完善治安處罰，更清楚劃定違法犯罪界限的進(jìn)步之舉。其二，不是任何犯罪行為都會(huì)受到刑罰懲罰?！叭粢匀魏纹渌尚Ч材苤浦共环ㄐ袨闀r(shí)，則應(yīng)盡可能避免刑罰的使用，也即只有在其他法律效果不足以生效時(shí)，才適用刑罰?！盵6]組織型網(wǎng)絡(luò)賭球行為的聚集性強(qiáng)于參與型更強(qiáng)于其他種類賭博，但是參與型賭球人員的行為數(shù)量多于組織型，二者在不同方面的融合使得社會(huì)秩序受到侵害，更讓原本公平健康的球類競(jìng)技法益受到巨大損害。從整體上看，球類比賽只是賭桌上的“工具”，但網(wǎng)絡(luò)賭博人員的聚集性和行為重復(fù)性讓球類比賽受到嚴(yán)重侵害，從而對(duì)未來的體育事業(yè)發(fā)展產(chǎn)生不可估量的損害。從細(xì)節(jié)上看，不是每一個(gè)參與賭球的行為都是犯罪，但是一個(gè)損害球類比賽法益的個(gè)體行為同時(shí)發(fā)生成千上萬次就會(huì)讓體育法益付出毀滅性的代價(jià)。因而筆者認(rèn)為雖然法理上不存在“法不責(zé)眾”而現(xiàn)實(shí)生活中卻似乎得到了廣泛運(yùn)用。群體性的違法賭球事件本身也是對(duì)法律的考驗(yàn)，很多時(shí)候并不是每個(gè)賭球者都會(huì)被追究刑事責(zé)任，通過《治安管理處罰法》的行政制裁手段已經(jīng)足夠威懾那些偶爾參與的賭球者；但對(duì)于那些網(wǎng)絡(luò)賭球行為的組織者和重復(fù)參與者，就需利用刑法手段才能保護(hù)社會(huì)(包括體育類)法益，維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定，保證國家資金安全，以及減少由賭博帶來的一系列上下游犯罪行為與交叉性犯罪。

(3)具有刑事違法性。即違反我國刑法及其他刑事法律淵源的行為。我國體育法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭球行為采用空白罪狀的處理方式，網(wǎng)絡(luò)賭球行為作為賭博占比最大的種類卻沒有在體育法中規(guī)定具體罪名以至于對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭球規(guī)制有限、體育犯罪體系理論不成熟。所以按照現(xiàn)有刑法三階層理論，其一是構(gòu)成要件該當(dāng)性。賭博罪要求主觀構(gòu)成要件是直接故意并且具有獲得利益的目的。這里的以營利為目的和單純的獲得蠅頭小利的主觀具有直接故意和間接故意的區(qū)別。比如合法的網(wǎng)絡(luò)體育博彩行為和網(wǎng)絡(luò)賭球的普通參與者，是抱著試一試的想法，能不能中獎(jiǎng)、中什么類型的獎(jiǎng)都是“聽天由命”。即對(duì)于中獎(jiǎng)這種結(jié)果的發(fā)生，普通賭客表示棄權(quán)，而賭博罪主觀上對(duì)利益是積極追求和強(qiáng)烈渴望的，這種迫切渴望可以通過高額投入來表現(xiàn)。客觀要件上表現(xiàn)輸贏不大，不以賭博為生或作為主要經(jīng)濟(jì)來源，或者組織者不從中獲利的，不屬于此罪的客觀要件。開設(shè)賭場(chǎng)罪的主觀構(gòu)成要件與賭博罪相同，強(qiáng)調(diào)直接獲利的故意，對(duì)于賭客必輸?shù)倪@種危害結(jié)果，參與者明知且積極追求這種危害結(jié)果的發(fā)生。其二是違法性。一般來說，行為人的主觀和客觀符合以上構(gòu)成要件，則在刑法上具有天然違法性。從反面來看，網(wǎng)絡(luò)賭球中的違法阻卻事由只可能是法令行為和緊急避險(xiǎn)。比如發(fā)行彩票，本是廣義上的賭博行為，但國家從體育有限商業(yè)化角度考慮，規(guī)定為合法行為；警察為了調(diào)查案件進(jìn)入賭球網(wǎng)站或相關(guān)賭球群，進(jìn)行一段時(shí)間的賭球行為，也不構(gòu)成犯罪。而在開設(shè)賭場(chǎng)或者賭博行為中，行為人生命利益或者其他重要法益正在受到脅迫，不得已提供幫助的，屬于緊急避險(xiǎn)，不屬于共同犯罪。其三是有責(zé)性。行為具有了違法性，一般推定具有有責(zé)性。所以，從反面來看，網(wǎng)絡(luò)賭球行為的責(zé)任阻卻事由可能為責(zé)任年齡和責(zé)任能力不足，對(duì)這兩類人可以從輕或免于處罰。此外，賭球中對(duì)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為也可以阻卻犯罪的構(gòu)成，比如誤以為是合法博彩網(wǎng)站進(jìn)而參與網(wǎng)站中的賭球行為，但一般來說合法博彩渠道和非法賭博的賠率差別很大，實(shí)際中這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤極少。

3 罪名和罪數(shù)：網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的法律適用

3.1 罪名適用

3.1.1 賭博罪

根據(jù)《刑法》第303條第1款的規(guī)定，行為人只是單純地以一時(shí)娛樂為目的參加賭球，不構(gòu)成賭博罪。此罪是否成立的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于行為人主觀目的和認(rèn)定以賭博為業(yè)，定罪證據(jù)大部分都依靠金額以及參與者心理都包含的趨利性。有學(xué)者認(rèn)為，“以賭博為業(yè)，表明行為人對(duì)自己長期從事賭博活動(dòng)并從中獲取生活需要是認(rèn)識(shí)且意欲的。”[7]所以按照此觀點(diǎn)，衡量大部分人的思維，可以在實(shí)務(wù)審判中將以營利為目的和實(shí)際的賭博行為聯(lián)系在一起并包含于“以賭博為業(yè)”中，不可否認(rèn)的是賭球行為中沒有人會(huì)主動(dòng)實(shí)施不利己的行為，特別是非法賭博。即使不了解具體操作和其他成員的行為，對(duì)于該職業(yè)的營利性，行為人必定是了解的。因而營利目的的主觀犯罪要求就當(dāng)然地涵蓋在以賭博為業(yè)中，這有利于解決賭博罪成立的證據(jù)證明力和罪名適用問題。

參與型和組織型網(wǎng)絡(luò)賭博行為均有可能以本罪定罪處罰，但在認(rèn)定賭博行為連續(xù)性上又不同于傳統(tǒng)賭博犯罪。從實(shí)際來看，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪具有伴隨重大賽事的“同步性”，特別是世界杯期間及前后都是網(wǎng)絡(luò)賭球刑事案件的頻發(fā)期，根據(jù)賽期一般會(huì)持續(xù)一個(gè)多月，這對(duì)以賭博為業(yè)的事實(shí)認(rèn)定造成了行為連續(xù)性困難。本文贊成將賭博為業(yè)解釋為包括以賭博為事業(yè)也包括以賭博為兼業(yè)，其中對(duì)兼業(yè)的解釋就很好地包含了突擊性的世界杯賭球行為，讓心存僥幸的短期豪賭犯罪行為也能受到刑法規(guī)制。

聚眾賭博是組織型賭博行為類型的一種表現(xiàn)形式，在學(xué)理和實(shí)踐中對(duì)聚眾性的認(rèn)定及其與開設(shè)賭場(chǎng)罪的區(qū)分均有探討的必要性。“賭場(chǎng)”中的“場(chǎng)”并不一定指賭博的物理空間性，而在于賭博活動(dòng)的聚集可能性(賭博的社會(huì)空間性)。當(dāng)“場(chǎng)”作為“場(chǎng)所”講時(shí)，通常文義強(qiáng)調(diào)的是“所”而非“場(chǎng)”，是指多人聚集或者活動(dòng)的“地方”。然而，“場(chǎng)”本身可指多人聚集[8]。因此，網(wǎng)絡(luò)空間可以認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪中的“場(chǎng)”。

3.1.2 開設(shè)賭場(chǎng)罪

組織型網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪均可納入本罪定罪量刑。根據(jù)《刑法》第303條第2款規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)罪是以組織者為中心，在其支配下供給其他賭客賭博場(chǎng)所并營利的行為。就網(wǎng)絡(luò)賭球而言，每個(gè)賭球網(wǎng)站的組織者是最應(yīng)該懲罰的犯罪主體，應(yīng)該加重處罰，即便是世界杯期間的短期賭場(chǎng)也不影響本罪的成立。2010年的兩高解釋②就包括具體行為類型細(xì)化、情節(jié)嚴(yán)重的具體情況、共犯處理以及相關(guān)定罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，可以說是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)化犯罪的較好解釋。也基本涵蓋網(wǎng)絡(luò)賭球行為的大部分情形，就網(wǎng)絡(luò)賭球而言，制作APP或者賭博網(wǎng)站是以“開設(shè)并營利”為主要意思，展現(xiàn)了線下賭博的傳統(tǒng)性質(zhì)。實(shí)際上，除了建立賭博網(wǎng)站外，還有以網(wǎng)絡(luò)作為工具，建立其他相對(duì)私密的網(wǎng)絡(luò)空間的經(jīng)營行為，這也是賭球組織者的主要收入來源。立法及司法解釋在無法涵蓋具體賭場(chǎng)類型且不能類型化的情況下以何種行為作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，就具有爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)建立在制作賭球網(wǎng)站或者其他賭球網(wǎng)絡(luò)空間的基礎(chǔ)上，制作賭球網(wǎng)絡(luò)空間就足以表現(xiàn)組織者的主觀惡性，應(yīng)當(dāng)受到懲罰?，F(xiàn)有司法解釋明顯是在強(qiáng)調(diào)實(shí)際賭球的數(shù)額效果和經(jīng)營方式，以客觀凸顯其主觀惡性，但筆者認(rèn)為應(yīng)該將該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)降低，除去并列的實(shí)際運(yùn)作。否則，立法僅強(qiáng)調(diào)開設(shè)場(chǎng)所并營利作為本罪的實(shí)行行為，而主動(dòng)吸納賭徒就不是該類型犯罪實(shí)行行為，那么只打起賭球網(wǎng)站的招牌卻無人營業(yè)、無賭徒參與就不完全滿足組織型賭博犯的構(gòu)成要件，繼而未遂。再如組織者控制網(wǎng)絡(luò)空間從事實(shí)質(zhì)賭場(chǎng)運(yùn)營，但是免費(fèi)或贈(zèng)送金額，不獲利，對(duì)于這樣已經(jīng)嚴(yán)重侵害社會(huì)秩序法益的行為，按照立法理論邏輯，卻仍然屬于未遂狀態(tài)。這樣的結(jié)論與實(shí)務(wù)中的法律適用不對(duì)稱，無法令人接受。所以筆者更認(rèn)同，開設(shè)賭場(chǎng)罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是只要開設(shè)場(chǎng)所并達(dá)到可能吸引賭客或賭資參與的效果即可，至于實(shí)際有無賭客加入、有無賭資注入、有無組織者營業(yè)都不應(yīng)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

其次，賭博罪中的聚眾賭博行為和開設(shè)賭場(chǎng)罪的區(qū)別具有較強(qiáng)的司法實(shí)踐意義。應(yīng)當(dāng)看到，聚眾賭博并非一個(gè)單獨(dú)的罪名，實(shí)務(wù)中大部分賭博案件也不會(huì)以聚眾賭博罪單獨(dú)定罪，最常見的裁判如“以營利為目的，伙同他人聚眾賭博，其行為已經(jīng)構(gòu)成賭博罪”[9]，至于網(wǎng)絡(luò)賭球也更多地以開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪適用，如在某一案件中，法院認(rèn)為，“上訴人劉某某以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪；上訴人劉某某利用賭博網(wǎng)站接受投注，并將賭博網(wǎng)站提供給他人組織賭博，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪?！盵10]

一般可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分：一是是否能被召集者支配。網(wǎng)絡(luò)賭球的賭場(chǎng)空間就是網(wǎng)絡(luò)空間，包括賭博網(wǎng)站和微信群，網(wǎng)站和微信群創(chuàng)建者一般能操控該空間的賭局，因而為開設(shè)賭場(chǎng)罪；但聚眾賭博中的賭博空間則往往不是唯組織者所操控。二是賭球的規(guī)則和對(duì)象是否固定，莊家是否抽利。開設(shè)賭場(chǎng)行為中一般由境外頂層實(shí)際坐莊或其安排他人坐莊，按網(wǎng)站既定的玩法進(jìn)行賭博；而聚眾賭博的參與者可以自行確定甚至創(chuàng)造新的賭球玩法。三是作為空間場(chǎng)所，一般賭客是“先聚人后尋場(chǎng)”還是“先設(shè)場(chǎng)后聚人”。最典型的就是網(wǎng)絡(luò)賭球的兩種方式，一種是依靠網(wǎng)絡(luò)賭球網(wǎng)站開門做生意，不會(huì)隨意變動(dòng)，還會(huì)通過各種方式吸引不特定人群加入賭球場(chǎng)所；另一種就是底層賭客已經(jīng)固定成群，為了營利以外的其他目的，通過熟人尋找境外彩票進(jìn)行賭球。二者目的性和吸引源不同。此外，實(shí)務(wù)中將建立微信群并利用其進(jìn)行控制管理認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)，這種指導(dǎo)案例也對(duì)二者區(qū)分具有重大意義。

有必要指出的是，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的情節(jié)嚴(yán)重情形需納入刑法或司法解釋，才能嚴(yán)密法網(wǎng)。根據(jù)2010年兩高解釋，我國司法實(shí)踐主要是通過數(shù)額來確定情節(jié)嚴(yán)重程度。但筆者認(rèn)為在目前偵查實(shí)踐只能控制低級(jí)代理和相關(guān)熟人賭客的情況下，對(duì)該罪嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定不能僅關(guān)注數(shù)額更應(yīng)該從主觀惡性出發(fā)，對(duì)境外試圖通過賭球網(wǎng)絡(luò)賭球營利甚至惡意流轉(zhuǎn)資金的人員給出更嚴(yán)厲的懲罰，才能真正從頂層設(shè)計(jì)上打擊罪犯，從而將力度層層傳到底層。從這一點(diǎn)出發(fā)，如利用網(wǎng)絡(luò)賭球的洗錢行為、行賄受賄行為等要數(shù)罪并罰，加大懲處力度。

3.2 罪數(shù)問題

3.2.1 共同犯罪

我國刑事司法實(shí)務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的共犯問題較為突出，難點(diǎn)在于如何認(rèn)定組織者和參與者。近年來，我國查處的網(wǎng)絡(luò)賭球案件主要通過微信建群、線下利用服務(wù)器運(yùn)營賭場(chǎng)進(jìn)行賭球的方式，由此帶來的共同犯罪問題也是網(wǎng)絡(luò)賭球案件爭(zhēng)議最大的問題。一般來說，以營利為目的，主要運(yùn)營、操縱微信群并從賭球網(wǎng)站那里獲得返利和洗碼費(fèi)的，只要在主觀責(zé)任層面不存在問題，就屬于案件的組織者，一般適用開設(shè)賭場(chǎng)罪。對(duì)于該組織者手下只聽從其指揮，未參與外圍開設(shè)賭場(chǎng)與接受賭客賭注，僅僅起到傳遞工具性作用且獲利較少的參與者是否屬于共同犯罪、是否屬于從犯爭(zhēng)議較大。有學(xué)者認(rèn)為，“建立賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并且接受投注的，才屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)的行為。如果僅建立賭博網(wǎng)站或者僅為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，但不接受投注，不屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)的行為?！盵11]本文不認(rèn)同以上觀點(diǎn)，原因一在上文開設(shè)賭場(chǎng)罪的分析中可見；原因二這里只考慮了賭博網(wǎng)站的情形，未考慮到現(xiàn)實(shí)中的以網(wǎng)絡(luò)聯(lián)絡(luò)空間作為賭場(chǎng)的狀況；原因三忽略了共同犯罪是指違法形態(tài)，可不同罰的現(xiàn)實(shí)適用狀況。

本文認(rèn)為，按照行為共同說，開設(shè)賭場(chǎng)罪中組織者只要客觀實(shí)行行為部分相同，主觀只需有意思聯(lián)絡(luò)即可構(gòu)成共同犯罪。一方面，從刑法理論來看，共同犯罪僅指客觀違法層面，至于責(zé)任層面是完全有可能不同罰的。即使是工具性作用也是指對(duì)另一方的違法行為提供了物理性作用且這一行為對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)的營利違法行為的成功與否具有重要影響，而且有著與操縱者相同的想通過開設(shè)賭場(chǎng)獲利的主觀想法，所以明知操縱者意思，但繼續(xù)聽從指揮，說明對(duì)操縱者的違法行為是有意思聯(lián)絡(luò)的。按照這種理論，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪組織者手下的各類職工在違法層面都屬于共同犯罪，但可以定不同罪名。另一方面，從我國司法解釋規(guī)定來看，也能夠得出相同的結(jié)論。2010年兩高解釋主要強(qiáng)調(diào)一方明知③(除非提出證據(jù)證明不知，否則都屬于明知)。所以在明知情況下，基本有物理性或心理性幫助行為的都屬于違法層面的共同犯罪。這體現(xiàn)了司法解釋也采用了行為共同說，只需雙方主觀意思聯(lián)絡(luò)即可。

3.2.2 一罪與數(shù)罪

網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪往往夾雜著多種其他犯罪行為，司法實(shí)務(wù)中需要對(duì)罪數(shù)問題予以厘清。

第一，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪與洗錢犯罪應(yīng)數(shù)罪并罰。由于網(wǎng)絡(luò)賭球最大的危害就是大量資金外流，逐漸成為其他犯罪的非法財(cái)產(chǎn)洗白的重要方式。首先洗錢犯罪和網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪侵犯的是兩種不同的法益，前者損害的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，后者損害的是社會(huì)管理秩序。兩種法益看似不易區(qū)分，但從法定性來說，不管形式上還是實(shí)質(zhì)上完全符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，為數(shù)罪。如果要形成牽連關(guān)系，兩種行為必須具有客觀上的通常性的牽連關(guān)系，主觀上行為人在實(shí)施洗錢行為時(shí)要具有牽連意思，但是洗錢犯罪與網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪不符合牽連犯通常性、類型化的構(gòu)成條件，不是牽連犯，所以應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

第二，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪與操縱比賽犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭球一旦賭注數(shù)額加大或者組織者積累了足夠多的資本也有可能滑向操縱體育比賽犯罪，這里操縱比賽犯罪是廣義概念上的，“包括刑事違法操縱體育比賽行為，所以有學(xué)者提出對(duì)于此種操縱行為應(yīng)增設(shè)操縱體育罪?！盵12]比如2016年足協(xié)杯第3輪廣州昊昕1比7負(fù)于天津泰達(dá)的比賽中，毛彪上演了帽子戲法和空門不進(jìn)的謎之假球行為被國內(nèi)外詬病，這種運(yùn)動(dòng)員或裁判操縱比賽達(dá)到賭局獲利的行為肯定不屬于網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪。所以對(duì)這種侵犯比賽公平性和觀眾知情權(quán)新體育法益的行為，就應(yīng)新增罪名，嚴(yán)厲處罰。

第三，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪與受賄罪。球員本人或家屬收到來自俱樂部甚至足協(xié)官員的賄賂，通過在場(chǎng)上踢假球或者“被害人承諾式”傷害達(dá)到行賄人要求的效果就是網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪行為和侵害其他法益類犯罪行為交織和重疊的新類型化犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，“如因賄賂而操縱體育比賽的行為，應(yīng)依據(jù)數(shù)行為構(gòu)成數(shù)犯罪，量刑時(shí)應(yīng)數(shù)罪并罰，運(yùn)動(dòng)員通過使用興奮劑達(dá)到改變比賽的效果，應(yīng)與操縱比賽罪數(shù)罪并罰?！盵13]但筆者認(rèn)為，操縱比賽犯罪包括整場(chǎng)比賽的各種犯罪行為，本身就包括運(yùn)動(dòng)員參與賭球踢假球、裁判收受賄賂吹黑哨等行為。球員、裁判因受賄而作假在意志上是完全自由的行為，即使他們的行為在整個(gè)幕后賭博中起到了重要作用，也不屬于賭博類犯罪，應(yīng)該以非國家人員受賄罪論處。

4 結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)賭球的行為中，應(yīng)堅(jiān)持行為刑法規(guī)制的立場(chǎng)，把錯(cuò)綜復(fù)雜的客觀事實(shí)類型化，在規(guī)范層面尋找與之對(duì)應(yīng)的罪名類型，以滿足現(xiàn)有犯罪構(gòu)成要件的框架要求。而類型化的網(wǎng)絡(luò)賭球行為與賭博類罪名規(guī)制之間卻無法找到合適的對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，需以類型化行為的刑法解釋為視角，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)管理秩序和體育法益的全面保護(hù)，明晰出入罪界限，達(dá)到刑事懲罰和犯罪預(yù)防對(duì)癥下藥的目的。同時(shí)，新型網(wǎng)絡(luò)賭球利用社交工具多樣化的行為決定了刑法罪名類型規(guī)制的解釋難度更大，與其他罪名交叉復(fù)雜的局面更凸顯。因而明晰網(wǎng)絡(luò)賭球的具體類型和罪名罪數(shù)不僅有利于刑事司法對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博領(lǐng)域的規(guī)制，更有利于減少地下賭博對(duì)體育法益的傷害。

注釋：

① 在美國聯(lián)邦最高法院的網(wǎng)站上，標(biāo)號(hào)為16-476的案件名為“墨菲訴NCAA”(Murphy v. National Collegiate Athletic Assn，墨菲是新澤西州州長的名字)。2011年，新澤西州投票通過了州憲法修正案，支持體育博彩合法化。2014年，新澤西州立法機(jī)關(guān)廢除了原有的禁止體育博彩的法案。根據(jù)《職業(yè)及業(yè)余體育保護(hù)法案》(PASPA，或稱《布拉德利法案》)，北美四大聯(lián)盟及NCAA向美國聯(lián)邦法院提起訴訟，聯(lián)邦低級(jí)法院和巡回法院均判新澤西州敗訴。為了振興區(qū)域內(nèi)諸如大西洋城這種主要依賴博彩收入的地區(qū)，新澤西州將此案一路上訴至美國最高法院。最終，美國最高法院以6比3的投票結(jié)果，支持新澤西州的訴求，判定PASPA違憲。

② 2010年兩高解釋“開設(shè)賭場(chǎng)”的情形包括：(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；(四)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

③ 明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照刑法第303條第二款的規(guī)定處罰：(一)為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；(二)為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；(三)為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。