周新軍,熊 鍌,魯嫣然

(1.廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510420；2.廣東外語外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510056；3.論客科技(廣州)有限公司，廣東 廣州 510006)

一、問題的提出——預(yù)期違約的分類與劃分標準是什么？

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱CISG)、《國際商事合同通則》(以下簡稱PICC)對預(yù)期違約規(guī)則都進行了規(guī)定， PICC是國際合同的示范法，對于一些CISG已經(jīng)明確規(guī)定的法律問題，PICC對其進行了一定程度的吸收和采納；前者的調(diào)整對象是國際貨物買賣這種合同關(guān)系，后者適用范圍則包括所有類型的國際商事合同。在國際銷售合同方面, 二者并不是互相排斥而是相互補充的。PICC使CISG含糊的詞語更明確化，還修正了CISG規(guī)定的一些缺陷。

在CISG的第71條、第72條對預(yù)期違約進行了具體的規(guī)定，第72條規(guī)定，如果對方“明顯”將根本違約，非違約方可以立即宣布合同無效，無需等到履約之日；第71條則規(guī)定，如果另一方“顯然”將不履行其大多數(shù)主要義務(wù)的話，僅授權(quán)非違約方暫停履約。

在兩個案情類似的比利時公司與荷蘭公司的服裝買賣合同案①與德國零售商與意大利公司的鞋子買賣合同案②中，兩者都是分批買賣合同，買方都是未全部支付第一批貨款，賣方擔(dān)心對方的經(jīng)濟能力不能如期履約，第一個案子中賣方選擇適用CISG第71條的規(guī)定，中止了后續(xù)的交貨義務(wù)，得到了法院的支持；后者賣方選擇適用CISG第72條的規(guī)定，請求合同無效，解除合同，也得到法院的肯定。

從兩案例可以看出，由于法官對于CISG第71、第72條預(yù)期違約的適用認知不同，不可避免地對其劃分帶有主觀性。對此，本文將討論的問題是，CISG與 PICC是如何對兩種預(yù)期違約進行劃分的？兩者有何區(qū)別？我國在《民法典合同編》的制定中應(yīng)如何借鑒國際貿(mào)易立法的實踐經(jīng)驗劃分預(yù)期違約？

二、CISG與PICC對預(yù)期違約的劃分

(一)CISG對預(yù)期違約的劃分

CISG對預(yù)期違約分別由第71條和72條加以規(guī)制并采取不同的救濟措施，如果是“一方由于以下原由將顯然不履行大多數(shù)主要義務(wù)”構(gòu)成第71條的預(yù)期違約，如果是“明顯看出另一方將根本違約”則構(gòu)成第72條的預(yù)期違約。從這兩條規(guī)定的措辭來看，構(gòu)成兩種不同的預(yù)期違約類型的條件有下列不同：

1.構(gòu)成預(yù)期違約的明確程度不同，第71條是“顯然將不履行”，第72條是“明顯看出將不履行”；

2.兩者預(yù)期違反合同的后果程度不同，第71條是“將不履行其大多數(shù)主要義務(wù)”，第72條是“將根本違反合同”。

基于上述規(guī)定，有兩個問題必須解決：

第一，應(yīng)該如何理解“顯然”與“明顯看出”的差別，根據(jù)這一標準，預(yù)期違約可以劃分為何種類型？

第二，應(yīng)該如何理解“將不履行其大多數(shù)主要義務(wù)”與“預(yù)期根本違反合同”的區(qū)別？根據(jù)這一標準，預(yù)期違約可以劃分為何種類型？

對于第一個問題，有的學(xué)者認為，CISG的第71條和72條分為兩個層次，后者比前者更明顯、發(fā)生違約的可能性更高。第71條“顯然”與第72條“明顯”在違約的可能性方面存在著程度的差異，第71條對“預(yù)期違約”發(fā)生的確定性沒有提出很高的要求，第72條要求的發(fā)生概率很高。③這種“明顯”包括 “聲明將不履行合同義務(wù)”，但不限于這種情況，還包括與此明顯程度相似的其他將根本違反合同可能性程度很高的情形。由此看出，第71條的“顯然”與第72條的“明顯”在可能性程度上有很大的區(qū)別，可以從可能性程度來區(qū)分CISG的這兩條規(guī)定。

但是，這種可能性程度到底如何區(qū)分？對于這個問題，國內(nèi)外學(xué)者有著不一樣的看法。美國Honnold教授認為，在一方當(dāng)事人未能提供足額擔(dān)保的情況下，另一方當(dāng)事人可以直接主張CISG第72條第1款規(guī)定的權(quán)利。④這就意味著只有在構(gòu)成第71條“顯然”將不履行大多數(shù)主要義務(wù)的情況下并且被懷疑可能將不能履行合同的一方?jīng)]有提供充分擔(dān)保時才構(gòu)成第72條的“明顯”將根本違約。但是，持有相反觀點的加拿大學(xué)者Ziegel先生認為，預(yù)期根本違約只有在一方當(dāng)事人將根本違反合同變得清楚的情況下才能發(fā)揮作用。一方?jīng)]有按照非違約方的要求給出必要的保證，這并不表明他將不愿意履行合同，尤其在非違約方質(zhì)疑對方預(yù)期違約的事實是否真實存在或者合理的情況下，這樣的要求是不合理的。⑤

國內(nèi)學(xué)界許多學(xué)者贊同美國Honnold教授的觀點，違約方?jīng)]有提供非違約方要求的履約保證構(gòu)成第72條的 “明顯”將根本違約，非違約方可以宣告合同無效。學(xué)者李巍認為如果一方無法給出必要的保證，這就相當(dāng)于“明顯看出”他會根本違反合約，非違約方即可援引72條宣告合約無效。⑥學(xué)者張玉卿主張第72條的核心內(nèi)容是，履約期限未到，如果對方會根本違反合約，則另一方可以宣告合同無效。本條可以被視為第71條的后續(xù)條款，因為行使第71條的后果，除非對方能夠提供履約擔(dān)?；?qū)嶋H履行合同義務(wù)，否則必然導(dǎo)致預(yù)期根本違約，合約被宣告無效。⑦

美國法院2009年5月29日審結(jié)的Doolim Corp v. R Doll,LLC 案⑧采取了此種做法,原告Doolim公司中止自己的交貨義務(wù)后，通知對方提供信用證作為擔(dān)保，Doll服裝公司沒有提供相應(yīng)擔(dān)保，法院認為Doolim公司有權(quán)根據(jù)CISG第72條宣告合同無效。但是此為美國一個法院的實踐做法，其他國家地區(qū)對此有著不一樣的司法實踐。對該問題存在爭議的主要原因是CISG第71條和第72條之間沒有過渡性的規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)者們各執(zhí)己見，司法實踐也判決不一。

筆者認為，對于第一個問題，可以根據(jù)CISG第71條(1)(a)和(b)，一方預(yù)期違約的事實是“顯然”的，這些情況說明客觀上違約方具有一定程度上不履行義務(wù)的可能性，但這并不是十分肯定的，其仍有按時履約或者在履約期成立之前恢復(fù)履約能力的可能。一方“明顯看出”將根本違約，這要求違約方預(yù)期違約的可能性程度很高，比如說在對方的催促下未提供相應(yīng)的履約擔(dān)?；蛘咭呀?jīng)被法院宣告破產(chǎn)，此時違約的事實就達到了“明顯看出”的程度。

對于第二個問題，有觀點認為，第71條應(yīng)稱為“一般違約”，第72條為“根本違約”。71條的“大多數(shù)主要義務(wù)”的不履行與第72條中的“預(yù)期根本違反合同”,兩者有著不同的含義, 對“合同大多數(shù)主要義務(wù)”的要求低于“根本違反合約”,這從授予非違約方的救濟方式也可以看出來, 前者是中止履行義務(wù)，后者是宣布合同無效，后者的救濟措施比前者更加的嚴厲。⑨由此看出，這種觀點認為第71條的“大多數(shù)主要義務(wù)”與第72條的“根本違反合同”有區(qū)別，CISG的第71和72條對違約后果嚴重程度的要求是不同的。

筆者認為，第71條所謂的“大多數(shù)主要義務(wù)”,應(yīng)當(dāng)按通常的標準理解，是指涉及合同實質(zhì)性的義務(wù)，例如：如賣家按照合同約定交貨和買家按照合同要求付款；而第72條的預(yù)期根本違約，應(yīng)結(jié)合第25條“根本違約”加以理解，即應(yīng)該是剝奪了當(dāng)事人有權(quán)期待的利益，但是，當(dāng)一方“違反大多數(shù)主要義務(wù)”的時候，必然也構(gòu)成“剝奪了一方有權(quán)期待得到的利益”，兩者均將導(dǎo)致合同目的落空，第71和72條在這方面的規(guī)定并沒有實質(zhì)區(qū)別。因此，CISG采用 “違反大多數(shù)主要義務(wù)”與“預(yù)期根本違反合同”的不同措辭，實質(zhì)上卻沒有區(qū)別，實踐中也無法將兩者進行區(qū)分，容易導(dǎo)致適用上的混淆和混亂。

(二)PICC對預(yù)期違約的劃分

PICC將預(yù)期違約稱為“預(yù)期不履行”，在第7.3.3條⑩和第7.3.4條有著相應(yīng)的規(guī)定。

從兩條規(guī)定來看，PICC要求違約方的不履行都必須是涉及合同的“根本性”，但分列了兩個條款并規(guī)定了相應(yīng)的救濟措施。第7.3.3條要求“根本不履行其合同義務(wù)的事實是明顯的”，第7.3.4條要求“有理由相信另一方當(dāng)事人將根本不履行”，區(qū)分兩個條款需界定“明顯的” 和“有理由相信”這兩個關(guān)鍵詞?！懊黠@的” 和“有理由相信”應(yīng)當(dāng)如何理解？有何區(qū)別？

PICC預(yù)期違約的劃分沿用了CISG劃分預(yù)期違約的可能性程度這個標準，同時拋棄了違約的后果程度這個標準。PICC第7.3.3條規(guī)定不履約的事實應(yīng)該是“明顯的”，即未來違約的可能性必須非常高且對每個人都很明顯，但“明顯”并不是完全確定無疑的。第7.3.4條的規(guī)定與《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條類似，當(dāng)“有理由相信”對方將根本不履約時可中止履行，但這個標準對未來根本不履行的發(fā)生的確定性程度要低于第7.3.3條中“明顯的”標準。

PICC對預(yù)期違約規(guī)定的措辭表明，無論是何種預(yù)期違約，都必須是涉及合同根基的違約，違約的后果是兩種預(yù)期違約共同的條件，因此，PICC對預(yù)期違約劃分的標準是違約的可能性程度而不是違約的后果。

(三)CISG與PICC對預(yù)期違約劃分的比較

對照CISG與PICC的預(yù)期違約的劃分類型和劃分標準，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在預(yù)期違約劃分方面既有類似的地方也有一些差異。

相同的地方是：

第一，兩者都對預(yù)期違約進行了兩種類型劃分，專門設(shè)立兩個條款對預(yù)期違約進行規(guī)定，并對不同類型的預(yù)期違約設(shè)置了不同救濟措施。CISG第五章第一節(jié)的標題是“預(yù)期違約和分批交貨合同”，在此標題下分別規(guī)定了第71、72條。PICC在第七章“不履行”規(guī)定了第7.3.3和第7.3.4條，并相對應(yīng)地規(guī)定了前者可以終止履約，在構(gòu)成后者的情況下，非違約方只能中止履行，違約方若是在一定期間內(nèi)沒有給出充裕的保證, 對方可以終止合同。CISG與PICC都沒有引入不安抗辯權(quán)的規(guī)定，而是吸收了英美法系的預(yù)期違約規(guī)則，將其分為兩種類型分設(shè)條文加以規(guī)制，PICC則更進一步區(qū)分了兩種預(yù)期違約解除合同的不同程序和條件，明示預(yù)期違約可以直接解除合同，默示預(yù)期違約在中止履行并通知對方提供保證后，對方若是在一定期間內(nèi)沒有給出充裕的保證, 一方可以終止合同。這種規(guī)定內(nèi)容明確、邏輯清晰、體系合理。

第二，兩者都把預(yù)期違約的可能性程度作為劃分兩種預(yù)期違約的標準。

但是，兩者在劃分標準上，也存在明顯區(qū)別：

第一，CISG采取兩個標準來劃分類型，即預(yù)期違約的可能性和后果的嚴重性。PICC采取單一的標準，依據(jù)預(yù)期違約的可能性程度。CISG雖然分設(shè)了第71條和第72條，但在可能性程度和違約后果兩個條件的表述上十分模糊，法條的設(shè)計并不合理，給適用法律會帶來不便，也會讓非違約方在中止履行權(quán)和合同解除權(quán)兩種救濟權(quán)之間的選擇變得模糊不清，如前所述的比利時公司與荷蘭公司的服裝買賣合同案與德國零售商與意大利公司的鞋子買賣合同案就凸顯出這一問題。

第二，CISG依據(jù)嚴重程度分為預(yù)期根本違約和預(yù)期非根本違約，界定二者的區(qū)別是十分困難的。實際上，預(yù)期違約中無論是明示還是默示都要求將不或不能履行的是合同的主要義務(wù)，影響到的是對方對合同的期待利益，動搖了合同的根本所在，CISG將其作為兩種預(yù)期違約分類的標準是不合理的； PICC則要求兩種預(yù)期違約都一定是涉及合同根本目的違約，不會陷入CISG在區(qū)分“不履行大多數(shù)主要義務(wù)”與“根本違約”的困境。

第三，對認定默示預(yù)期違約的規(guī)定不同。CISG第71條的預(yù)期違約要求事實是“顯然”的，并列舉了兩種情形作為判斷依據(jù)；PICC的要求是“有理由相信”， 但對于哪些情形構(gòu)成合理理由則沒有提供相關(guān)的法律標準或商業(yè)標準供參考，認定起來比較抽象和難于把握。CISG的判斷標準采取了列舉性的方式，相對明確和客觀。

三、CISG與PICC預(yù)期違約的劃分對制定我國《民法典合同編》相關(guān)規(guī)則的啟示

(一)我國預(yù)期違約規(guī)則修改的新動向

從維持雙方利益平衡的角度來說，預(yù)期違約規(guī)則有利于提前降低將來的違約造成的損失，避免浪費資源，促進資源的有效配置，提高經(jīng)濟效率。我國《合同法》在第68、69、94和108條有相應(yīng)的規(guī)定。我國目前對《民法典》的編纂工作正在陸續(xù)展開，《民法典合同編》(草案)二審稿(以下簡稱《草案》)在第353條和第368條中對預(yù)期違約做出了規(guī)定，第317、318條對不安抗辯權(quán)作出了規(guī)定。

第一，從《草案》第353條和第368條的規(guī)定來看，我國沒有將預(yù)期違約進行類型劃分，與《合同法》第94、107條完全相同。

從上述相關(guān)規(guī)定來看，該種違約行為發(fā)生在“合同履行期限屆滿之前”，因此是對與實際違約不同的預(yù)期違約的規(guī)定，但是，對于該條規(guī)定是否根據(jù)是“一方明確表示不履行主要債務(wù)”還是“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”分為兩種類型即前者屬于明示預(yù)期違約，后者則是默示預(yù)期違約？還是沒有做類型劃分，兩者都是明示預(yù)期違約？對此存在爭議。

筆者認為，第353條與第94條一樣并沒有將預(yù)期違約劃分為兩種類型?！懊鞔_表示”是雙方有一方明確用書面或口頭的形式表明自己不履行義務(wù)，“以自己的行為表明不履行”是指債務(wù)人通過一定行為明確表明自己主觀上不愿意履行，這種行為也是明確且肯定的，同時該規(guī)定沒有根據(jù)是“一方明確表示不履行主要債務(wù)”還是“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，規(guī)定不同的救濟措施，而是規(guī)定了同樣的“解除合同”這一救濟措施。違約形態(tài)的劃分是為了解決不同類型的預(yù)期違約使用相應(yīng)的救濟措施的問題，既然第353條沒有規(guī)定不同的救濟措施，由此可見，《草案》沒有因為要采取不同的救濟措施從而對預(yù)期違約進行不同的類型劃分，第353條的規(guī)定構(gòu)成的均是明示預(yù)期違約。

第二，《草案》沒有規(guī)定默示預(yù)期違約這一類型，而是用第317條、318條的不安抗辯權(quán)的規(guī)定加以代替。與《合同法》相比，《草案》對此做出了一些修改。

一方面，《草案》第317條降低了對非違約方提供對方可能將要違約證據(jù)的要求，《草案》第317條對于證明對方有可能將不履行合同的證據(jù)刪除了《合同法》第68條中的“確切”二字，擴大了不安抗辯權(quán)的適用范圍，非違約方只需把握違約方也許將不或不能履約的基本證據(jù)即可。

另一方面，對于不安抗辯權(quán)行使后的救濟措施，比較《合同法》第69條與《草案》第318條，兩個條款的前半段相同，規(guī)定行使該權(quán)利應(yīng)該通知對方，以及對方提供擔(dān)保后的處理措施是恢復(fù)履行，兩者在后半段都規(guī)定可以解除合同，但是《草案》第318條的規(guī)定增加了一句，認為對方?jīng)]有提供合適擔(dān)?？梢哉J定為“用自己的行為表明其將不會履行合同的義務(wù)”；另外《草案》規(guī)定可以解除合同的同時還增加了“違約方需承擔(dān)違約責(zé)任”的規(guī)定，即違約方?jīng)]有按照非違約方的通知要求提供適當(dāng)擔(dān)保，即構(gòu)成第353條的預(yù)期違約，非違約方可同時解除合同和要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

總體上來看，《草案》在我國《合同法》的基礎(chǔ)上對預(yù)期違約規(guī)則沒有改動，但對與之密切相關(guān)的不安抗辯權(quán)則做出了一些修改?！恫莅浮穼τ陬A(yù)期違約規(guī)則的修改有兩大亮點：

首先，解決了飽受詬病的英美法系預(yù)期違約與大陸法系不安抗辯權(quán)在我國《合同法》結(jié)合中的沖突問題。對于什么是《合同法》第94條規(guī)定的“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，《合同法》沒有做出明確的規(guī)定，那么《合同法》第68條規(guī)定的一方當(dāng)事人 “轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”等行為如果被認為是“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，按照第68條的規(guī)定另一方當(dāng)事人能采取的措施是中止履行，而按照第94條的規(guī)定則是可以解除合同，兩者就會發(fā)生沖突。對此，《草案》第318條規(guī)定，在一方當(dāng)事人“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”等情況下，另一方當(dāng)事人可以中止履行合同，并通知對方提供擔(dān)保，如果對方在合理時間內(nèi)未恢復(fù)履行能力而且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，則可以認定為以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)，這時才能解除合同并可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任。從而解決了《合同法》中預(yù)期違約規(guī)則與不安抗辯權(quán)之間的沖突問題。

其次，《草案》第318條規(guī)定為我們理解CISG中 “顯然”與“明顯看出”的區(qū)別提供了啟示。如果在CISG第71條(1)(a)、(b)規(guī)定的情況下，對方中止履約并通知對方提供擔(dān)保，一方在合理時間內(nèi)沒有提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保就可以認為構(gòu)成第72條“明顯看出”。

(二)《草案》對預(yù)期違約規(guī)定的不足之處

《草案》在預(yù)期違約的類型劃分問題上有著閃光之處，但仍存在一些不足：

首先，《草案》仍然沿襲了《合同法》的規(guī)定，沒有按照一定標準對預(yù)期違約進行類型劃分,只規(guī)定了一種明示預(yù)期違約類型，對此類行為的救濟方式均是解除合同，這與CISG和PICC把預(yù)期違約劃分為兩種類型并設(shè)置相應(yīng)的救濟方式存在明顯區(qū)別。

其次，《草案》沒有對默示預(yù)期違約做出規(guī)定，仍然采取制度功能相類似的不安抗辯權(quán)在第317、318條加以替代。但是，盡管兩者有諸多的相似之處，適用前提條件卻明顯不同。不安抗辯權(quán)針對在合同的履行順序上有前后區(qū)別的雙務(wù)合同，只有先履行的人有權(quán)使用，而默示預(yù)期違約制度并不要求履行順序有先后區(qū)別，無論是應(yīng)當(dāng)先履行還是后履行的當(dāng)事人都可以行使預(yù)期違約救濟措施。與不安抗辯權(quán)相比，預(yù)期違約規(guī)則能給予雙方公平的救濟權(quán)，使當(dāng)事人的權(quán)利得到平等保護。

《草案》把中止履行的救濟措施放在不安抗辯權(quán)中來規(guī)定，同時還規(guī)定對方在合理時間段內(nèi)未能恢復(fù)履約能力，沒有給出合適保證的，可以解除合同并讓對方承擔(dān)違約責(zé)任，但該規(guī)定沒有放在第七章“違約責(zé)任”中卻是放在了第四章“合同的履行”中加以規(guī)定，體系上顯然不合理。

(三)CISG、PICC預(yù)期違約的分類規(guī)則對我國相關(guān)立法的啟示

CISG、PICC的預(yù)期違約規(guī)則的比較研究為我國《民法典合同編》制定相關(guān)規(guī)則提供了有益的啟示。

1.我國應(yīng)借鑒CISG和PICC將預(yù)期違約劃分為兩種類型，分設(shè)條文規(guī)定明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，并據(jù)此設(shè)置不同的救濟措施

我國將英美法系的預(yù)期違約規(guī)則與大陸法系的不安抗辯權(quán)分散在不同的章節(jié)寫進了《草案》二審稿中，第317條和318條規(guī)定了與默示預(yù)期違約相近的不安抗辯權(quán)，第318條中關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定放在“合同的履行”章中，法律體系不嚴謹；同時不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約責(zé)任在適用范圍上來說，前者比后者小，不能實現(xiàn)對雙方當(dāng)事人的平等保護。

我國應(yīng)當(dāng)重視法律規(guī)則體系的合理安排，可以借鑒CISG、PICC的做法，拋棄不安抗辯權(quán)制度，根據(jù)預(yù)期違約不同于實際違約的原則，將其作為一項獨立的制度，有體系地與實際違約一起放在《民法典合同編》“違約責(zé)任”這一章中，整合這方面的規(guī)則，分設(shè)條文規(guī)定預(yù)期違約的兩種不同類型并設(shè)置不同的救濟措施，重新調(diào)整預(yù)期違約的結(jié)構(gòu)體系安排?？梢詫⑽覈睹穹ǖ浜贤帯返牡?17、318條整合成默示預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定，將《民法典合同編》的第353條第2款與第368條整合為明示預(yù)期違約規(guī)則，最后匯編到違約責(zé)任那一章節(jié)中。

同時我國應(yīng)該借鑒PICC，根據(jù)可能性程度作為預(yù)期違約劃分的單一標準，避免CISG的雙重標準帶來的模糊性。

在劃分類型的標準問題上，我國的分類不宜采取CISG劃分標準的雙重性，無論是明示還是默示都必須是對于合同主要義務(wù)的違反。我國可借鑒PICC的做法，采用單一標準，根據(jù)違約的可能性程度把預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種，明示預(yù)期違約包括明確表示和以行為表明將不履行合同兩種情形，當(dāng)事人收到要求提供擔(dān)保通知而沒有在合理時間恢復(fù)履行能力并且沒有提供擔(dān)保的情況下可以認定為以行為表明將不履行合同，構(gòu)成明示預(yù)期違約。一方明示預(yù)期違約另一方可以立即要求解除合同，而默示預(yù)期違約的情況下非違約方只能中止履行。

2.借鑒CISG明確規(guī)定默示預(yù)期違約的具體情形的做法，方便司法實踐

PICC對默示預(yù)期違約的規(guī)定采取的是高度歸納的方式，沒有提供具體情形，主觀隨意性較大，而CISG規(guī)定了判斷默示預(yù)期違約的幾種具體情形，比較明確具體。

《草案》沒有規(guī)定默示預(yù)期違約及其具體情形，而是在第317條規(guī)定了導(dǎo)致一方提出不安抗辯權(quán)的四種情形，我國《民法典合同編》可以借鑒CISG關(guān)于默示預(yù)期違約的三個判斷依據(jù)，糅合《合同法》不安抗辯權(quán)的相關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定我國默示預(yù)期違約構(gòu)成的具體情形，防止司法實踐中發(fā)生違約類型劃分的不確定性的現(xiàn)象。三種判斷情形可以規(guī)定為：(1)一方的履行合同的能力存在嚴重缺陷，例如：一方申請了破產(chǎn)程序；(2)一方的信用有嚴重缺陷，例如：在銀行有多次欠款記錄；(3)在準備履約或履約過程中轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避其債務(wù)。非違約方有證據(jù)證明另一方有這三種情形之一的，構(gòu)成默示預(yù)期違約，對方可以中止履約，但應(yīng)立即通知對方，要求對方在合理時間內(nèi)對履行合同提供充分保證。若給出了履約保證，非違約方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履約；若無履約保證的，則構(gòu)成明示預(yù)期違約，非違約方可以解除合同。

CISG第71條規(guī)定的“他在準備履行合同或履行合同中的行為表明他將不履行主要義務(wù)”這一默示預(yù)期違約的判斷標準過于籠統(tǒng)，容易與明示預(yù)期違約中“以行為表明不履行合同”發(fā)生混淆，我國不宜采納。

注釋：

① 比利時地方法院于1995年3月1日判決的J.P.S. BVBA v. Kabri Mode BV案。http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950301b1.html，2019年4月20日。

②德國地方法院于1993年月28日審結(jié)的案件。http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930428g1.html，2019年4月20日。

③高旭軍.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用評釋[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017.415.

④Boele-Woelki, K. . (1986). John Honnold.Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention [M]. Kluwer law & tax publ:394

⑤Jacob. S. Ziegel, 1984. the Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives [EB/OL]. [2019-04-20]. http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ziegel6.html

⑥李巍.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].北京：法律出版社,2002.326

⑦張玉卿.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社,2009.458

⑧美國紐約州南區(qū)地方法院于2009年5月29日審結(jié)的Doolim Corp v. R Doll,LLC 案。http://CISGw3.law.pace.edu/cases/090529u1.html#a, 2019年4月20日。

⑨韓立余.論國際貨物買賣合同的預(yù)期違約[J].法學(xué)家，1999,(6)：72-79.

⑩PICC 第7.3.3條 如果在一方當(dāng)事人履行合同日期之前，該方當(dāng)事人根本不履行其合同義務(wù)的事實是明顯的，則另一方當(dāng)事人可終止合同。