嚴(yán)弘宇

基建項(xiàng)目涉及各類法律、法規(guī)乃至不同部門的規(guī)章，在適用方面存在模糊和爭議之處。厘清法律適用和沖突問題，有利于深化對(duì)項(xiàng)目審計(jì)的認(rèn)識(shí)，提出較高質(zhì)量的審計(jì)意見，促進(jìn)被審計(jì)單位提高基建管理水平，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、《合同法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的銜接

1.《招標(biāo)投標(biāo)法》。該法第二十七條規(guī)定了投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件所提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，第四十六條規(guī)定招標(biāo)人與中標(biāo)人須按照招標(biāo)文件與中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，且不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因此，在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，招標(biāo)文件與中標(biāo)的投標(biāo)文件與其他合同文件一樣，成為一組體現(xiàn)并約束雙方權(quán)利和義務(wù)的合同的組成部分，具有合同效力。

2.《合同法》。但在《合同法》《建筑工程施工標(biāo)準(zhǔn)合同示范文本》中，均未提及招標(biāo)文件?！逗贤ā返诙倭艞l對(duì)建設(shè)工程合同的定義是“承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”?？梢酝浦祟愑忻贤瑑H包括正式的合同文本，而不包含招投標(biāo)文件。相反，《合同法》第十四條、第十五條分別對(duì)要約和要約邀請(qǐng)做了定義，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合內(nèi)容具體確定、表明經(jīng)承諾后要約人即受該意思表示約束這兩個(gè)條件。而要約邀請(qǐng)是希望他人向本人發(fā)出要約的意思表示。商業(yè)行為中的寄送的價(jià)目表、拍賣公告、商業(yè)廣告、招股說明書及招標(biāo)公告等均為要約邀請(qǐng)。條款明確了招標(biāo)公告為要約邀請(qǐng)。從而，招標(biāo)公告成為合同法意義上并無實(shí)質(zhì)約束力的意思表示。盡管招標(biāo)文件的內(nèi)容遠(yuǎn)比招標(biāo)公告詳盡，但也只能視作招標(biāo)公告的延伸、附帶部分。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第十四條的但書“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”表明此類文書究竟屬于要約抑或要約邀請(qǐng)須視其內(nèi)容而定，招標(biāo)文件與招標(biāo)公告不同，不能視為要約邀請(qǐng)。此種理解有違法律文本的嚴(yán)肅性，有自行擴(kuò)張解釋之嫌，并且有違民商法對(duì)要約、承諾的通常理解和要求，以致其性質(zhì)和效力無法界定，因此此觀點(diǎn)不足采信。

3.銜接。招標(biāo)文件包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、對(duì)投標(biāo)人的資格審查標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求乃至評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)性要求，以及擬簽訂的合同的主要條款。特別是，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十三條對(duì)招標(biāo)文件的澄清和修改作出了嚴(yán)格的形式規(guī)定，結(jié)合第四十六條的規(guī)定，我們可以認(rèn)為，招標(biāo)文件是類似要約的具有法律效力的文件。但單單一份招標(biāo)文件并不能構(gòu)成合同法意義上的要約，因?yàn)椋海?）它在合同的核心要素——價(jià)格上，實(shí)際上并未確定，僅給出大致的提示和確定的原則，在履行期限上也容有調(diào)整、補(bǔ)充的余地;（2）并且投標(biāo)人通過投標(biāo)文件進(jìn)行呼應(yīng)的也仍然是一份要約，必須經(jīng)由嚴(yán)格程序明確中標(biāo)人，發(fā)出中標(biāo)通知書才完成承諾;（3）作為要約的投標(biāo)文件也與一般要約不同，它不得變更標(biāo)書中已列明的條款，僅可對(duì)標(biāo)書留白處給出自己的報(bào)價(jià)和確定其他可選擇條件;（4）標(biāo)書可以出售，這是要約邀請(qǐng)而非要約的性質(zhì)。因此，應(yīng)當(dāng)將招標(biāo)文件視為一種由法律規(guī)范了的特殊的要約邀請(qǐng)，其自始即具備法律約束力，該約束力并非民法意義上的合同約束力，但一俟完成承諾，即構(gòu)成合同的組成部分。亦即，招標(biāo)文件在招投標(biāo)過程中僅對(duì)招標(biāo)人、代理招標(biāo)人發(fā)生法定效力，投標(biāo)文件產(chǎn)生的是要約效力，中標(biāo)之后招投標(biāo)文件對(duì)雙方均發(fā)生合同效力。此種理解才能將兩部主要法律銜接起來，并對(duì)工程建設(shè)的招標(biāo)投標(biāo)管理的審計(jì)中洞察問題。在諸如合同實(shí)質(zhì)性條款、補(bǔ)充協(xié)議效力、合同審核管理等方面作出清晰的判斷。

二、《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用

1.法律適用。在基本建設(shè)的采購活動(dòng)中，這兩部法律扮演著重要角色，但兩法之間的規(guī)定又有所不同。在兩法沖突時(shí)，根據(jù)同位階法律適用的原則：（1）依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》（2003年）及其《實(shí)施條例》（2015年），而非《招標(biāo)投標(biāo)法》（2000年）及其《實(shí)施條例》（2012年）。然而，繼《政府采購法》于2014年6月修改后，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》分別于2017年12月、3月作出修改，又成為新法;（2）依據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”，以招投標(biāo)作為政府采購的一種特別的采購方式而言，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，但從政府采購招投標(biāo)作為一種資金來源特殊的招投標(biāo)來看，優(yōu)先適用《政府采購法》也言之成理，從某種意義上說，這兩部法律是“互為特別法”的關(guān)系。單純從法律適用的原則看，難以得出確定性的結(jié)論。首先，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，我國的立法和修法工作頻繁進(jìn)行，犬牙交錯(cuò)，“新法不新”、“舊法不舊”現(xiàn)象常見，雖然現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》修改時(shí)間較新，但財(cái)政部公布的2018年立法工作計(jì)劃已將《政府采購法》的修改工作提上日程;其次，從兩部法律的修改看，僅對(duì)采購、招標(biāo)代理的資格等個(gè)別條款進(jìn)行調(diào)整，對(duì)主體部分幾乎都仍沿舊法，僅看修改時(shí)間幾乎無意義;第三，由于《招標(biāo)投標(biāo)法》的起草部門為發(fā)改委，《政府采購法》的起草部門為財(cái)政部，立法角度不同導(dǎo)致容易出現(xiàn)一些無法彌合的法律沖突，從根本上說并無優(yōu)先劣后之別。

2.法律規(guī)定。實(shí)際上，法律法規(guī)條文本身即試圖對(duì)此作出適用的界定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，但凡境內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用該法，第三條進(jìn)一步明確了使用國有資金投資并達(dá)一定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)?！墩少彿ā返诙l規(guī)定，境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用該法，并明確了該法所稱政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。第四條明確規(guī)定，“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”，《政府采購法實(shí)施條例》第七條再次明確“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八十三條規(guī)定，“政府采購的法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

3.銜接。那么，是否經(jīng)由法律法規(guī)自身的規(guī)定，已經(jīng)明確了各自領(lǐng)域？并不盡然。當(dāng)前大量的法律沖突發(fā)生在非工程領(lǐng)域的政府招投標(biāo)活動(dòng)中，但在工程領(lǐng)域中也不鮮見。在我國法律語境中，招投標(biāo)往往是作為最嚴(yán)格的采購方式而出現(xiàn)，在《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定了必須采取招投標(biāo)方式的情形，以此作為加強(qiáng)大額財(cái)政資金使用監(jiān)督的規(guī)范手段;最新的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（發(fā)改委2018年第16號(hào)令）也在法律規(guī)范下給出具體的限制標(biāo)準(zhǔn)。但工程項(xiàng)目的招標(biāo)實(shí)際上指的是“公開招標(biāo)”，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)而不宜公開招標(biāo)的特殊情況經(jīng)相關(guān)審批程序則采取“邀請(qǐng)招標(biāo)”。而“邀請(qǐng)招標(biāo)”本身又是政府采購一種常見的方式。如《政府采購法》第二十九條允許只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的貨物與服務(wù)及采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占采購總價(jià)值比例過大的貨物與服務(wù)采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式采購。這樣，實(shí)踐中存在不是必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目采取了邀請(qǐng)招標(biāo)的情形，而邀請(qǐng)招標(biāo)同樣屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)范范圍。通常情況下，《招標(biāo)投標(biāo)法》的程序和條件更加嚴(yán)格，循此進(jìn)行采購和審計(jì)并無不妥。但也有一些例外，如在符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對(duì)招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的情形下，根據(jù)《政府采購法》應(yīng)予廢標(biāo)處理，但依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》則僅當(dāng)所有投標(biāo)均被否決時(shí)才需要重新招標(biāo)。在此類情形下，究竟應(yīng)采用更加嚴(yán)格的《政府采購法》程序還是徑行引用《招標(biāo)投標(biāo)法》是值得斟酌的。審計(jì)人員應(yīng)當(dāng)從更高層面提出審計(jì)意見：不但是基于合法性，更要基于立法目的和審計(jì)目的對(duì)具體的審計(jì)事實(shí)提供意見。例如，供應(yīng)商響應(yīng)不足的原因究竟為何，招標(biāo)代理商是否做到盡職調(diào)查，重新招標(biāo)的可行性和成本分析，最后，是否將其列為審計(jì)問題以及問題的嚴(yán)重性判斷等等。

三、其他法律沖突

鑒于基建項(xiàng)目涉及眾多法律法規(guī)、規(guī)范性文件，在審計(jì)中往往遇見形形色色的法律沖突，其主要的原因多是下位法未能遵循上位法的規(guī)定，或未及時(shí)根據(jù)上位法變更進(jìn)行修訂。突出表現(xiàn)在：

1.現(xiàn)行《中國人民銀行基本建設(shè)管理辦法》（銀發(fā)〔2011〕217號(hào)）相關(guān)條款。銀發(fā)〔2011〕217號(hào)文是規(guī)范央行基建的主要文件，也是基建項(xiàng)目審計(jì)的重要依據(jù)，但相關(guān)條款已不符合國家有關(guān)規(guī)定。如原質(zhì)保金條款是依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)〔2005〕7號(hào)）制定，但《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2016〕295號(hào)）已要求推行銀行保函制度，承包人可以銀行保函替代預(yù)留保證金，并且明確了保證金總預(yù)留比例不得高于工程結(jié)算款5%，新的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2017〕138號(hào)）則將預(yù)留比例上限降到工程結(jié)算款的3%。銀發(fā)〔2011〕217號(hào)文第五十一條關(guān)于銀行保函的交付比例限制、第八十一條關(guān)于按價(jià)款總額5%預(yù)留工程質(zhì)量保證金的規(guī)定等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)說均已失效，不能再作為審計(jì)的依據(jù)。又如發(fā)改委《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》對(duì)原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的必須招標(biāo)工程項(xiàng)目進(jìn)行了大幅度的放寬，明確使用預(yù)算資金的“勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上”才必須進(jìn)行招標(biāo)。在此背景下，銀發(fā)〔2011〕217號(hào)文第六十條關(guān)于“建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)通過招投標(biāo)方式聘請(qǐng)建筑工程監(jiān)理單位”的規(guī)定已顯得不合時(shí)宜。

2.《中國人民銀行辦公廳關(guān)于加強(qiáng)縣支行建設(shè)項(xiàng)目管理的指導(dǎo)意見》（銀辦發(fā)〔2011〕133號(hào)）相關(guān)職權(quán)條款。為了加強(qiáng)縣支行建設(shè)項(xiàng)目管理，銀辦發(fā)〔2011〕133號(hào)文強(qiáng)化了垂直領(lǐng)導(dǎo)，賦予了地市中心支行具體的管理權(quán)能，如在工程設(shè)計(jì)管理上，由地市中心支行主導(dǎo)，負(fù)責(zé)組織設(shè)計(jì)招標(biāo)、初步設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)和會(huì)審;在招投標(biāo)管理上，地市中心支行負(fù)責(zé)組織項(xiàng)目的各項(xiàng)招投標(biāo)工作，縣支行參加;在合同管理上，除施工總承包合同經(jīng)地市中心支行審核后報(bào)管轄行審查外，其他合同都報(bào)經(jīng)地市中心支行審查同意后，由縣支行簽訂。這樣，在實(shí)操中容易與《招標(biāo)投標(biāo)法》發(fā)生沖突。該法第四十六條規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，由招標(biāo)人和中標(biāo)人按照招投標(biāo)文件訂立書面合同。亦即，合同簽訂人為招標(biāo)人和中標(biāo)人，但銀辦發(fā)〔2011〕133號(hào)文中招標(biāo)人為地市中心支行，合同甲方為縣支行，與《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定不一致。

3.保修期與缺陷責(zé)任期概念。由于對(duì)這概念的混淆，施工合同中常常出現(xiàn)規(guī)定不當(dāng)?shù)那樾?，從而直接與國家有關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突。工程領(lǐng)域的“保修期”概念由《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)范，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算，各項(xiàng)目部位的保修期限由法規(guī)規(guī)定或雙方約定?！叭毕葚?zé)任期”概念由《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》引入，自竣工驗(yàn)收之日起開始最長不得超過2年，并且缺陷責(zé)任期滿后應(yīng)退回質(zhì)量保證金。實(shí)際案例中則往往概念混用，導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷責(zé)任期約定不明、與法規(guī)沖突等情況。

四、幾點(diǎn)啟示和建議

結(jié)合上文對(duì)央行基建項(xiàng)目審計(jì)法律適用問題的分析，可以得出幾點(diǎn)啟示和建議：

1.加強(qiáng)基層央行基建管理。應(yīng)當(dāng)從頂層設(shè)計(jì)入手，重新梳理、構(gòu)建以《中國人民銀行基本建設(shè)管理辦法》為中心的央行基建規(guī)范系統(tǒng)，適應(yīng)立法變化，注重與法規(guī)的一致性，避免閉門造車，同時(shí)要探索管轄行集中實(shí)施專業(yè)化管理、強(qiáng)化會(huì)計(jì)、法律輔導(dǎo)檢查等方式，提升管理效率。

2.發(fā)揮內(nèi)部審計(jì)服務(wù)功能。著重從財(cái)經(jīng)、法律等方面加強(qiáng)審計(jì)，消除風(fēng)險(xiǎn)隱患。應(yīng)從法律角度深刻分析、揭示央行基建項(xiàng)目的現(xiàn)存問題、影響路徑、實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而從財(cái)務(wù)角度對(duì)違法問題作量化分析評(píng)估，有的放矢提出審計(jì)意見。

3.促進(jìn)內(nèi)部審計(jì)工作轉(zhuǎn)型。積極適應(yīng)內(nèi)部審計(jì)重心向“監(jiān)督”與“建議”并重方向轉(zhuǎn)移的趨勢(shì)，牢牢把握風(fēng)險(xiǎn)防控的主線，加強(qiáng)對(duì)法律適用、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等問題的深度研究，要善于以點(diǎn)帶面、總結(jié)普遍性、規(guī)律性、傾向性問題，提出富有洞見的意見、建議，以此服務(wù)于央行治理的完善。

（作者單位：中國人民銀行南豐縣支行）