楊宇冠，郭凱偉

(1.中國政法大學(xué) 訴訟法學(xué)研究院，北京 100088；2.中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088)

一、 引 言

二、 審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)之證成

逮捕是為了刑事訴訟的順利進(jìn)行而采取的限制犯罪被捕人人身自由的最為嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施。我國《刑事訴訟法》為適用逮捕措施設(shè)置了三個(gè)要件：犯罪事實(shí)要件、刑罰要件以及社會(huì)危險(xiǎn)性要件。目前法律對以上三個(gè)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)未做出明確規(guī)定，導(dǎo)致辦案人員在實(shí)踐中對審查逮捕采用不統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)甚至用審判的證明標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否需要采取逮捕強(qiáng)制措施，異化了逮捕措施的功能，影響了逮捕決定的公正性。

(一) 審查逮捕是否存在證明標(biāo)準(zhǔn)

我國審查逮捕活動(dòng)通常發(fā)生在案件的偵查階段，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)決定是否批準(zhǔn)逮捕。探討逮捕是否存在證明標(biāo)準(zhǔn)，首先需要解決的是審查逮捕中是否存在證明。陳光中先生在《證據(jù)法學(xué)》中作了如下表述：“結(jié)合我國相關(guān)立法與實(shí)踐，為了更加全面地對刑事證明活動(dòng)加以規(guī)范，我國應(yīng)當(dāng)將整個(gè)訴訟過程中相應(yīng)的證據(jù)收集、審查和判斷活動(dòng)均納入證明的范疇，而不將其僅限定在審判階段?！盵1]據(jù)此，審查逮捕是重要的證明活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有證明標(biāo)準(zhǔn)。也有學(xué)者否定審查逮捕存在司法證明，如陳瑞華教授認(rèn)為：“審前階段逮捕決定雖然也需要足夠的證據(jù)，并將案件事實(shí)證明到法定的程度，但由于審前階段不存在中立的裁判者，因此典型意義上的司法證明活動(dòng)并不存在。”[2]司法實(shí)務(wù)界有人肯定了審查逮捕中證明的運(yùn)用，如最高人民檢察院孫謙副檢察長認(rèn)為：“逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性的審查和認(rèn)定也需要采用司法證明的模式和規(guī)則進(jìn)行?！盵3]

刑事證明有廣義(1)廣義的刑事證明涵蓋了各訴訟階段的主體收集運(yùn)用證據(jù)、認(rèn)定案件事實(shí)、查明案件真相的訴訟活動(dòng)，其以公安司法機(jī)關(guān)為主要證明主體，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人為重要參與者。參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第171-172頁。與狹義(2)狹義的刑事證明一般僅指庭審中的證明，是國家公訴機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人在法庭審理中依照法定的程序和要求向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出證據(jù)，運(yùn)用證據(jù)闡明事實(shí)、論證訴訟主張。參見卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第13頁。之分。筆者認(rèn)為刑事證明應(yīng)做廣義理解，證明活動(dòng)貫穿刑事訴訟始終，證明活動(dòng)不僅存在于庭審中，審查逮捕中也應(yīng)存在證明?！白C明機(jī)制的確立為審查逮捕程序的正當(dāng)性提供了基礎(chǔ)，唯有通過證明，檢察官方可將裁決建立在內(nèi)心確信的基礎(chǔ)之上，也會(huì)使控辯雙方信服。”[4]雖然現(xiàn)行的審查批捕程序并未形成聽證模式，但《刑事訴訟法》中規(guī)定了被逮捕人、辯護(hù)律師參與到審查逮捕程序的內(nèi)容，這些規(guī)定更加重視被追訴方的主體地位，強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)兼聽兩造的居中地位，使審查批捕活動(dòng)趨于“偵、辯、檢”三方訴訟構(gòu)造，表現(xiàn)出“兩造對立，裁判居中”的特點(diǎn)。由此可見在審查逮捕程序中，偵查機(jī)關(guān)與被追訴方利用各自已掌握的證據(jù)就是否應(yīng)予逮捕這一程序性爭議事實(shí)主張各自的觀點(diǎn)，再由檢察人員居中裁判的過程就是證明。

審查批捕活動(dòng)中存在證明，那么就應(yīng)當(dāng)存在證明標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦最高法院哈蘭大法官指出:“證明標(biāo)準(zhǔn)代表了一種努力，以期指示事實(shí)的發(fā)現(xiàn)者要達(dá)到何種程度的信念才能做出正確的事實(shí)結(jié)論?！盵5]在審查批捕活動(dòng)中偵查人員作為承擔(dān)證明責(zé)任的一方，需要向檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明犯罪嫌疑人符合法定的逮捕條件，并且達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)，否則就要承擔(dān)不予批捕的后果。

(二) 現(xiàn)行審查逮捕規(guī)定中證明標(biāo)準(zhǔn)的缺失

在我國的司法實(shí)踐中，由于逮捕之后不起訴或者宣告無罪是引發(fā)國家賠償責(zé)任的法定情形，辦案人員擔(dān)心犯罪嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕后不能被定罪從而會(huì)被追究錯(cuò)案責(zé)任，進(jìn)而不僅影響績效考核，還會(huì)引發(fā)國家賠償?shù)葐栴}。因此，“檢察機(jī)關(guān)的審查批捕人員一般都會(huì)從嚴(yán)把握逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，通常都是以犯罪嫌疑人是否構(gòu)罪作為是否批捕的判斷標(biāo)準(zhǔn)”[6]。辦案人員認(rèn)為案件能夠“訴得出”、“判得下”的情況下才批準(zhǔn)逮捕，以規(guī)避無罪判決與國家賠償。以定罪證明標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否采取逮捕措施，犯罪嫌疑人被逮捕就意味著有罪，這不符合無罪推定原則，也不符合以審判為中心的刑事訴訟架構(gòu)，忽略了逮捕作為程序性措施的本質(zhì)。然而公安機(jī)關(guān)在量化考核機(jī)制的激勵(lì)下，是否批準(zhǔn)逮捕往往是判斷案件是否偵破是否偵查終結(jié)的關(guān)鍵。就像陳瑞華教授所言，在偵查階段，案件偵查活動(dòng)的結(jié)束往往是嫌疑人被逮捕[7]。因此，公安機(jī)關(guān)為了達(dá)到批捕的目的會(huì)通過各種途徑影響檢察機(jī)關(guān)的審查批捕活動(dòng)。而造成這些現(xiàn)象的根本原因還在于審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的缺失，辦案人員對審查逮捕條件證明程度難以把握。

對于犯罪事實(shí)要件中“有證據(jù)證明”應(yīng)當(dāng)如何理解，有學(xué)者認(rèn)為逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)為“證據(jù)確實(shí)、充足”[8]；有學(xué)者提出有犯罪事實(shí)只是要求有證據(jù)證明存在這種可能性[9]；還有學(xué)者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)的理解存在歧義，不能有效指導(dǎo)實(shí)踐[10]?！坝凶C據(jù)證明有犯罪事實(shí)”是逮捕條件中的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及對證據(jù)能力、性質(zhì)以及數(shù)量的判斷，而非證明標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與證明標(biāo)準(zhǔn)二者的差異在于證明標(biāo)準(zhǔn)不僅要審查證據(jù)是否符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而且證據(jù)要達(dá)到讓刑事訴訟程序中作出裁決的人相信所作裁決是正確的；而證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)只是對證據(jù)本身進(jìn)行審查，判斷其是否符合庭審要求。但是，我國法律規(guī)定逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)并不明確，使得實(shí)踐中難以把握“有證據(jù)證明”需要證明到哪種程度。有學(xué)者認(rèn)為只有犯罪事實(shí)要件需要有證據(jù)證明，而逮捕的另外兩個(gè)要件不需要“有證據(jù)證明”，從而也不存在證明標(biāo)準(zhǔn)。但是通過實(shí)踐來看，不僅逮捕的犯罪事實(shí)要件需要有證據(jù)證明，刑罰要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件也同樣需要。例如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第128條規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”具體指需要哪些證據(jù)。再如證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明其有逃跑或妨害作證的可能，而不是憑空想象就認(rèn)定其具有社會(huì)危險(xiǎn)性。且三要件也應(yīng)達(dá)到各自不同的證據(jù)要求和證明標(biāo)準(zhǔn)，否則逮捕決定就會(huì)因缺乏具有可操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在實(shí)踐中辦案人員把握不一，出現(xiàn)提高或者降低審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的情況。

(三) 明確審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值

逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)是檢察人員審查批捕時(shí)內(nèi)心達(dá)到何種程度的確信才可以批準(zhǔn)逮捕，這也是準(zhǔn)確適用逮捕措施的保障。逮捕不僅限制了被捕者人身自由，還會(huì)對其家庭、名譽(yù)、事業(yè)帶來難以彌補(bǔ)的影響。逮捕措施適用的目的是為了防止犯罪嫌疑人、被告人阻礙訴訟或者因其人身危險(xiǎn)性導(dǎo)致潛在危險(xiǎn)，保障訴訟順利進(jìn)行，不是獲取犯罪嫌疑人口供的工具，更不是一種刑罰的替代手段。從逮捕的立法和司法的發(fā)展進(jìn)程來看，我國越來越重視逮捕措施的準(zhǔn)確適用問題，力求統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，解決實(shí)踐中遇到的分歧，體現(xiàn)了我國堅(jiān)持打擊犯罪與保障人權(quán)并重的司法理念。采取逮捕強(qiáng)制措施的目的不在于“懲罰”，而在于“預(yù)防”，體現(xiàn)的是程序性、保障性、預(yù)防性價(jià)值。一方面逮捕作為刑事強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的一種，是實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的重要程序保障。另一方面，任何人在未經(jīng)審判前都應(yīng)被視為無罪，其人身權(quán)利理應(yīng)受到保障。只有統(tǒng)一審查逮捕的適用標(biāo)準(zhǔn)，才能體現(xiàn)逮捕措施的程序性價(jià)值，使之不會(huì)異化為一種懲罰手段，體現(xiàn)司法公正與人權(quán)保障。由于審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的缺失，導(dǎo)致辦案人員在實(shí)踐中對批準(zhǔn)逮捕的標(biāo)準(zhǔn)把握不一，出現(xiàn)逮捕措施被肆意濫用，不利于人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)或者因一部分案件達(dá)不到過高的逮捕條件，使有罪之人逃脫懲罰，這是對司法公正和社會(huì)公平正義的傷害。設(shè)置明確的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以規(guī)范檢察人員在審查逮捕時(shí)的自由心證過程，防止主觀臆斷的情況發(fā)生，提高逮捕決定的準(zhǔn)確性。

儒家思想在我國的歷史長河中始終占領(lǐng)著一席之地，這種思想的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)以及道德觀念千百年來深深的根植于中國人的心中。儒家思想重視倫理關(guān)系和倫理觀念，要求人們尊重長輩，尊敬師長，尊重權(quán)威。這種觀念一定程度上維護(hù)了社會(huì)的秩序發(fā)展，但同時(shí)也有其弊端，固化了人們的思維方式，缺乏創(chuàng)新與挑戰(zhàn)，制約了人們的精神發(fā)展。除此之外，儒家思想強(qiáng)調(diào)少數(shù)服從多數(shù)的原則，在當(dāng)今最能體現(xiàn)的就是群眾心里。它不僅抑制人個(gè)性的發(fā)展，無視性格要求統(tǒng)一化，最終壓制人的創(chuàng)造性。在這樣的歷史背景影響下，中國人的思維方式很難有所改變。

明確的審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，有利于落實(shí)司法責(zé)任制改革。在辦案機(jī)關(guān)的績效考評制度中，偵查機(jī)關(guān)將批捕率作為考評標(biāo)準(zhǔn)，偵查人員為了防止在報(bào)捕時(shí)被退回造成報(bào)捕率下降，甚至要在拘留期限內(nèi)收集到足以達(dá)到定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的證明材料，辦案人員承受的這份壓力自然會(huì)轉(zhuǎn)嫁到犯罪嫌疑人身上，“口供”作為最好的線索來源，偵查人員就有可能使用刑訊逼供獲取證據(jù)；另一方面，檢察機(jī)關(guān)將錯(cuò)誤逮捕率直接與檢察人員的工作考評掛鉤。在現(xiàn)行制度下錯(cuò)誤逮捕的衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是以逮捕決定作出時(shí)是否符合法定逮捕條件為依據(jù)，一個(gè)案件達(dá)到逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)但有可能達(dá)不到起訴和定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，這是刑事訴訟中的正?，F(xiàn)象，只要逮捕符合其應(yīng)然的證明標(biāo)準(zhǔn)，就不能因?yàn)楹髞頉]有起訴或者定罪而認(rèn)為逮捕是錯(cuò)誤的，更不宜僅以提請逮捕和批準(zhǔn)逮捕追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。

明確的審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高司法效率，特別是檢察機(jī)關(guān)批捕工作的效率。在逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況下，檢察人員會(huì)感到很大的壓力，為了不辦“錯(cuò)案”，檢察人員即使認(rèn)為證據(jù)已經(jīng)能夠達(dá)到逮捕條件應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕，但為了確保能夠起訴，仍然會(huì)延長審查時(shí)間，補(bǔ)充收集一些并不重要的證據(jù)。明確了逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)之后，只要檢察人員是根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)審查批捕，即使后來案件未達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)和定罪標(biāo)準(zhǔn)，也不能據(jù)此認(rèn)定檢察人員辦了錯(cuò)案。

明確的審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)還有利于完善“捕訴合一”改革。在以“審判為中心”的訴訟制度改革背景下，“捕訴合一”是檢察機(jī)關(guān)實(shí)行的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革，這雖然有利于提高司法效率，落實(shí)司法責(zé)任制，但是，一起案件的批捕與起訴由同一個(gè)檢察官完成無異于使其成為自己案件的裁決者，承辦檢察官會(huì)不自覺地以起訴標(biāo)準(zhǔn)判斷批捕問題，將逮捕異化為確保取證、起訴的手段。因此在“捕訴合一”的機(jī)制下，由同一檢察官負(fù)責(zé)批準(zhǔn)逮捕和起訴，更要區(qū)別批準(zhǔn)逮捕和提起公訴這兩種不同訴訟行為的證明標(biāo)準(zhǔn)，不可合二為一?！按稒?quán)是檢察機(jī)關(guān)依據(jù)事實(shí)和法律對偵查機(jī)關(guān)提請批捕訴求的裁判權(quán)力，屬于司法權(quán)性質(zhì);公訴權(quán)體現(xiàn)在它所擔(dān)負(fù)的犯罪調(diào)查和檢控職責(zé)是國家控制犯罪的管理職能之一?！盵11]逮捕是保障刑事訴訟順利進(jìn)行的必要性、臨時(shí)性措施，不具有懲罰的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)成為取證的手段，而提起公訴是檢察機(jī)關(guān)要求法院定罪和處罰被告人的活動(dòng)，二者具有不同的法定條件。

三、 審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)考量因素

審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)可以從內(nèi)外兩個(gè)角度去把握。首先，審查逮捕作為偵查階段中的一個(gè)環(huán)節(jié)，其證明標(biāo)準(zhǔn)與其他刑事訴訟活動(dòng)的證明標(biāo)準(zhǔn)共同構(gòu)成了具有層次性、遞進(jìn)性的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系。其次，根據(jù)上文分析，審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)在刑事訴訟證明體系中要低于起訴和定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)高于立案的證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是說逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的定位要體現(xiàn)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的遞進(jìn)性、層次性。明確審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)在整個(gè)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系中的定位是為了在法律規(guī)定“一元化”的背景下，滿足實(shí)際案件的操作需要。而分析內(nèi)部特征則是為了更準(zhǔn)確地適用逮捕措施，平衡保障人權(quán)和打擊犯罪的雙重價(jià)值。在現(xiàn)代法治國家，“控制犯罪與保障人權(quán)的平衡是刑事訴訟制度發(fā)展的一條重要規(guī)律，二者一定要保持適當(dāng)?shù)钠胶?，在最大限度保障人?quán)的同時(shí)，一定要充分考慮控制犯罪的能力和需要?！盵12]

(一) 在刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系中的定位之因素

刑事訴訟主要分為立案、偵查、審查起訴和審判幾個(gè)階段，逮捕發(fā)生在立案之后、定罪之前，其在刑事訴訟證明體系中的定位應(yīng)當(dāng)是偵查措施而不是定罪措施，所以逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诙ㄗ镒C明標(biāo)準(zhǔn)，高于立案的證明標(biāo)準(zhǔn)?！缎淌略V訟法》規(guī)定刑事訴訟立案的標(biāo)準(zhǔn)是公安司法機(jī)關(guān)相關(guān)人員根據(jù)報(bào)案、舉報(bào)、自首等材料認(rèn)為“有犯罪發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任”。這種材料實(shí)際上也是證據(jù)，是立案的證明標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，犯罪事實(shí)可能并不完全清楚，甚至作案人是誰，是否可以承擔(dān)刑事責(zé)任也可能不清楚。這些情況需要在進(jìn)一步的偵查中發(fā)現(xiàn)和明確。到審查逮捕時(shí)，辦案人員對案件的認(rèn)識(shí)已經(jīng)有所進(jìn)展，所掌握的證據(jù)不僅可以證明有犯罪事實(shí)，還可以基本確定犯罪嫌疑人的情況，以及其是否可能被判處刑罰和是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，從而滿足批準(zhǔn)逮捕的條件。

刑事訴訟活動(dòng)是辦案人員對案件客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)逐漸深化的過程。逮捕處于刑事訴訟進(jìn)程中較早的偵查階段，案件證據(jù)收集可能尚不完全，且沒有經(jīng)過庭審質(zhì)證、辯論等一系列程序，此時(shí)就要求偵查人員對案件的認(rèn)識(shí)和把握達(dá)到起訴和定罪的標(biāo)準(zhǔn)，不符合認(rèn)識(shí)規(guī)律。筆者曾經(jīng)提出：“統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則和符合審判對證據(jù)的要求，并不意味著各項(xiàng)刑事訴訟活動(dòng)的證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到審判時(shí)定罪的標(biāo)準(zhǔn)，在偵查、起訴、定罪等不同的階段中，辦案人員對于認(rèn)定結(jié)論的正確性所達(dá)到的內(nèi)心確信程度是不同的，也表現(xiàn)在不同階段法律行為的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有層次性。”[13]

(二) 與起訴、定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系之因素

刑事訴訟不同的司法活動(dòng)之間既有聯(lián)系也有區(qū)別。其中審查逮捕、起訴和審判三者的關(guān)聯(lián)性最為密切，但是各階段的活動(dòng)主體、證明方式與證明所需達(dá)到的程度方面仍然存在區(qū)別。“以審判為中心”的訴訟制度改革是要尊重審判的核心地位，體現(xiàn)不同階段訴訟活動(dòng)的功能區(qū)別。定罪是在其他訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)上，對被追訴人是否有罪所做的最終判斷。因此，三者之間的關(guān)系應(yīng)該是隨著訴訟程序的進(jìn)行呈遞進(jìn)式的。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)與提起公訴所要達(dá)到的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”這一標(biāo)準(zhǔn)相比，在需要的證據(jù)數(shù)量、證據(jù)查證屬實(shí)的程度以及證明的事實(shí)范圍等方面都有明顯的區(qū)別。原因在于：一是一個(gè)案件到了起訴環(huán)節(jié)時(shí)，辦案人員需要對犯罪嫌疑人所觸犯的罪名、量刑情節(jié)等有清楚的把握，達(dá)到的內(nèi)心確信程度一定會(huì)高于訴訟初始的審查逮捕環(huán)節(jié)；二是逮捕決定通常發(fā)生在案件偵查階段，證據(jù)收集還不充分，證明要求應(yīng)當(dāng)相對較低。檢察機(jī)關(guān)審查逮捕的依據(jù)主要是偵查機(jī)關(guān)移送的證據(jù)材料，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證的過程，也沒有全面知悉犯罪嫌疑人方所掌握的證據(jù)，因此要求辦案人員在審查批捕時(shí)就要達(dá)到起訴甚至定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是不切合實(shí)際的。值得注意的是，在法國、德國等一些存在輕罪快速處理機(jī)制的國家，起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)可能低于逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榇妒且环N限制人身自由的強(qiáng)制措施，而起訴并不一定以逮捕為前提條件，而且判決也較輕，不一定限制人身自由。這種情況在我國并不適用，因?yàn)閲獾囊恍┹p罪處理程序在我國通常屬于治安案件，并沒有納入刑事訴訟的范疇，我國在提請公訴之前，有關(guān)部門通常要先對犯罪嫌疑人和被告人采取逮捕或者其他限制自由的措施。

(三) 與英美法系相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的比較之因素

刑事訴訟中根據(jù)訴訟活動(dòng)的不同應(yīng)有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國2012年《刑事訴訟法》修改采納了英美法系對抗制訴訟模式的一些因素，在證明標(biāo)準(zhǔn)上采納了英美證據(jù)法“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。(3)“排除合理懷疑”是英美法系國家中證明被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，它所要求的只是排除“合理的懷疑”，主要有四層涵義：1.合理懷疑是有根據(jù)的懷疑，而不是無根據(jù)的懷疑；2.排除合理懷疑的證明并不排除所有的可能性，而是排除那種沒有根據(jù)的可能性；3.排除合理懷疑的證明要求法官對指控的犯罪事實(shí)形成內(nèi)心確信，深信不疑；4.在存在合理懷疑時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定結(jié)論。參見馬可、肖軍、李忠勇：《逮捕、羈押措施的完善與證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性研究》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2014年第1期，第148頁。新修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定，“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，“排除合理懷疑”對其進(jìn)行了主觀性的解釋，是重視裁判者內(nèi)心確信的立法嘗試，這對于我國逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置具有指導(dǎo)性意義。美國刑事訴訟中依據(jù)不同確定性程度的證明將證明標(biāo)準(zhǔn)劃分了9個(gè)等級，(4)英美證據(jù)法中依據(jù)證明所須確定性程度而劃分了9個(gè)等級，這九個(gè)層次的證明標(biāo)準(zhǔn)是：1.絕對確信(任何法律目的都不要求絕對確信);2.排除合理懷疑(刑事案件中的定罪標(biāo)準(zhǔn));3.清楚可信(用于某些民事判決和在死刑案中駁回保釋);4.優(yōu)勢證據(jù)(做出民事判決和肯定刑事辯護(hù));5.可能根據(jù)(用于逮捕、搜查、扣押、起訴、取消假釋等);6.合理相信(用于盤查);7.合理懷疑(足以宣布無罪);8.懷疑(用于啟動(dòng)偵查);9.無信息(不可能啟動(dòng)任何法律程序)。參見Rolando Del Carmen, Criminal Procedure and Evidence, New York:Harcourt Brace Jvomovich,1978,P.22.其中逮捕搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)是存在“可能根據(jù)”?！翱赡芨鶕?jù)”的含義是，執(zhí)法人員所掌握的信息可以使一個(gè)智力正常的人相信某人已經(jīng)犯罪、正在犯罪或準(zhǔn)備犯罪，或者相信在某處可以找到與犯罪有關(guān)的物品。這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)比定罪標(biāo)準(zhǔn)，即排除合理懷疑要低很多。

我國逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)不需要與美國刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)相同。因?yàn)槊绹拇秲H指限制一個(gè)人的人身自由的行為，而我國的逮捕通常指批準(zhǔn)對于已經(jīng)被限制人身自由的人進(jìn)行較長時(shí)間羈押的訴訟措施，它比美國的更嚴(yán)厲因而要達(dá)到更為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此我國逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置要高于“可能根據(jù)”這一證明標(biāo)準(zhǔn)，總體上應(yīng)當(dāng)達(dá)到證據(jù)“清楚可信”的標(biāo)準(zhǔn)：即與案件相關(guān)事實(shí)和被逮捕人情況有關(guān)的證據(jù)要清楚，沒有相矛盾的證據(jù)；可信是決定逮捕的檢察官相信被逮捕人達(dá)到我國法律所規(guī)定的逮捕條件。

美國憲法修正案明確規(guī)定，逮捕令狀的簽發(fā)只需要以宣誓或者正式誓詞判斷被逮捕人實(shí)施了某項(xiàng)犯罪有合理根據(jù)即可，(5)美國憲法修正案第4條明確規(guī)定，令狀的簽發(fā)必須要有合理根據(jù)，該合理根據(jù)需要以宣誓或者正式證詞為判斷基礎(chǔ)。逮捕令狀必須是由中立并超然的治安官簽發(fā)。參見Giordenello v. United States,357U.S.480,78S. Ct.1245,2L.Ed.2d 1503 (1958).不需要證明該被逮捕人需要同時(shí)被監(jiān)禁。(6)逮捕令狀的簽發(fā)只需要提供被逮捕人實(shí)施了某項(xiàng)犯罪的合理根據(jù)即可，并不需要展示該被逮捕人必須被監(jiān)禁。參見Wayne R.LaFave,Jerold H.Israel,Nancy J. King and Orin S.Kerr,Criminal Procedure(Fifth E-dition)West 2009,P.202.根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的相關(guān)規(guī)定，國際通行的做法是逮捕與羈押相互分離,采取逮捕措施之后被逮捕者可能被繼續(xù)羈押,也可能被釋放。美國法律中的逮捕僅指抓捕行為，并不必然引起羈押的后果，而我國法律所規(guī)定的逮捕當(dāng)然地包含羈押的后果。逮捕決定一旦做出不僅意味著實(shí)施抓捕的行為，也意味著一段時(shí)間的持續(xù)羈押[14]。對犯罪嫌疑人人身權(quán)利影響越大的強(qiáng)制措施，其啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該越高，這樣才符合人權(quán)保障的要求。因此我國逮捕證據(jù)要件和刑罰要件證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置應(yīng)該要高于美國的“合理根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，由于偵查初期很難將證據(jù)收集充分，偵查人員對案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)也很難達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，當(dāng)然更達(dá)不到“排除合理懷疑”的程度。

四、 審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)的具體設(shè)定

我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕三要件，即有犯罪事實(shí)、可能判處徒刑以上刑罰和具有社會(huì)危險(xiǎn)性。這三者之間既有聯(lián)系又有各自的特點(diǎn)，其證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)皆為“有證據(jù)證明”，但對于何種證據(jù)、證據(jù)需達(dá)到何種證明程度，法律并沒有規(guī)定。為了便于司法對批準(zhǔn)逮捕條件的把握和理論研究，有必要對這個(gè)條件加以明確。應(yīng)當(dāng)根據(jù)逮捕的三要件差異進(jìn)一步細(xì)化其證明標(biāo)準(zhǔn)，然后根據(jù)每個(gè)要件的證明情況進(jìn)行綜合判斷得到逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(一) “犯罪事實(shí)”要件的證明標(biāo)準(zhǔn)

逮捕三要件在審查逮捕時(shí)的地位作用不同，并且有著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。“犯罪事實(shí)”要件事關(guān)犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是刑事程序啟動(dòng)的基礎(chǔ)性要件，如果沒有犯罪事實(shí)的存在，強(qiáng)制措施的適用就無從談起。《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪事實(shí)要件，但是條文中并沒有規(guī)定需要何種證據(jù)以及證明程度等要求。證據(jù)有直接證據(jù)、間接證據(jù)，有物證、書證、證人證言等多種形式。法律不能規(guī)定批準(zhǔn)逮捕時(shí)證據(jù)的具體種類或者性質(zhì)，因?yàn)榘讣那闆r是千差萬別的，能收集的證據(jù)也是不一樣的。整個(gè)刑事訴訟過程都是圍繞查明犯罪事實(shí)而展開的，隨著案件的不斷推進(jìn)，案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)越來越明晰，但在批準(zhǔn)逮捕環(huán)節(jié)可能達(dá)不到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，因此法律應(yīng)規(guī)定逮捕證明所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，即使法律沒有規(guī)定，理論上也應(yīng)當(dāng)明確。

對于批準(zhǔn)逮捕中犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)可以表述為“提請逮捕的證據(jù)足以使決定逮捕的檢察人員相信有犯罪事實(shí)并相信是提請被逮捕人所為”?！坝凶C據(jù)證明有犯罪事實(shí)”中的犯罪事實(shí)不要求必須是全部犯罪事實(shí)，可以是多個(gè)犯罪行為中的任意一個(gè)，也可以是多個(gè)罪名中的其中一種，(7)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百三十八條：“對實(shí)施多個(gè)犯罪行為或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人,符合本規(guī)則第一百二十八條的規(guī)定,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕：(一)有證據(jù)證明犯有數(shù)罪中的一罪的；(二)有證據(jù)證明實(shí)施多次犯罪中的一次犯罪的；(三)共同犯罪中,已有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人。”是否做出批準(zhǔn)逮捕決定取決于檢察人員的內(nèi)心是否確信，確信的依據(jù)是偵查機(jī)關(guān)提請的證據(jù)。“證明標(biāo)準(zhǔn)主觀要素的引入是為克服證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化所存在的缺陷而進(jìn)行的一次立法努力，要成功地將這一要素加以激活，就需要將主觀要素與客觀要素加以適當(dāng)?shù)娜诤?。”[15]

(二) 刑罰要件的證明標(biāo)準(zhǔn)

刑罰要件要求被逮捕的人根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判斷可能會(huì)被判處有期徒刑以上的刑罰，即刑罰要件也需建立在有證據(jù)證明的基礎(chǔ)上，以現(xiàn)有證據(jù)預(yù)測犯罪嫌疑人可能會(huì)被判處何種刑罰。因?yàn)榇峨m然是程序性預(yù)防性措施，但是不當(dāng)?shù)拇度允菍θ松碜杂傻那址?，如果現(xiàn)有證據(jù)不足以證明犯罪嫌疑人可能被判處徒刑以上刑罰，那么其犯罪事實(shí)肯定比較輕微，從而也不需要進(jìn)行逮捕。

對于刑罰要件的證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也應(yīng)充分考慮中立裁判者的內(nèi)心確信，在既有證據(jù)的基礎(chǔ)上，檢察官根據(jù)刑事法律規(guī)定和自己的經(jīng)驗(yàn)相信被逮捕人可能被判處有期徒刑以上刑罰即可，不必要求罪名和刑期的準(zhǔn)確。因此，對于刑罰要件的證明標(biāo)準(zhǔn)可以表述為“提請逮捕的證據(jù)足以使決定逮捕的檢察人員相信被提請逮捕人可能被判處有期徒刑以上刑罰”。判決何種刑罰是法院的職權(quán)，法官必須在庭審之后根據(jù)證據(jù)情況進(jìn)行裁決，彼時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“證據(jù)確實(shí)、充分”。但是在批準(zhǔn)逮捕階段，檢察官所掌握的證據(jù)和對證據(jù)的審查顯然不能與法官的相同，例如被逮捕人是否具有自首立功等符合從輕減輕處罰的情況可能尚沒有完全明確。因此，批準(zhǔn)逮捕時(shí)的刑罰要件證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比定罪量刑時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)有所降低。

(三) 社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)

社會(huì)危險(xiǎn)性要件長期以來處于被忽視的邊緣地帶，直到近年來才引起人們的重視，“明確了社會(huì)危險(xiǎn)性在逮捕和羈押條件中的核心地位”[16]。逮捕的三個(gè)條件在某種意義上都反映了社會(huì)危險(xiǎn)性的大小，社會(huì)危險(xiǎn)性要件是衡量有無逮捕必要的決定性因素?！吧鐣?huì)危險(xiǎn)性”主要描述的是程序性危險(xiǎn)，是一項(xiàng)程序法規(guī)制[17]，因此一般要從以下幾點(diǎn)因素考察被追訴人的社會(huì)危險(xiǎn)性：“(1)案件的性質(zhì)。案件性質(zhì)越嚴(yán)重，作案人的主觀惡性越大，其社會(huì)危險(xiǎn)性也越大。(2)犯罪嫌疑人、被告人自身情況。主要指多次犯罪還是偶然犯罪；故意犯罪還是過失犯罪；犯罪時(shí)的年齡等。(3)案件的其他情況。包括：同案人是否被抓獲；案件中重要的證據(jù)是否已收集在案等等?！盵18]社會(huì)危險(xiǎn)性的這些考察因素主要在于防止犯罪嫌疑人繼續(xù)危害社會(huì)和妨害訴訟程序進(jìn)行。從實(shí)踐角度看，社會(huì)危險(xiǎn)性要件是動(dòng)態(tài)變化的，具有不確定性，且在偵查初期時(shí)間緊迫證據(jù)收集不充分的情況下證明有一定的難度。因此社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定應(yīng)具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性。

逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性要件具有一定的特殊性，因?yàn)槭菍ξ磥硎录耐茰y，是一種可能、概率。我國法律總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，除規(guī)定了5種具體的社會(huì)危險(xiǎn)性，也規(guī)定了19種可以推定具有社會(huì)危險(xiǎn)性的情形?！皩ι鐣?huì)危險(xiǎn)性的證明，多數(shù)情況下呈現(xiàn)‘證明(基礎(chǔ)事實(shí))+推論(待證事實(shí))’的結(jié)構(gòu)，即社會(huì)危險(xiǎn)性的大小存否，并非運(yùn)用證據(jù)直接證明，而是基于基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行推論的結(jié)果?！盵19]“這是證據(jù)裁判規(guī)則在社會(huì)危險(xiǎn)性證明中的特殊性體現(xiàn)。通過適用推定，首先證明比較容易證明的基礎(chǔ)事實(shí)，然后再從基礎(chǔ)事實(shí)推定待證事實(shí)，以降低證明的難度?！盵20]在推定犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)更應(yīng)當(dāng)考慮據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，否則就有肆意適用逮捕措施的可能。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以表述為“檢察人員認(rèn)為被逮捕人可能存在社會(huì)危險(xiǎn)性”，具體掌握時(shí)，這三個(gè)因素的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

第一，審查被申請逮捕人的社會(huì)危險(xiǎn)性要扣緊“采取取保候?qū)?，監(jiān)視居住等方法，不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”這個(gè)條件，也就是說在審查批捕時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮采取非羈押性強(qiáng)制措施，只有在有證據(jù)證明這些措施不足以防止被申請逮捕人的社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)才應(yīng)當(dāng)予以逮捕。這種危險(xiǎn)性主要指妨害訴訟進(jìn)行的危險(xiǎn)，具體行為包括實(shí)施新的犯罪、自殺、妨礙證人作證、逃跑等。對于這些行為必須有證據(jù)證明，證明標(biāo)準(zhǔn)并不需要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，而是有妨害訴訟的可能性即可。

第二，犯罪嫌疑人、被告人自身情況證明相對來說比較容易，是否為多次犯罪以犯罪記錄為準(zhǔn)，即有證據(jù)證明其屬于多次犯罪。在司法實(shí)踐中，不排除犯罪嫌疑人或被告人曾經(jīng)多次作案但未被發(fā)現(xiàn)從而沒有記錄，但深挖余罪并不是批準(zhǔn)逮捕人員的工作，而是偵查機(jī)關(guān)的工作。對于犯罪嫌疑人當(dāng)前的犯罪是故意犯罪還是過失犯罪問題，有些案件故意或過失非常清楚，有些案件并不清楚，一直到整個(gè)案件審判時(shí)才能確定。

第三，對于犯罪嫌疑人或被告人一貫表現(xiàn)、有無固定職業(yè)、犯罪時(shí)的年齡等也應(yīng)當(dāng)有證據(jù)，例如公安機(jī)關(guān)掌握的戶籍資料和其他資料。犯罪后有無悔罪表現(xiàn)同樣需要證據(jù)證明，如其是否認(rèn)罪認(rèn)罰，是否積極賠償或彌補(bǔ)犯罪帶來的損失等。在批捕階段這些事項(xiàng)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求并不高，只要存在相關(guān)證據(jù)，特別是檔案資料可以先假定其是真實(shí)的，除非有相反證據(jù)證明這些事項(xiàng)中存在虛假情況。

五、 結(jié) 語

逮捕是對犯罪嫌疑人人身自由的剝奪，是最為嚴(yán)厲的一種刑事強(qiáng)制措施，逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)如何設(shè)定體現(xiàn)的是國家在控制犯罪和保障人權(quán)二者間的理性權(quán)衡，既要通過逮捕措施保障訴訟進(jìn)行又要防止對公民權(quán)利的肆意侵犯。設(shè)置清楚準(zhǔn)確、具有可操作性的逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以節(jié)約司法資源、提高司法效率、有效控制犯罪，也可以減少錯(cuò)捕從而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。我國目前還沒有制定《證據(jù)法》，也沒有完備的證據(jù)規(guī)則，審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)長期以來也未能明確，這些都對刑事司法實(shí)踐產(chǎn)生了影響。厘清審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)問題，分析逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)與其他刑事訴訟活動(dòng)證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系以及在整個(gè)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系中的定位，對于完善我國的司法制度有重要的理論意義。本文將裁判者的主觀內(nèi)心裁量引入審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)中，對審查逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)作了精確的表述，這對檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)有重要的實(shí)踐參考價(jià)值，也有利于完善我國刑事證據(jù)規(guī)則。