沈吉利

摘要：2020年1月26日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》（國辦發(fā)明電〔2020〕1號）（下簡稱為：《通知》），《通知》第一條規(guī)定：“延長2020年春節(jié)假期至2月2日（農(nóng)歷正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”第三條規(guī)定：“不能休假的職工，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定安排補休，未休假期的工資報酬應(yīng)按照有關(guān)政策保障落實?！睆脑摗锻ㄖ穪砜?，春節(jié)假期延長了3天，用人單位對于該延長的不上班的3天（或2天）仍須支付勞動報酬。2月7日，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會、全國工商聯(lián)聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于做好勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見”，意見除重復(fù)上述規(guī)定，在措辭上使用了“春節(jié)延長假”的表述。那么，春節(jié)延長假究竟是什么假？用人單位是否應(yīng)支付勞動報酬？

關(guān)鍵詞：春節(jié)延長假;具體行政行為;行政命令

一、《通知》的屬性

我們首先來了解《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》的屬性?！稇椃ā返诎耸艞l規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令;”該條授權(quán)國務(wù)院發(fā)布行政決定和命令的職權(quán)，雖然國務(wù)院辦公廳屬于國務(wù)院的部門，但通常認(rèn)為其代表國務(wù)院，由國務(wù)院授意發(fā)布通知，等同于國務(wù)院自身發(fā)布的決定和命令。

那么，國務(wù)院發(fā)布的決定和命令又屬于什么性質(zhì)的行政行為？行政行為指具有行政權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員行駛行政職權(quán)、履行行政職責(zé)對國家和社會公共事務(wù)進(jìn)行組織、管理和提供公共服務(wù)并產(chǎn)生法律效果的行為。但行政行為包括抽象行政行為和具體行政行為兩類，所謂抽象行政行為指行政主體針對不特定的行政相對人，制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。所謂具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人，就特定的具體事項做出的有關(guān)相對人權(quán)利義務(wù)的行為。[1]

筆者認(rèn)為，國務(wù)院發(fā)布的決定和命令屬于具體行政行為，由于《通知》所規(guī)定事項不能反復(fù)適用，2020年春節(jié)延長假對相對人的行為只能產(chǎn)生一次作用，而且行政行為的做出對相對人的權(quán)利義務(wù)立即發(fā)生法律上的效果，從該兩項特征來看，《通知》的特征為具體行政行為。而根據(jù)具體行政行為的分類，《通知》又進(jìn)一步屬于具體行政行為中的行政命令，是將法定的權(quán)利義務(wù)付諸實踐的過程，這一過程由法律規(guī)定——行政主體做出行政命令——相對人履行三個步驟組成。2]

行政行為都必須遵循法律。一切行政權(quán)力的運用必須從屬于法律，一切行政行為的實施都必須依據(jù)法律，即無法律則無行政，它是現(xiàn)代行政行為最基本的特征之一，也是現(xiàn)代民主和法制國家的必然要求。因為，一方面，行政行為是行政權(quán)的運用和表現(xiàn)形式，而行政權(quán)作為國家權(quán)力之一，來源于法律，沒有法律的授予，就沒有行政權(quán)，即法外無權(quán);另一方面，行政權(quán)本身具有易擴張性和易侵虐性，再加上具有與公民的權(quán)力義務(wù)直接接觸性的特點，決定了行政權(quán)相對于立法權(quán)和司法權(quán)來說更需要控制，即行政權(quán)的作用過程和作用結(jié)果都必須受到法律的規(guī)制和約束，而不能有凌駕于法律之上或游離于法律之外的行政行為。[3

二、《通知》所規(guī)定的春節(jié)延長假的法律性質(zhì)

法學(xué)理論界和實務(wù)界對于春節(jié)延長假的性質(zhì)，有三張觀點，分別是法定節(jié)假日、休息日、特殊的休假或休息日。筆者認(rèn)為，這三種觀點都違反了《勞動法》等法律的規(guī)定，都無法成立。

（一）春節(jié)延長假屬于法定節(jié)假日的觀點不能成立。

中國《勞動法》上的休假制度共包括法定休假日、帶薪年休假、婚喪、產(chǎn)假、生育假、哺乳假、探親假等幾種形式。這些休假具有法定的名稱和制度，且要求用工單位支付員工勞動報酬。從這幾種形式看，春節(jié)延長假最接近“法定節(jié)假日”。對“法定節(jié)假日”作出規(guī)定的《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》（行政法規(guī)）第二條規(guī)定了全體公民放假的節(jié)日即法定節(jié)假日為11日，包括春節(jié)放假3天。

從《憲法》第八十九條來看，國務(wù)院發(fā)布的決定和命令處于與其制定的行政法規(guī)同等的位階，因此后發(fā)布的決定和命令可以超越先前制定的行政法規(guī)的限制，而《勞動法》第四十條僅規(guī)定“用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假”，未對春節(jié)假期天數(shù)作出限制。但是，根據(jù)《勞動法》第四十四條[4]，對法定節(jié)假日只有加班工資的制度安排而沒有補休的制度安排，《通知》關(guān)于補休的規(guī)定顯然違反了《勞動法》的現(xiàn)有規(guī)定。另一方面，延長法定節(jié)假日增加了用人單位的義務(wù)，從《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）規(guī)定“行政規(guī)范性文件應(yīng)符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策規(guī)定;沒有法律、法規(guī)依據(jù)，不得減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)”。從該條規(guī)定推斷，只有法律和行政法規(guī)才能減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，作為行政決定顯然不能減損用人單位權(quán)益和增加其義務(wù)。

綜上，由于上述兩點不符合法律規(guī)定的情況的存在，春節(jié)延長假屬于法定節(jié)假日的觀點不能成立。

（二）春節(jié)延長假屬于休息日的觀點不能成立。

休息日又稱公休假日，是勞動者滿一個工作周后的休息時間。《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》（行政法規(guī)）第三條規(guī)定：“職工每日工作8小時、每周工作40小時?！钡谄邨l規(guī)定：“國家機關(guān)、事業(yè)單位實行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。”根據(jù)該兩條規(guī)定，休息日為周六和周日，每周休息兩天。

《勞動法》第三十六條規(guī)定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度?！钡谌藯l規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日?！?春節(jié)延長假的規(guī)定并未違反《勞動法》關(guān)于休息日的規(guī)定，同時，由于國務(wù)院后發(fā)布的行政決定可以違反先前制定的行政法規(guī)，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》也未構(gòu)成對春節(jié)延長加作為休息日的障礙。然而，在沒有任何法律、法規(guī)依據(jù)的情況下，雖然沒有減損作為用人單位的法人和其他組織、根據(jù)用工支付勞動報酬的合法權(quán)益、增加其不必負(fù)擔(dān)的義務(wù)，但減損了勞動者對該2日本該可以勞動并獲得勞動報酬的權(quán)利。休息日的增加也影響到2020年全年月平均工作時間20.83天的標(biāo)準(zhǔn)和月計薪天數(shù)21.75天的標(biāo)準(zhǔn)。這顯然也是違法的。

有人認(rèn)為，公共衛(wèi)生事件屬于需要縮短工作時間的特殊情況，由此形成的休息時間，應(yīng)該屬于縮短工作時間而形成的休息日，故1月31日和2月1日屬于休息日。對此觀點，筆者認(rèn)為并無依據(jù)。《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第四條規(guī)定，“在特殊條件下從事勞動和有特殊情況，需要適當(dāng)縮短工作時間的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！薄蛾P(guān)于《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法 》（勞部發(fā)〔1995〕143號）第四條進(jìn)一步規(guī)定：“在特殊條件下從事勞動和有特殊情況，需要在每周工作40小時的基礎(chǔ)上再適當(dāng)縮短工作時間的，應(yīng)在保證完成生產(chǎn)和工作任務(wù)的前提下，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三十六條的規(guī)定，由企業(yè)根據(jù)實際情況決定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，首先，縮減工作時間須符合特殊條件或特殊情況，包括特殊工種、女職工三期（孕期、產(chǎn)期和哺乳期）等情況。其次，實際延長2天的休息日對于廣大無法在家辦公的勞動者（如在制造業(yè)、服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員）來說，顯然不符合保證完成生產(chǎn)和工作任務(wù)這一前提。再次，縮減工作時間由企業(yè)根據(jù)實際情況決定，即屬于企業(yè)的用工自主權(quán)。

（三）春節(jié)延長假屬于一種特殊的休假或休息日的觀點不能成立。

筆者認(rèn)為，春節(jié)延長假屬于一種特殊的休假或休息日的觀點同樣不能成立。首先，《勞動法》第四十條對休假日做了規(guī)定：“用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假：（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日?！睆牡谒氖畻l第二款第五項的規(guī)定來看，只有法律或行政法規(guī)才能創(chuàng)設(shè)一種特殊休假日，春節(jié)延長假顯然未得到此種授權(quán)。其次，延長休假日增加了用人單位的義務(wù)，《勞動法》第五十一條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資?！贝送?，停工停業(yè)期間和醫(yī)學(xué)隔離期間，用人單位也應(yīng)依法支付工資，這都是有法律、法規(guī)作為依據(jù)的。此外，《勞動法》規(guī)定了三類情況下的加班費計算標(biāo)準(zhǔn)。因此，在《勞動法》無明文規(guī)定和授權(quán)情況下，通過行政決定來確定一類特殊的休假日或休息日以及加班費，是否同樣越權(quán)？從《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）來看，只有法律和行政法規(guī)才能減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，作為行政決定顯然不能減損用人單位權(quán)益和增加其義務(wù)。再次，同時該做法也違反了法定休假日不能補休的規(guī)定。最后，在國家沒有依據(jù)《憲法》、《國家安全法》[5]宣布緊急狀態(tài)繼而改變法律和行政法規(guī)適用，也沒有經(jīng)立法程序制定法律或行政法規(guī)，哪怕是國務(wù)院，也不能隨意做出創(chuàng)設(shè)一種會減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的特殊休假的決定或命令。

三、筆者關(guān)于春節(jié)延長假法律性質(zhì)的觀點和建議

（一）上海進(jìn)博會關(guān)于調(diào)休安排的經(jīng)驗

2019年《上海市人民政府辦公廳關(guān)于調(diào)整第二屆中國國際進(jìn)口博覽會期間公眾休息日安排的通知》規(guī)定：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，調(diào)整第二屆進(jìn)博會期間公眾休息日安排，通知將11月4日（周一）、11月5日（周二）調(diào)整為休息日，相應(yīng)將11月2日（周六）、11月9日（周六）調(diào)整為工作日。而且特別在發(fā)文中說明，企業(yè)和其他單位可根據(jù)實際情況，自行安排。

筆者認(rèn)為，休息日或法定節(jié)假日等休假制度是法定的，不能通過行政規(guī)范性文件加以調(diào)整或增加。但，“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”使得休息日調(diào)整成為行政審批行為，雖然為個案審批，與國務(wù)院所作的針對全體所作的行政決定有所不同，但在結(jié)果上與行政決定具有同等效力。另一方面，上海進(jìn)博會公眾休息日將工作日和休息日進(jìn)行對調(diào)的安排并未減損用人單位權(quán)益和增加其義務(wù)。

筆者認(rèn)為，如果采用行政決定及采用春節(jié)延長假兩個工作日作為與今后休息日對調(diào)（調(diào)休）的特殊安排（即將1月30日-31日作為休息日在今后休息日安排補工作），則是既合法又合理的安排。具體方法上，可以由全國確定調(diào)休日期或授權(quán)各地方確定調(diào)休，也可以讓用工單位自行安排調(diào)休（在報備情況下），則是一種可借鑒的合法合理的春節(jié)延長假安排。

（二）春節(jié)延長假屬于一種停工停業(yè)緊急措施

相比于休息休假日的法律性質(zhì)，筆者更傾向于認(rèn)為春節(jié)延長假屬于《傳染病防治法》下的停工停業(yè)停學(xué)緊急措施，而與休假或休息日無關(guān)?！秱魅静》乐畏ā返谒氖l規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：（二）停工、停業(yè)、停課;”。筆者認(rèn)為可以適用該條來認(rèn)定春節(jié)延長假的法律性質(zhì)。

另一方面，雖然《勞動法》對企業(yè)停工停產(chǎn)沒有作出規(guī)定，但《工資支付暫行規(guī)定》第十二條對此作出了規(guī)定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn);若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！?/p>

綜上，將春節(jié)延長假視作停工停業(yè)緊急措施，可避免對《勞動法》等法律的違反，符合國務(wù)院行政決定和命令的對法律的從屬性和合法性要求，同時，可對不工作和工作的勞動者給予區(qū)別對待，符合現(xiàn)有勞動框架制度安排和公平性原則。

筆者建議：

1、在現(xiàn)有停工停業(yè)法律制度的框架內(nèi)確認(rèn)春節(jié)延長假的性質(zhì)，但在春節(jié)延長假中用工單位可以對未工作的員工依法支付相應(yīng)工資，同時對于工作的員工，不存在補休和加班工資一說。各地的行政規(guī)范性文件可以要求用工單位對延長假內(nèi)工作的員工和不工作的員工給予區(qū)別對待，但不能違反已有的行政法規(guī)和地方性規(guī)章。同時，《工資支付暫行規(guī)定》對停工停業(yè)制度的規(guī)定也應(yīng)予以完善。

2、由國務(wù)院發(fā)布行政決定或由人社部發(fā)布行政規(guī)范性文件，補充對春節(jié)延長假給予休息日調(diào)休的安排。全國確定日期或授權(quán)省確定日期出通知補工作，或允許工作單位自行安排補工作。目前勞動法上關(guān)于調(diào)休的制度規(guī)定幾乎沒有，也應(yīng)在立法上細(xì)化和完善。

注釋：

[1]參見鄭傳坤主編：《行政法學(xué)》，法律出版社2007年3月版，P143、149-150。

[2]曹實：《行政命令地位和功能之再認(rèn)識》，《學(xué)術(shù)交流》2014 年12 月。

[3]參見鄭傳坤主編：《行政法學(xué)》，法律出版社2007年3月版，P143、145-146。

[4]《勞動法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

[5]《國家安全法》第六十五條規(guī)定：“國家決定進(jìn)入緊急狀態(tài)、戰(zhàn)爭狀態(tài)或者實施國防動員后，履行國家安全危機管控職責(zé)的有關(guān)機關(guān)依照法律規(guī)定或者全國人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定，有權(quán)采取限制公民和組織權(quán)利、增加公民和組織義務(wù)的特別措施?！?/p>