彭鳳蓮

關(guān)鍵詞：范式法律觀;自由主義法;福利國(guó)家法;程序主義法;女性主義法學(xué)

摘?要：18世紀(jì)自由主義女性主義誕生以來(lái)，女性主義進(jìn)入法律并形成不同法學(xué)流派。自由主義法律范式、福利國(guó)家法律范式與程序主義法律范式三種范式法律觀視閾下，女性主義法學(xué)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。自由主義女性主義法學(xué)追求男女法律平等、形式平等，但形式平等容易掩蓋或帶來(lái)事實(shí)不平等，從而使女性貧困化、邊緣化。福利國(guó)家女性主義法學(xué)追求事實(shí)平等、實(shí)質(zhì)平等，但容易造成家長(zhǎng)主義的看管，導(dǎo)致女性新的依附或在就業(yè)、尊嚴(yán)上的負(fù)反饋循環(huán)，同樣不能實(shí)現(xiàn)女性的解放與自由。程序主義女性主義法學(xué)試圖通過(guò)法律平等與事實(shí)平等之間的辯證法，突出福利國(guó)家和自由主義平等政治對(duì)女性施加“同化”壓力的重圍，來(lái)思考男性與女性之間的關(guān)系以及女性與女性之間的關(guān)系。女性主義法學(xué)的研究，對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義性別文化、構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義女性主義法學(xué)有啟示作用。

中圖分類號(hào)：D90-052

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：10012435（2019）06007310

Feminist Jurisprudence from the Perspectives of Paradigmatic Legal View

PENG Feng-lian （Law School，Anhui Normal University，Wuhu Anhui 241002，China）

Key words：paradigmatic view of law;liberal law;welfare state law;procedural law;feminist jurisprudence

Abstract：Since the birth of liberal feminism in the 18th century，feminism has formed different schools of jurisprudence after entering the law field.Feminist jurisprudence presents a different pattern from the perspectives of paradigmatic legal view such as liberal legal paradigm，welfare state legal paradigm and procedural legal paradigm.Liberal feminist jurisprudence pursues legal equality and formal equality of men and women，but formal equality tends to mask or create factual inequality which leads to female marginalization and poverty.Feminist jurisprudence in welfare states pursues factual equality and substantive equality，but its prone to paternalism，leading to a new attachment or negative feedback cycle on job and dignity for women.As a result，womens liberation and freedom can not be achieved.Proceduaral feminist jurisprudence tries to think about the relationship between men and women and the relationship between women through dialectics between legal equality and de facto equality，highlighting the “assimilation” pressure imposed on women by the welfare state and liberal equality politics.The study of feminist jurisprudence has an enlightening effect on the construction of gender culture with Chinese characteristics and the construction of socialist feminist jurisprudence with Chinese characteristics.

女性主義法學(xué)是指自18世紀(jì)自由主義女性主義誕生以來(lái)，女性主義進(jìn)入法律并形成的不同法學(xué)流派，包括自由主義女性主義法學(xué)、文化女性主義法學(xué)、激進(jìn)女性主義法學(xué)以及后現(xiàn)代主義法學(xué)等。在自由主義、福利國(guó)家與程序主義三種范式法律觀下，女性主義都沒(méi)有缺場(chǎng)，且不同范式法律觀下，女性主義法學(xué)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。1995年在北京召開的第四次世界婦女大會(huì)，引入了社會(huì)性別理論和女性主義法學(xué)理論。此后，我國(guó)女性主義法學(xué)主要聚焦婦女權(quán)益問(wèn)題的重點(diǎn)難點(diǎn)領(lǐng)域，關(guān)注弱勢(shì)婦女權(quán)益，著力構(gòu)建保障婦女權(quán)益的法律機(jī)制，努力將性別與法律研究契入法學(xué)學(xué)科與專業(yè)建制。[1]本文擬探討對(duì)應(yīng)于自由主義形式法、福利國(guó)家實(shí)質(zhì)法及程序主義法視域下的女性主義法學(xué)，以期對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義性別文化、構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義女性主義法學(xué)有些許啟示作用。

一、自由主義法律范式下的女性主義法學(xué)

民主、憲法對(duì)權(quán)力的限制、法治和獨(dú)立的司法系統(tǒng)構(gòu)成自由主義的核心體系。美國(guó)的自由主義政治理論和女性主義之間的關(guān)系發(fā)展，大致分為三個(gè)階段：憲法創(chuàng)制與19世紀(jì)內(nèi)戰(zhàn)時(shí)期第一波女性主義運(yùn)動(dòng)、20世紀(jì)70年代第二波女性主義運(yùn)動(dòng)以及21世紀(jì)之后第三波女性主義運(yùn)動(dòng)。18世紀(jì)，自由主義假設(shè)政治參與的基本單位是以男性為家長(zhǎng)的核心家庭而非個(gè)人，女性基于其社會(huì)地位被分配在家庭中承擔(dān)基本的生產(chǎn)、生育和家務(wù)等工作。家族和家庭是自由主義得以建立的核心社會(huì)單位，然而家庭概念假設(shè)婦女不是活躍的公民或者不具有完整的人格。18世紀(jì)的自由主義假設(shè)國(guó)家是個(gè)人自由和人類繁榮的主要威脅，自由憲法保護(hù)的重要權(quán)利是對(duì)國(guó)家權(quán)力的消極限制，而不是為人類福祉提供物質(zhì)和社會(huì)支持。[2]2已婚婦女沒(méi)有公民權(quán)利，其法律身份被合并到丈夫的法律身份中。她不能起訴和被訴，不能簽訂合同、作出承諾、擁有自己財(cái)產(chǎn)。丈夫有權(quán)斥責(zé)她，控制其自由，違背其意愿發(fā)生性行為。政治權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利捆綁在一起，女性無(wú)法在政治上發(fā)聲。

19世紀(jì)，隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化的發(fā)展，家庭和婦女概念發(fā)生了很大變化。19世紀(jì)的女性主義，首先是平等進(jìn)入了教育系統(tǒng)和職業(yè)系統(tǒng)的建制，進(jìn)入了公共職位、議會(huì)等等;其次主張形式權(quán)利，目的在于把社會(huì)地位的獲取與性別認(rèn)同盡可能分離開來(lái)，確保婦女在有關(guān)就業(yè)、收入、社會(huì)地位、影響和政治權(quán)力的競(jìng)爭(zhēng)中不論結(jié)果如何的機(jī)會(huì)平等。隨著女性進(jìn)入上述領(lǐng)域方面的歧視得到克服，性別之間的差異應(yīng)該失去其社會(huì)相關(guān)性，但根據(jù)完全現(xiàn)代的父權(quán)主義分工理論，妻子的傳統(tǒng)角色仍然應(yīng)該束縛在家庭生活的私人領(lǐng)域。杜魯門政府即持此種觀點(diǎn)。隨著婦女的形式平等在一些重要社會(huì)領(lǐng)域的實(shí)施，表現(xiàn)出了法律平等與事實(shí)平等的辯證法，并導(dǎo)致在福利法、勞工法和家庭法中規(guī)定了一些保護(hù)性規(guī)范，主要涉及同生育功能相聯(lián)系的生物學(xué)差別方面，諸如懷孕生產(chǎn)，或者離婚中的監(jiān)護(hù)權(quán)，或者性侵等?！霸谶@些領(lǐng)域中，女性主義立法所遵循的福利規(guī)劃，目的是通過(guò)對(duì)不管是自然的還是社會(huì)的歧視的補(bǔ)償來(lái)推進(jìn)婦女法律平等?！盵2]3

上述是第一波女性主義浪潮。政治哲學(xué)家首次認(rèn)為對(duì)于婦女的歧視不合理、不公平且對(duì)社會(huì)有害。婦女自由和平等的支持者在19世紀(jì)晚期取得了顯著勝利：國(guó)家拒絕承認(rèn)已婚婦女沒(méi)有公民權(quán)利理念，允許她們擁有自己的財(cái)產(chǎn)。美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)之后的憲法修正案禁止奴隸制和非自愿的奴隸身份，并使獲得自由的奴隸享有選舉權(quán)。美國(guó)憲法第14條修正案禁止政府限制公民的特權(quán)、豁免權(quán)和法律的平等保護(hù)，或者不經(jīng)正當(dāng)程序非法剝奪公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。女性通過(guò)多種行動(dòng)以期同樣享有憲法賦予的這些權(quán)利均未成功，直至1920年贏得憲法修正案賦予的投票權(quán)。但是內(nèi)戰(zhàn)后的憲法修正案和婦女的投票權(quán)都沒(méi)有改變女性的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)地位，直到20世紀(jì)70年代第二次女性運(yùn)動(dòng)的興起。

20世紀(jì)60年代，美國(guó)憲法、法律和社會(huì)實(shí)踐仍公然存在性別歧視。法律及其實(shí)施從多方面侵害女性權(quán)利，尤其是刑法關(guān)于強(qiáng)奸、性騷擾和家庭暴力的犯罪，家庭法在子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)等方面。所有這些歧視都侵害了基本的平等規(guī)范和自由。[2]4第二波女性主義運(yùn)動(dòng)，不僅僅注意基于福利國(guó)家或自由主義的平等權(quán)利要求在多大程度上還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，而且首先注意那些成功實(shí)施的條件性綱領(lǐng)或目的性綱領(lǐng)所帶來(lái)的正反作用兼具的結(jié)果。它們?cè)诜珊臀幕蠈?shí)現(xiàn)了令人印象深刻的變革。自由女性主義法學(xué)主張法律上的平等?！皩?duì)女性平等的法律上的熱望都是復(fù)雜的道德判斷，即性別是一種不應(yīng)該有法律差別的區(qū)別，女性遵守與男性同樣的法律要求，法律給予女性與男性一樣的對(duì)待。”[3]12法律的目標(biāo)是女人和男人更相似，而不是更不同。這是自由女性主義在過(guò)去150年的一個(gè)中心目標(biāo)。“自由女性主義尋求形式平等，它對(duì)這些根本的、人道主義的、男女共通的品質(zhì)的關(guān)注，已經(jīng)為自由法律制度中的女性帶來(lái)了許多之前時(shí)代的女性所無(wú)法想象的好處?！盵3]14例如，憲法規(guī)范以憲法解釋的方式廢除了公然性別歧視的州政府政策;每一個(gè)人類文明領(lǐng)域，婦女的參與數(shù)量及其影響力都呈幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng);家庭法和刑法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了重大變革;禁止教育中性別歧視條款，改變了女孩的教育境遇，墮胎和避孕從犯罪行為轉(zhuǎn)為權(quán)利行為。

但是，自由女性主義法律面臨著三大困境：一是，自由女性主義及形式平等所基于的假定性前提，即“法律應(yīng)同等對(duì)待男女，法律的目的是男女基本一樣”，是政治的、策略性的，因?yàn)樽杂膳灾髁x并不是經(jīng)常傳遞過(guò)多的實(shí)質(zhì)平等思想，有時(shí)只將這種思想傳遞給少數(shù)女性。在法律領(lǐng)域同等地對(duì)待男女，會(huì)使最像男人的那部分女人最獲利。而形式的平等或許并不能幫助相對(duì)無(wú)法獨(dú)立自主的女性，因?yàn)樗齻兊某赡晟钜呀?jīng)被太多的依賴者及照料事務(wù)所捆綁，如懷孕生子、撫養(yǎng)子嗣、照顧老人、伺候老伴等。她們雖然被法律與男性同樣對(duì)待，事實(shí)上卻不可能同男性平等，不可能從專注于法律平等或形式平等，卻希冀能在實(shí)質(zhì)上改善女性生活的女性主義中獲益。二是，追求形式平等的女性主義沒(méi)有解決或許是沒(méi)有看到女性遭受的“隱形傷害”。這種傷害因?yàn)閼T例，在傳統(tǒng)父權(quán)社會(huì)沒(méi)有被視為值得規(guī)范、消除、震懾或是補(bǔ)償，在傳統(tǒng)主義向形式平等或自由法律主義的轉(zhuǎn)變中也沒(méi)有展現(xiàn)?！半[形傷害”的典型例證是婚內(nèi)強(qiáng)奸。形式平等理念指導(dǎo)下的第一波強(qiáng)奸法改革中，強(qiáng)奸對(duì)象的性別中性化了——由婦女改為“人”，但將妻子或配偶排除在外。另一種隱性傷害沒(méi)有被刑法表述，即全世界范圍內(nèi)的女性，不論已婚或未婚，都忍受著數(shù)量驚人的不想要的卻被迫同意的懷孕和生育，它可以傷害女性的身體完整權(quán)、自主權(quán)、道德完整權(quán)和自我主宰的感受。這種傷害也是對(duì)女性平等的傷害。法律上對(duì)形式平等和形式同意作為女性平等必要條件的堅(jiān)持，以及對(duì)男女皆利的保證，進(jìn)一步邊緣化了對(duì)有關(guān)表象及其奧妙的認(rèn)識(shí)。三是，對(duì)形式平等的堅(jiān)持截?cái)嗔诵坌膲阎镜呐灾髁x，并因此截?cái)嗔烁鼘拸V的具有抱負(fù)的政治思考。若從全球范圍寬廣地理解倫理和政治女性主義，則它從來(lái)不限于達(dá)到平等，或僅尋求補(bǔ)償女性所受到的傷害，或使得傷害可見。它同樣是有關(guān)重塑世界眾生——男人、女人、兒童和動(dòng)物——的一種更宜于繁盛的方式生存;它已經(jīng)在建構(gòu)一種生活，一種比在父權(quán)制下所得到的更健康、有意義、愜意的生活。[3]14-17

如何能確保形式平等所獲得的成績(jī)不會(huì)使實(shí)質(zhì)平等成為泡影，不會(huì)進(jìn)一步邊緣化或隱藏隱形的傷害？通常有三種方法，即非對(duì)稱對(duì)待、同化與性別流動(dòng)。非對(duì)稱對(duì)待的方法主張給予女性不同的對(duì)待，因?yàn)樗齻儽揪团c男性不同。在家庭空間中，女人不同于男人的特點(diǎn)被認(rèn)可并希望被尊重;但在除家庭外的其他空間，仍同等對(duì)待二者。此路徑，只專注于女性中的一支而不是全部，對(duì)女性回歸家庭的狂熱雖可以帶來(lái)體面的產(chǎn)假，但長(zhǎng)期看會(huì)造成巨大的不可預(yù)測(cè)的損失。同化的方法主張取消隔離者的視角。如果女人只是簡(jiǎn)單地同化或融入男人的領(lǐng)域，那么女人的獨(dú)特貢獻(xiàn)以及受到的傷害或許會(huì)變得更突出?！芭说膹膶俚匚?，她們所受傷害和貢獻(xiàn)的邊緣化已經(jīng)變成一個(gè)幾千年的項(xiàng)目，通過(guò)把若干杰出女性融入建立在非公平基礎(chǔ)上扭曲的世界中，是否就能翻轉(zhuǎn)這一狀況，答案并不明朗?！盵3]19性別流動(dòng)的方法主張，在某種可變的程度上，使得像性與懷孕之類的性別事項(xiàng)成為一種選擇。如果世界對(duì)變性人、無(wú)性人或多性人更安全，那么與傳統(tǒng)固定性別相關(guān)聯(lián)的角色分配就會(huì)消失或變得模糊。其局限性在于選擇性的性別角色與選擇性的性別。這或許證明了不可選擇的社會(huì)壓迫性;能選擇的或許極少，但卻使這些角色特征化合法化了。

關(guān)系女性主義運(yùn)動(dòng)認(rèn)為上述三種方法都是死局，試圖通過(guò)再定義人類，集中化被所有女性都共享卻被人類自由概念所邊緣化的體驗(yàn)、情感、雄心、恐懼、夢(mèng)想?！皩?duì)人類的生存而言，關(guān)聯(lián)很明顯是處于中心位置，而不是邊緣位置。如果是這樣，那么或許我們應(yīng)當(dāng)建立一種自由秩序，這一秩序不是建立在正確的價(jià)值選擇和個(gè)人主義的基礎(chǔ)之上，而是使人類關(guān)聯(lián)中心化，它假定所有人類都是相互關(guān)聯(lián)的，無(wú)論是社會(huì)、文化還是生理角度。”[3]19這種聯(lián)結(jié)的體驗(yàn)對(duì)于我們理解人類的意義，以往被法學(xué)及政治秩序以及勞動(dòng)所包含的意義及價(jià)值所掩蓋，自由法律秩序同樣邊緣化了傷害及道德追求。法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以聯(lián)結(jié)的體驗(yàn)事實(shí)為前提;法學(xué)特別是關(guān)于正義的理論應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并依靠所有人的同情能力;侵權(quán)法、刑法以及民權(quán)都應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這些傷害——暴力性侵（包括婚內(nèi)強(qiáng)奸）、以剝削的方式被侵犯或騷擾、不情愿的懷孕、不情愿的過(guò)度養(yǎng)育負(fù)擔(dān)，并作出相應(yīng)的回應(yīng)。如果能中心化女性對(duì)傷害和欲求的體驗(yàn)，或許可能構(gòu)建一個(gè)更仁愛(ài)、更包容的自由法律秩序。[3]20-21關(guān)系女性主義法學(xué)沒(méi)有否定形式平等，而是希望從法律上將女性對(duì)傷害和欲求的體驗(yàn)中心化，從而改良自由女性主義法學(xué)。

上述第二波女性主義運(yùn)動(dòng)引發(fā)了深刻的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治變革，但是遭到了父權(quán)家庭保守捍衛(wèi)者們以及從白種男性特權(quán)中獲益者們的強(qiáng)烈反對(duì)，女性也因此仍未充分得到其應(yīng)享有的和具有影響力的職位。在涉及民事責(zé)任、刑事立法范圍和殘疾人福利的案件里，美國(guó)法院仍舊判定男女之間的生物學(xué)差異具有決定性影響。[4]“傳統(tǒng)女性主義法學(xué)盡管各自的論域、立場(chǎng)和最后的主張各不相同，但是在對(duì)父權(quán)制的批判上其預(yù)設(shè)的前提并無(wú)差異，即都自覺(jué)或者無(wú)意識(shí)地接受父權(quán)主義的思考模式……而往往只從表面的制度上追求男女平等?！盵5]自由主義女性主義法學(xué)認(rèn)為差異存在于社會(huì)制度，尤其是教育和政治制度，其平等觀改善了女性的參政權(quán)、就業(yè)權(quán)、教育權(quán)、夫妻身份權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)，但因其過(guò)于強(qiáng)調(diào)形式平等而忽視實(shí)質(zhì)平等，[6]導(dǎo)致人人平等的法律規(guī)則下，人人不平等的現(xiàn)象無(wú)處不在。[7]20世紀(jì)中后期以來(lái)尤其是進(jìn)入21世紀(jì)，自由女性主義法學(xué)面對(duì)著諸多形式的反對(duì)力量，福利國(guó)家法律范式女性主義法學(xué)即是對(duì)自由女性主義法學(xué)的否定。

二、福利國(guó)家法律范式下女性主義法學(xué)

福利國(guó)家法律模式產(chǎn)生于對(duì)資產(chǎn)階級(jí)形式法的改良主義批判。20世紀(jì)50年代，維亞克在解讀古典的自由主義法律范式的時(shí)候，借助于資產(chǎn)階級(jí)形式法范式闡明了法律的“實(shí)質(zhì)化”出現(xiàn)的背景。“法律實(shí)質(zhì)化”命題早已被馬克斯·韋伯診斷出來(lái)了，只是在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后社會(huì)福利國(guó)家的發(fā)展中，才得到充分展開。這種法的社會(huì)轉(zhuǎn)型被認(rèn)為取消了自由主義的法律模式，德國(guó)法學(xué)界覺(jué)得這是一個(gè)“法的危機(jī)”。[8]484從法律學(xué)者的眼光看，新出現(xiàn)的“福利國(guó)家危機(jī)”特別令人不安的方面，是日益增長(zhǎng)的國(guó)家科層機(jī)構(gòu)對(duì)施加在其當(dāng)事人個(gè)人自決之上的種種限制“感覺(jué)遲鈍”。法律范式變化最初是在私法領(lǐng)域引起人們的注意和討論。根據(jù)資產(chǎn)階級(jí)形式法，在私法上建制化的經(jīng)濟(jì)社會(huì)同作為共同福利之領(lǐng)域的國(guó)家相分離，并放任市場(chǎng)機(jī)制在其中發(fā)揮作用。

但是，通過(guò)對(duì)法律自由原則的私法上的展開來(lái)同時(shí)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的規(guī)范性期待，就隱含地依賴于將事實(shí)上實(shí)現(xiàn)諸如有關(guān)契約、財(cái)產(chǎn)、繼承和結(jié)社的法律規(guī)范所允許的自由所需要的非歧視性條件標(biāo)示出來(lái)。如果“有能力擁有和獲取”的自由要滿足正義期待，就必須存在著一種“法律能力”的平等，[8]498例如男女在法律能力上的平等。而隨著經(jīng)濟(jì)權(quán)力、物質(zhì)財(cái)產(chǎn)和社會(huì)狀況的不平等與日俱增，男女不平等現(xiàn)象更加明白可見。資產(chǎn)階級(jí)形式法的實(shí)質(zhì)化主要體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)法與合同法中的一些變化。這些新變化是向在市場(chǎng)上處于弱勢(shì)地位的人們?nèi)绻蛦T、承租人、消費(fèi)者、女性等提供“市場(chǎng)失靈”補(bǔ)償。[8]500-501通過(guò)福利國(guó)家的預(yù)防性或反應(yīng)性的導(dǎo)控行動(dòng)，在規(guī)范上可以馴服擺布包括女性的弱勢(shì)地位人們的不確定狀況。

根據(jù)自由主義的理解，私法主體在其平等分配的自由框架中的活動(dòng)界限，僅僅是類似自然的社會(huì)情境的不確定狀況;而福利國(guó)家碰到的是一個(gè)俯察眾生的政治意志的家長(zhǎng)主義照顧;該政治意志通過(guò)這種照顧來(lái)干預(yù)這些社會(huì)不確定性，以圖確保主觀行動(dòng)自由的平等分配。這種提供照顧、分配生活機(jī)會(huì)的福利國(guó)家，通過(guò)有關(guān)勞動(dòng)、安全、健康、住宅、最低收入、教育、閑暇和自然生活基礎(chǔ)的法律，確保包括女性在內(nèi)的每一個(gè)人都具有符合人類尊嚴(yán)生活的物質(zhì)條件。但它顯然造成了這樣的危險(xiǎn)：通過(guò)提供無(wú)微不至的關(guān)懷而影響個(gè)人自主性，而它通過(guò)提供機(jī)會(huì)平等地利用消極自由之物質(zhì)前提所要推進(jìn)的，恰恰就是這種自主性。[8]504形式法與福利法兩個(gè)范式都持工業(yè)資本主義經(jīng)濟(jì)社會(huì)的生產(chǎn)主義圖景。根據(jù)形式法理解，社會(huì)正義的期待是通過(guò)各自利益之私人自主的追求而實(shí)現(xiàn);而根據(jù)福利法的理解，社會(huì)正義的期待恰恰因此而破滅。兩種范式都全神貫注于受法律保護(hù)的消極地位之發(fā)揮社會(huì)功能方式的規(guī)范性涵義，前者關(guān)注私人自主是否能通過(guò)自由權(quán)利而得到充分保障，后者關(guān)注私人自主的形成是否必須通過(guò)對(duì)社會(huì)受益主張的確認(rèn)而得到保護(hù)。[8]505福利國(guó)家出臺(tái)了一系列法律，如嚴(yán)格的、同特定性別有關(guān)的年齡界限，對(duì)于女工的保護(hù)規(guī)范，半天工作制和商業(yè)數(shù)據(jù)資料保護(hù)的規(guī)定，勞動(dòng)安全規(guī)定，以及一般意義上的對(duì)“正常勞動(dòng)關(guān)系”的法律闡釋。[8]511這些規(guī)范化的作用可能是限制自由的常規(guī)化，從而限制受益者按自己生活計(jì)劃而生活的自主性，依然不能解決事實(shí)平等與法律平等之間的正確關(guān)系。

實(shí)質(zhì)平等或事實(shí)平等是福利國(guó)家法所追求的重要目標(biāo)之一。女性主義法學(xué)家麥金農(nóng)繼承了馬克思主義的批判精神，主張實(shí)質(zhì)平等理論，其關(guān)注的重點(diǎn)議題是性別歧視。福利國(guó)家的家長(zhǎng)主義照顧在一定程度上反而助長(zhǎng)了性別歧視。麥金農(nóng)認(rèn)為，馬克思主義和女性主義，“二者都是關(guān)于權(quán)力的理論，揭示權(quán)力的起源和權(quán)力的分配不公。二者又都是關(guān)于社會(huì)不平等的理論。在不平等的社會(huì)里，社會(huì)性別以及隨之而生的性需求和親屬關(guān)系結(jié)構(gòu)，就像價(jià)值以及隨之而生的貪婪性和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)形式，這些都被看作是前社會(huì)的，是自然的一部分，是原始的、不可思議的、和本原的”[9]4。就像馬克思關(guān)注階級(jí)之間的統(tǒng)治和剝削，麥金農(nóng)則強(qiáng)調(diào)性別之間的這些現(xiàn)象。[10]形式平等的性別平等觀——“等者等之，不等者不等之”——大有問(wèn)題。為何“成功”的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)讓女人限于事業(yè)與女人身份互斥的處境？如果要成功就要像個(gè)男人，但像個(gè)男人不像個(gè)女人卻又不符合社會(huì)對(duì)女人的期待。形式平等可以處理和男人一樣優(yōu)秀的女性應(yīng)該獲得與男人相同的待遇，因?yàn)樵谶@些情況中“等者等之”的平等已經(jīng)存在，但無(wú)法處理“像女人”的女性所面臨的困境：當(dāng)“不等者”存在，“不等者不等之”也就被理所當(dāng)然地認(rèn)可。可社會(huì)越不平等，像男人一樣成功的優(yōu)秀女人就越少。形式平等最大的問(wèn)題在于：用來(lái)比較“誰(shuí)與誰(shuí)相等”的客觀標(biāo)準(zhǔn)是誰(shuí)的標(biāo)準(zhǔn)？相同性的標(biāo)準(zhǔn)要求女人跟男人一樣，采用了男人標(biāo)準(zhǔn)，而差異性的標(biāo)準(zhǔn)則主張女人和男人不同，看似采取了女性標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)二者同樣都采用了男性標(biāo)準(zhǔn)。相同是指跟男人相同，不同是指跟男人不同。性別中立是將男性標(biāo)準(zhǔn)等于客觀性的迷思。法律上的客觀性是男性經(jīng)驗(yàn)的客觀化，而強(qiáng)調(diào)女性差異也并未豁免于男性標(biāo)準(zhǔn)的宰制，因?yàn)槟行詷?biāo)準(zhǔn)界定了女性差異。性別中立只不過(guò)是男性標(biāo)準(zhǔn)，而特殊保障的規(guī)定則是女性標(biāo)準(zhǔn)。男性特質(zhì)或者男性是這兩種標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)。麥金農(nóng)的宰制論認(rèn)為，平等是權(quán)力分配問(wèn)題，而非相同與否;性別也不是差異問(wèn)題，而是權(quán)力問(wèn)題，重點(diǎn)不是男人與女人相同或不同，而是在于宰制與從屬的權(quán)力關(guān)系。[11]27宰制論的平等觀是與形式平等相對(duì)的實(shí)質(zhì)平等。女性生活在實(shí)質(zhì)不平等之下，要讓世界普遍變得更公平，男女之間就不應(yīng)該存在附屬關(guān)系。[12]

憲法上的實(shí)質(zhì)平等審查模式，其著重于從結(jié)構(gòu)性不平等的現(xiàn)實(shí)出發(fā)考察，是否存在有結(jié)構(gòu)性弱勢(shì)群體？是措施維系還是改變不平等的權(quán)力關(guān)系？加拿大法院首度在Andrews v.Law Society of British Columbia一案中，接受麥金農(nóng)理論，采取實(shí)質(zhì)平等審查，批判形式平等的審查標(biāo)準(zhǔn)可被用以合理化希特勒的行為，因?yàn)樗械莫q太人都被相同對(duì)待;也可被用以合理化美國(guó)的種族隔離政策，因?yàn)樗泻谌硕急幌嗤瑢?duì)待。因此，“等者等之”的類似性檢驗(yàn)無(wú)法辨別該群體是否被歧視，從而不能成為判斷平等權(quán)是否遭侵犯的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，憲法上的平等是為了促進(jìn)“無(wú)權(quán)者、被排除者、弱勢(shì)者”的實(shí)質(zhì)平等，主張以脈絡(luò)性的檢驗(yàn)來(lái)考察是否存在有歷史性弱勢(shì)群體，不論該歷史性弱勢(shì)是肇因于明顯的公然歧視，還是中性法律的偏差效應(yīng)，兩者都造成了特定群體（如女性）的臣屬地位與其他群體（如男性）的宰制地位，因此反映并強(qiáng)化弱勢(shì)群體至弱勢(shì)處境的法律就違反平等。[11]28形式平等的違憲審查模式，無(wú)法適當(dāng)?shù)嘏袛嗖黄降仁欠翊嬖?。這種審查公式不僅空洞而未提供與誰(shuí)相同、什么樣的相同等實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能復(fù)制性別刻板印象，更沒(méi)有根本地挑戰(zhàn)用以界定差異的男性標(biāo)準(zhǔn)，可能還阻礙了對(duì)平等的想象。例如，罰嫖不罰娼、嫖娼皆罰、嫖娼皆不罰、罰娼不罰嫖，何者平等？依據(jù)實(shí)質(zhì)平等的審查標(biāo)準(zhǔn)，是否存在形式上的差別待遇并非是否違反平等的重點(diǎn)所在，重點(diǎn)是脈絡(luò)性判斷是否有歷史性、結(jié)構(gòu)性的弱勢(shì)群體存在，而差別待遇的措施當(dāng)然可能是平等的選項(xiàng)，只要該措施能夠矯正歧視、促進(jìn)平等。娼妓制度是最長(zhǎng)久的壓迫而非最古老的行業(yè)，不是新自由的展現(xiàn)而是性壓迫的實(shí)踐，因此應(yīng)該采取一種不對(duì)稱的政策：罰嫖不罰娼。權(quán)力既然不對(duì)稱，平等當(dāng)然可以甚至必須用不對(duì)等的方式達(dá)成。[11]29-30

性的不平等是宰制論的理論核心，而平等觀則是了解其性議題主張的關(guān)鍵。性議題通常被認(rèn)為是道德問(wèn)題、自由問(wèn)題。而宰制論認(rèn)為，性不是道德問(wèn)題，也不是自由選擇問(wèn)題，而是權(quán)力問(wèn)題?！靶詣e的社會(huì)化就是女人將自己視為性物，為男人而存在之物的過(guò)程?！盵13]110宰制論反對(duì)以道德來(lái)理解性、認(rèn)識(shí)性在男性宰制結(jié)構(gòu)中扮演的角色。道德是攸關(guān)好壞、良善與否的問(wèn)題，是如何看待事物的想法。但男性宰制，不是良善與否、好與壞的想法問(wèn)題，而是現(xiàn)實(shí)為何、誰(shuí)在現(xiàn)實(shí)中受到壓迫的問(wèn)題。色情對(duì)女性造成的傷害并非道德的冒犯或個(gè)人名譽(yù)的毀損，而是對(duì)女性群體地位的貶抑與否定。[11]32色情從男性觀點(diǎn)界定了性別與性的意義，將女人建構(gòu)為供男人之用的性物，將宰制與臣屬變成性。基于將色情視為性別歧視而非道德侵犯的立場(chǎng)，宰制論提供的法律對(duì)策是：反色情的民權(quán)法案——建立民權(quán)訴因的方式，主張由受害的女性主動(dòng)提出民事救濟(jì)，并盡量確保所有的案件都經(jīng)過(guò)司法審查的正當(dāng)程序，以給力受害者，并且避免國(guó)家自上而下主動(dòng)發(fā)動(dòng)的言論檢查與追訴。[11]35宰制論反對(duì)將色情言論當(dāng)成刑法上的猥褻言論來(lái)處理，認(rèn)為猥褻標(biāo)準(zhǔn)是男性觀點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)法學(xué)將色情定位為道德與言論自由問(wèn)題，但男人從其社會(huì)位置觀點(diǎn)出發(fā)，創(chuàng)造了憲法上的言論自由保障以確保他們不會(huì)喪失既得權(quán)力?！把哉摾S爾場(chǎng)”這個(gè)自由主義者奉為圭臬的概念是在權(quán)力不平等的條件下，讓強(qiáng)者可以暢所欲言而弱者被迫噤聲的壓迫利器。如果承認(rèn)平等是一種憲政價(jià)值與追求，那么卻不能以任何方式將某些群體（女性）置于次等的弱勢(shì)位置。[11]33-34假定色情文藝屬于法律上的“言論”范疇，“這是一種表面上無(wú)可辯駁的形式主義進(jìn)路?！盵14]13麥金農(nóng)也不將性騷擾視為言語(yǔ)或行為是否不雅、惡心、不良的問(wèn)題，而是女人在性上被視為次等、臣屬于男性的問(wèn)題。

美國(guó)的性騷擾法發(fā)展并未免于道德主義，“不受歡迎”的概念被以傳統(tǒng)的道德主義方式來(lái)理解，無(wú)法解決女人在男性宰制結(jié)構(gòu)下的意愿問(wèn)題。[11]36性議題也經(jīng)常被當(dāng)成自由與否的問(wèn)題。法律所忽略的是：男孩因?yàn)槟挲g上的易受傷害性，隨著其年齡漸長(zhǎng)而削弱;女孩成為女人，其易受傷害性卻并未因此而消失。強(qiáng)暴法將男人現(xiàn)實(shí)上的權(quán)力變成法律上的抽象權(quán)利，法律上的性自主權(quán)客觀化了男性經(jīng)驗(yàn)。傳統(tǒng)強(qiáng)暴法用身體性的強(qiáng)暴脅迫或抵抗的有無(wú)來(lái)認(rèn)定強(qiáng)制，宰制論不把抵抗作為認(rèn)定強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)，也不限于身體性的強(qiáng)暴脅迫，而是將強(qiáng)制視為一種權(quán)力不平等關(guān)系的操弄。刑法上應(yīng)將強(qiáng)暴定義為：在強(qiáng)制條件下具有性本質(zhì)的生理攻擊，而且不平等地構(gòu)成強(qiáng)制。有別于自由女性主義將性視為自由選擇問(wèn)題，宰制論重視實(shí)質(zhì)的平等：對(duì)抗性壓迫的要點(diǎn)在于從結(jié)構(gòu)來(lái)思考性的權(quán)力關(guān)系，認(rèn)定強(qiáng)暴的重點(diǎn)不是當(dāng)事人說(shuō)要或不，而是強(qiáng)制是否存在;對(duì)于性的買賣，重點(diǎn)不是女人能否自主選擇販賣性，而是女人處于男人性物的結(jié)構(gòu)位置上，作為性而被買賣，即便表面上是自愿的。[11]39-40麥金農(nóng)在女性問(wèn)題上的實(shí)質(zhì)平等主張是針對(duì)自由女性主義法律范式的形式平等存在的問(wèn)題而提出的。性是權(quán)力問(wèn)題的觀點(diǎn)富有洞見，可謂是片面的深刻，但完全否認(rèn)性問(wèn)題的道德性和自由選擇性，卻未必符合事實(shí)。

自由女性主義法律理論主張形式平等，法律面前的平等，但形式平等有時(shí)掩蓋甚或帶來(lái)事實(shí)不平等，使女性貧困化、邊緣化。福利國(guó)家的實(shí)質(zhì)平等，家長(zhǎng)主義的看管，也不能實(shí)現(xiàn)女性的解放與自由。自由主義法律范式的錯(cuò)誤，在于把正義歸結(jié)為一種對(duì)權(quán)利的平均分配，也就是把權(quán)利同化為人們可以分割和占有的物品。福利國(guó)家法律范式和自由主義法律范式共同的錯(cuò)誤是，把對(duì)自由的法律構(gòu)成誤解為“分配”，把它等同于所獲得的或所指派的物品的平等分配模式。事實(shí)上，權(quán)利不是一件件可以分割和占有的物品，也不等同于利益;權(quán)利是關(guān)系，而不是東西;權(quán)利所指的是“做”而不是“有”，是使行動(dòng)成為可能或給行動(dòng)施加限制的社會(huì)關(guān)系。[8]518哈貝馬斯試圖通過(guò)建構(gòu)程序主義法律范式，運(yùn)用法律平等與事實(shí)平等的辯證法來(lái)解決這一問(wèn)題。

三、程序主義法律范式下的女性主義法學(xué)

福利國(guó)家女性主義法學(xué)的要求同自由主義女性主義法學(xué)的要求，迄今都仍有未兌現(xiàn)的方面。自由女性主義法學(xué)的要求涉及兩個(gè)方面。一方面，要求把婦女廣泛包容進(jìn)社會(huì)行動(dòng)系統(tǒng)之中，廢除在教育和就業(yè)方面的一切性別歧視，增加?jì)D女在選舉和任命的公共職位中的代表比例。另一方面，在一些被當(dāng)作是“特殊的權(quán)力關(guān)系”領(lǐng)域中實(shí)行基本權(quán)利，例如政府援助受虐婦女和失去生活來(lái)源的家庭婦女、修改有關(guān)夫婦贍養(yǎng)的刑法和家庭法，或者根據(jù)生殖自由、色情出版物、同性戀等新的事實(shí)加以理解。福利國(guó)家女性主義法學(xué)的要求主要包括：諸如向所有個(gè)人提供恰當(dāng)?shù)纳顦?biāo)準(zhǔn)，包括向帶有未成年孩子的貧窮家庭婦女以工資名義而不是福利名義支付收入;國(guó)家提供資金向所有收入層次家庭提供承擔(dān)得起的育兒服務(wù)，包括家長(zhǎng)參與的充分機(jī)會(huì)。為破解上述兩種女性主義法學(xué)的困局，女性主義法學(xué)改革的一種反思性態(tài)度表現(xiàn)出來(lái)了，這就是程序主義法律范式的女性主義法學(xué)試圖彌補(bǔ)上述兩種法律范式?jīng)]有兌現(xiàn)的要求。

程序主義法律范式為哈貝馬斯所建構(gòu)。20世紀(jì)70年代以來(lái)，法律范式的討論在一定程度上成為具有反思性的活動(dòng)。[8]484不管是自由主義模式還是福利國(guó)家模式，都已經(jīng)不再足以令人信服。他認(rèn)為，所有法律都要回溯到自由、平等的法律主體相互承認(rèn)的一個(gè)權(quán)利體系。一種法律秩序的合法程度，取決于它在多大程度上確保其公民的私人自主和政治公民自主同源的地位;但同時(shí)，它之所以具有合法性，也歸功于交往的形式，只有通過(guò)交往，這兩種自主才得以表達(dá)和捍衛(wèi)。這是程序主義法律觀的關(guān)鍵。[8]506法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來(lái)對(duì)待的，要求在每個(gè)有關(guān)的方面“等者等之，不等者不等之”。但具體情況下，什么是“有關(guān)的方面”，則需要進(jìn)行論證。哈貝馬斯反思福利國(guó)家法律范式和自由主義法律范式之間的歷史性爭(zhēng)論，主張必須對(duì)具體情況作具體分析，以決定公民的法律平等是不是需要為之提供事實(shí)平等、在哪個(gè)方面需要提供事實(shí)平等。程序主義的法律范式從規(guī)范上強(qiáng)調(diào)的，正是法律平等和事實(shí)平等之間的關(guān)系同私人自主和公共自主的這種雙重關(guān)聯(lián)。政治系統(tǒng)的權(quán)力循環(huán)必須以商談的方式，就一些原則上有爭(zhēng)議的平等對(duì)待標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行政治爭(zhēng)論，而程序主義范式所重視的，則是進(jìn)行這種爭(zhēng)論的所有公共論壇。[8]512-513程序主義法律范式是哈貝馬斯女性主義法學(xué)觀點(diǎn)的背景墻。

法律范式支配著所有行動(dòng)者的意識(shí)——支配公民和當(dāng)事人的意識(shí)，不亞于支配立法者、法官和行政者的意識(shí)，[8]490當(dāng)然也支配著女性的意識(shí)。從福利國(guó)家角度對(duì)資產(chǎn)階級(jí)形式法進(jìn)行的批判，引起人們注意法律承受者的法律平等和事實(shí)平等之間的辯證法，亦即引起人們首先注意社會(huì)基本權(quán)利的執(zhí)行情況。事實(shí)平等的衡量標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定對(duì)于相關(guān)人們的可觀察社會(huì)效果，而法律平等則涉及他們?cè)诜煽蚣軆?nèi)根據(jù)自己偏好來(lái)做出決定的能力。因?yàn)榉勺杂傻脑瓌t不僅允許而且促進(jìn)不同主體對(duì)同樣權(quán)利的不同運(yùn)用，所以造成事實(shí)不平等。但另一方面，那些歧視特定個(gè)人或特定群體如女性群體的事實(shí)不平等，是同法律上平等對(duì)待的要求相抵觸的，因?yàn)樗鼈兪聦?shí)上影響了對(duì)平等分配的主觀行動(dòng)自由的利用機(jī)會(huì)。只有當(dāng)福利國(guó)家對(duì)女性等弱勢(shì)群體的補(bǔ)償確立了平等利用法律保障的行動(dòng)能力的機(jī)會(huì)平等的時(shí)候，對(duì)諸如女性等特定群體事實(shí)不平等的生活狀況和權(quán)力地位的補(bǔ)償，才有助于實(shí)現(xiàn)法律平等。就此而言，法律平等和事實(shí)平等之間的辯證法已經(jīng)成為法律發(fā)展的一個(gè)正當(dāng)動(dòng)力。[8]513-514

從權(quán)利平等的角度看，福利國(guó)家的規(guī)定應(yīng)該保障女性生活狀況和權(quán)力地位的事實(shí)平等，但為達(dá)到這個(gè)目的所利用的前提或手段，卻同時(shí)明顯地限制了女性自主地實(shí)行私人生活規(guī)劃需加保障的活動(dòng)空間。此時(shí)，法律平等和事實(shí)平等之間的上述關(guān)系就演變成為一種悖論。例如，女性物質(zhì)能力方面的可能收獲將變成為一種新的依附，利用自由的授權(quán)轉(zhuǎn)變成了看管。福利國(guó)家的實(shí)質(zhì)化法律，呈現(xiàn)出既保障自由又取消自由的矛盾特征。此特征源于法律平等與事實(shí)平等的辯證法。根據(jù)對(duì)權(quán)利體系的商談?wù)摾斫?，?shí)證法必須把法權(quán)人的自主性分成私人自主和公共自主之間的互補(bǔ)關(guān)系，法律的承受者同時(shí)也可以被理解成法律的創(chuàng)制者。這種相互指涉關(guān)聯(lián)提供了一個(gè)直覺(jué)標(biāo)準(zhǔn)，由此標(biāo)準(zhǔn)可以判斷一個(gè)規(guī)定是促進(jìn)了自主性還是妨礙了自主性。私人自主和公共自主之間互為預(yù)設(shè)的規(guī)范性直覺(jué)，對(duì)有關(guān)具體情況下什么是法律平等的事實(shí)前提所進(jìn)行的公共爭(zhēng)論是有影響的。這些標(biāo)準(zhǔn)也決定了一條規(guī)定的作用是形式法上的歧視，還是福利國(guó)家的家長(zhǎng)主義?！耙粋€(gè)法律綱領(lǐng)，如果它對(duì)于事實(shí)不平等之限制自由的副作用麻木不仁，就被證明是歧視性的;如果對(duì)于國(guó)家補(bǔ)償這些不平等的措施之限制自由的副作用麻木不仁，則被證明是家長(zhǎng)主義的?！盵8]515-516不管是形式法上的歧視還是福利國(guó)家的家長(zhǎng)主義都加劇了女性主義問(wèn)題。

福利國(guó)家和自由主義平等政治共有的一個(gè)假設(shè)是：兩性受益權(quán)利可以在現(xiàn)行建制框架之中、在一個(gè)由男子所定義和主導(dǎo)的文化之中得到實(shí)現(xiàn)。每一條應(yīng)該補(bǔ)償婦女不利地位的具體規(guī)定，都依賴于同特定性別有關(guān)的生活情境和經(jīng)歷中種種差異的詮釋，只要立法和司法在這些情況下受傳統(tǒng)的詮釋模式引導(dǎo)，調(diào)節(jié)性法律就鞏固了現(xiàn)存的“性別認(rèn)同刻板模式”。立法和司法的傳統(tǒng)思路沒(méi)有產(chǎn)生出融貫的或者有說(shuō)服力的“差異定義”。對(duì)于與性別有關(guān)的特征，既重視得過(guò)分，又重視得不夠。有時(shí)法律允許生物學(xué)具有決定命運(yùn)的作用，有時(shí)又忽視了婦女特殊的與生殖有關(guān)的需要。必須堅(jiān)持的不僅僅是平等對(duì)待，而且是把婦女當(dāng)作是平等者對(duì)待。這個(gè)策略要求法律范式作實(shí)質(zhì)性變化。不能從刻板的性別模式出發(fā)來(lái)確定相關(guān)差異。只要把充分就業(yè)的男性“正常勞動(dòng)關(guān)系”當(dāng)作衡量有待調(diào)整的“偏差”標(biāo)準(zhǔn)，婦女就不能不因?yàn)檠a(bǔ)償性規(guī)定而適應(yīng)于對(duì)她們來(lái)說(shuō)具有結(jié)構(gòu)性歧視意義的建制，從而產(chǎn)生負(fù)反饋循環(huán)。

福利國(guó)家和自由主義的平等政治對(duì)婦女都施加了“同化”的壓力。此壓力產(chǎn)生于這樣一個(gè)事實(shí)：兩性之間的區(qū)別并沒(méi)有被理解為兩個(gè)同樣成問(wèn)題的變量之間的有待詮釋的關(guān)系，而是理解為對(duì)于不成問(wèn)題地假設(shè)的“正常關(guān)系”即“以男子作為標(biāo)準(zhǔn)”的關(guān)系的偏離。具有重疊前提的這兩個(gè)法律范式導(dǎo)致的結(jié)果不同：福利國(guó)家范式考慮到了這些偏離，并通過(guò)具體規(guī)定將它們固定化;而自由主義模式則忽視了、輕描淡寫了事實(shí)上的不平等。[13]219程序主義范式將討論的核心集中在“對(duì)依賴于性別的那些差異的恰當(dāng)定義”，主張以主體間性的權(quán)利概念為基礎(chǔ)來(lái)尋找錯(cuò)誤根源：“（特定群體的）婦女與男子的體驗(yàn)與生活狀況之間的差異在哪些方面是與機(jī)會(huì)平等地運(yùn)用主觀行動(dòng)自由相關(guān)的，必須首先在公共討論中加以澄清。在建制上定義的刻板性別模式，不應(yīng)該被設(shè)想為某種既與的東西。”[8]524程序主義范式認(rèn)為女性主義法律理論拒絕福利國(guó)家法律范式。

程序主義女性主義法學(xué)的要求是：充分就業(yè)，包括彈性工作時(shí)間和半天工作時(shí)間的更多機(jī)會(huì)。[8]519范式性法律觀的典型轉(zhuǎn)變清晰可見。然而，“只要懷孕保護(hù)和生育保護(hù)僅僅是增加了婦女就業(yè)上的風(fēng)險(xiǎn);只要?jiǎng)诠けＷo(hù)的普遍規(guī)范僅僅是強(qiáng)化了勞動(dòng)市場(chǎng)中的隔離現(xiàn)象和婦女在低薪群體中的高比例出現(xiàn);只要自由主義的離婚法僅僅是導(dǎo)致婦女面對(duì)離婚的沉重負(fù)擔(dān);只要福利法、勞動(dòng)法和家庭法之間被忽視了的相互依賴僅僅是通過(guò)負(fù)反饋循環(huán)而造成針對(duì)特定性別的歧視愈加嚴(yán)重——只要出現(xiàn)這些情況，旨在反對(duì)歧視婦女的法律實(shí)質(zhì)化過(guò)程所產(chǎn)生的，就是一些事與愿違的結(jié)果?！盵8]520本來(lái)應(yīng)該促進(jìn)婦女平等的東西，結(jié)果往往只有利于一個(gè)范疇的已經(jīng)擁有特權(quán)的婦女而有損于另一個(gè)范疇的婦女，因?yàn)橥囟ㄐ詣e有關(guān)的不平等是以一種復(fù)雜的、無(wú)法一目了然的方式同其他種類的地位低下群體成員身份諸如社會(huì)出身、年齡、種族、性傾向等等相互關(guān)聯(lián)的。

男女平等對(duì)待的問(wèn)題使人們意識(shí)到所追求的正義不應(yīng)該僅僅理解為公正社會(huì)份額意義上的福利受益。權(quán)利之所以能夠賦予婦女實(shí)現(xiàn)其私人自主社會(huì)規(guī)劃能力的程度，取決于這些權(quán)利同時(shí)在多大程度上有助于她們平等地參與公民自決的實(shí)踐，因?yàn)橹挥邢嚓P(guān)的人們自己才能夠澄清對(duì)他們來(lái)說(shuō)平等和不平等的“相關(guān)方面”是什么。福利資本主義社會(huì)創(chuàng)造了一些新的統(tǒng)治形式，日常工作和日常生活的活動(dòng)越來(lái)越受到合理化的科層控制，為反對(duì)福利國(guó)家分配性范式所掩蓋的依附性結(jié)構(gòu)，女性主義堅(jiān)持法律平等對(duì)待的解放意義。殖民化依附不被克服，受益性歧視政策不管其意圖多么良好，都會(huì)南轅北轍。[8]518-519“性別認(rèn)同和性別關(guān)系是社會(huì)的構(gòu)造，它們雖然是圍繞生物學(xué)差異而形成的，卻具有歷史可變性。在爭(zhēng)取婦女平等地位的斗爭(zhēng)中，在對(duì)相應(yīng)的法律綱領(lǐng)的范式性理解的轉(zhuǎn)變中，可以看到，如果不事先以令人信服的方式來(lái)澄清和論證平等對(duì)待和不平等對(duì)待的相關(guān)方面，那些本應(yīng)能確保婦女能以私人自主方式追求其生活規(guī)劃的主觀權(quán)利，是根本無(wú)法得到恰當(dāng)表述的?！盵8]525

性別角色和性別差異的分類，涉及一個(gè)社會(huì)的文化自我理解的各個(gè)基本層次。有關(guān)于此的彼此競(jìng)爭(zhēng)的觀點(diǎn)，必須置于公共討論之中。男女之間的平等、正義的關(guān)鍵，是使他們成為政治公共空間中具有同等發(fā)言權(quán)的參與者;“作為社會(huì)的文化自我理解，對(duì)于人權(quán)本身，對(duì)于婦女的角色、男女的差異，都是可以通過(guò)這個(gè)公共空間中的自由討論來(lái)加以澄清和改進(jìn)的?！盵15]在合法的法律秩序中得到確認(rèn)的具體承認(rèn)關(guān)系，總是產(chǎn)生于一種“為了承認(rèn)的斗爭(zhēng)”的，而推動(dòng)這種斗爭(zhēng)的，則是具體的蔑視情形所造成的痛苦和所引起的憤怒，為了證明哪些方面的具體情境中“等者等之、不等者不等之”，傷害人類尊嚴(yán)的種種經(jīng)歷就必須被明確地表述出來(lái)。在考慮具體情境的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步推動(dòng)他們/她們對(duì)政治交往的參與，在這里才有可能澄清平等地位的相關(guān)方面。根據(jù)這種程序主義法律觀，基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)過(guò)程是這樣一個(gè)過(guò)程，它對(duì)于具有平等權(quán)利的公民的私人自主的確保，是與這些公民的政治自主的實(shí)現(xiàn)相同步的。程序主義法律范式與對(duì)于所有人都具有約束力的“正義社會(huì)中的性別認(rèn)同”的設(shè)想，是不相容的，不管這種性別認(rèn)同是男女不分的，還是本質(zhì)主義理解的性別二元論的。

程序主義法律觀開創(chuàng)了一個(gè)可以辨認(rèn)出來(lái)的對(duì)非正義明確否定的視角：好的社會(huì)，“它將不是一個(gè)性別之間在地位、權(quán)力和經(jīng)濟(jì)保障方面差別很大的社會(huì)。它也將不是一個(gè)限制婦女生殖自由、容忍實(shí)質(zhì)性貧困、暴力和種族不公的社會(huì)，或者在構(gòu)成工作場(chǎng)所時(shí)毫不考慮家庭需要的社會(huì)。最后，也是最根本的，它將不是一個(gè)不允許它的成員擁有支配日常生活條件之能力的社會(huì)。為實(shí)現(xiàn)這樣社會(huì)的全部潛力，女性主義必須維持這樣一種眼光，它不僅關(guān)注男子和女子之間的關(guān)系，而且也關(guān)注婦女之間的關(guān)系。”[8]526-527程序主義法律觀包括一個(gè)獨(dú)斷的核心：自主性的觀念。根據(jù)這一觀念，人類只有當(dāng)他們所服從的法律是根據(jù)其主體間地獲得的洞見而自己制定的時(shí)候，才是作為自由的主體而行動(dòng)的。[8]547關(guān)于女性主義法學(xué)，程序主義法律觀融貫地將其納入其民主法治國(guó)的商談理論，因此，從權(quán)利來(lái)源的商談?wù)摰街黧w間的相互承認(rèn)，最后到女性主體的尊嚴(yán)，就成為程序主義法律觀現(xiàn)代性視域下女性主義觀的必然歸宿。[16]

四、結(jié)?語(yǔ)

因性別而導(dǎo)致法律不平等、事實(shí)不平等、社會(huì)非正義，既是法律問(wèn)題，也是道德問(wèn)題。女性主義法學(xué)一直為女性的平等、尊嚴(yán)而斗爭(zhēng)。自由女性主義法學(xué)爭(zhēng)取到了男女法律平等、形式平等;福利女性主義法學(xué)爭(zhēng)取到了對(duì)女性的特別保護(hù)或部分的事實(shí)平等;程序主義法律觀賦予女性一種現(xiàn)代性程序民主權(quán)利，拓展了人權(quán)意義的女性程序性權(quán)利，豐富了現(xiàn)代性政治道德的內(nèi)涵。[17]不同范式法律觀下女性主義法學(xué)流派的不同策略，均立足于特定時(shí)代條件下的學(xué)科處境與女性訴求，從不同角度繁榮發(fā)展了女性主義法學(xué)，有力推動(dòng)了女性話題中心化、女性地位對(duì)等化的社會(huì)進(jìn)程。[18]這些成就或努力對(duì)中國(guó)女性主義法學(xué)發(fā)展有借鑒或啟發(fā)意義。

新中國(guó)成立后，中國(guó)的女性廣泛被鼓勵(lì)加入社會(huì)生產(chǎn)領(lǐng)域。中國(guó)積極參與了1975年墨西哥第一屆世界婦女大會(huì)，四年后成為首批批準(zhǔn)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的國(guó)家之一。2015年，為了紀(jì)念1995年北京第四次世界婦女大會(huì)20周年，中國(guó)政府與聯(lián)合國(guó)共同舉辦了“全球婦女峰會(huì)”，討論性別平等問(wèn)題。習(xí)近平在會(huì)上發(fā)表講話，重申中國(guó)致力于將婦女權(quán)利作為全球議程的核心，并在國(guó)內(nèi)繼續(xù)打造具有中國(guó)特色社會(huì)主義先進(jìn)性別文化。從1982年憲法到1992年《婦女權(quán)益保障法》，再到2017年《反家庭暴力法》，中國(guó)女性事業(yè)在法律平等與實(shí)質(zhì)平等方面一步步推進(jìn)，例如將強(qiáng)制猥褻婦女罪的對(duì)象于2015年已由“婦女”改為“他人”——性別中立化了。我國(guó)女性主義法學(xué)，在研究的學(xué)科類別上，已形成法理學(xué)為主導(dǎo)、部門法共同參與的局面。[19]

但是，不可否認(rèn)的是，我國(guó)女性主義法學(xué)還存在著“法律的性別為男”的事實(shí)——例如刑法中，還存在著強(qiáng)奸罪的主體為男性、對(duì)象為女性的規(guī)定;還存在著二孩政策、懷孕保護(hù)和生育保護(hù)反而增加了婦女就業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)象;還存在著女性勞動(dòng)保護(hù)的普遍規(guī)范強(qiáng)化了婦女在低薪群體中高比例出現(xiàn)的現(xiàn)象;還存在著女性在家庭或離婚中的沉重負(fù)擔(dān);等等。加強(qiáng)建設(shè)我國(guó)女性主義法學(xué)，應(yīng)以法律平等、形式平等為前提，推進(jìn)事實(shí)平等、實(shí)質(zhì)平等為著力點(diǎn)，強(qiáng)化民主程序性權(quán)利為方向。深入研究憲法中女性權(quán)利原則、女性生育自由、胎兒保護(hù)等法律問(wèn)題，完善包含平等、權(quán)利、責(zé)任等核心要素的女性主義法學(xué)，增強(qiáng)回應(yīng)女性生活中所面臨的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)的能力，是全面依法治國(guó)不可少的一個(gè)嚴(yán)肅的課題。

參考文獻(xiàn)：

[1] 夏吟蘭，周應(yīng)江.性別與法律研究的回顧與展望[N].光明日?qǐng)?bào)，2013-06-04（11）.

[2] 西爾維婭·A.勞爾.自由女性主義之辨[C]∥辛西婭·格蘭特·鮑曼，於興中.女性主義法學(xué)——美國(guó)和亞洲跨太平洋對(duì)話.北京：中國(guó)民主法制出版社，2018.

[3] 羅賓·韋斯特.關(guān)系女性主義與法律[C]∥辛西婭·格蘭特·鮑曼，於興中.女性主義法學(xué)——美國(guó)和亞洲跨太平洋對(duì)話.北京：中國(guó)民主法制出版社，2018.

[4] 曹智.女性主義法學(xué)社會(huì)性別論的司法適用探究——圍繞美國(guó)與中國(guó)展開[J].社會(huì)科學(xué)研究，2016（3）：69-75.

[5] 岳麗.后現(xiàn)代女性主義法學(xué)批判[J].經(jīng)典中的法理2012（1）：204-247.

[6] 曹智，梁文莉.自由女性主義法學(xué)的平等觀[J].江西社會(huì)科學(xué)，2015（10）：175-181.

[7] 林林.從比較視角看女性主義法學(xué)的出路[J].比較法研究，2016（3）：148-156.

[8] 哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論[M].童世駿，譯.北京：三聯(lián)書店，2014.

[9] 凱瑟琳·A.麥金農(nóng).邁向女性主義的國(guó)家理論[M].曲廣娣，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007.

[10] 邱昭繼.女權(quán)主義法學(xué)的馬克思主義之維[J].馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2018（1）：137-144.

[11] 陳昭如.麥金農(nóng)的宰制論[C]∥辛西婭·格蘭特·鮑曼，於興中.女性主義法學(xué)——美國(guó)和亞洲跨太平洋對(duì)話.北京：中國(guó)民主法制出版社，2018.

[12] 梅·C.奎恩.女性主義法律現(xiàn)實(shí)主義——法律現(xiàn)實(shí)主義與女性主義法學(xué)[J].王新宇，譯.中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2018（2）：117-130.

[13] Catharine A.MacKinnon.Toward a Feminist Theory of the State [M].Cambridge City：Harverd University Press，1989.

[14] 凱瑟琳·A.麥金農(nóng).言詞而已[M].王笑紅，譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005.

[15] 程德文.走向程序主義的法律范式——哈貝馬斯法律范式轉(zhuǎn)變理論述論[J].南京師范大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（6）：49-56.

[16] 孔明安.政治權(quán)利、社會(huì)福利和個(gè)體尊嚴(yán)——論哈貝馬斯性別差異基礎(chǔ)上的女性主義觀[J].山東社會(huì)科學(xué)，2019（5）：5-11.

[17] 鄒利琴.后現(xiàn)代主義法理學(xué)的現(xiàn)代性命題[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2013（6）：112-123.

[18] 任苗苗.作為策略的美國(guó)女性主義法學(xué)[J].社會(huì)科學(xué)，2017（4）：100-108.

[19] 馬姝.我國(guó)女性主義法學(xué)研究的回顧與展望[J].河北法學(xué)，2012（11）：99-106.

責(zé)任編輯：汪效駟