皮海波 闞紅艷

罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期應如何處理，《最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（法〔2012〕44號）規(guī)定：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期。司法實踐中對罪犯因新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理產生了不同理解和適用。此類案件的“同案不同判”的裁判結果不僅不會“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，反而會讓人民群眾感受到司法形式上的不公，而且難以發(fā)揮生效裁判文書應有的權威——規(guī)范和指引作用。為維護司法公正和權威，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，最大限度減少裁判分歧，凝聚共識，我們認為有必要對此類案件所涉法律司法解釋及規(guī)范性司法文件的理解和適用涉及的共性問題進行研究，分析原因，聚焦分歧要點，提出意見建議。

一、罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去刑期處理之現(xiàn)狀

自2012年1月18日實施《最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（法〔2012〕44號）規(guī)定：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期。自2017年1月1日起實施《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規(guī)定（法釋〔2016〕23號）》第33條：罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期。司法理論和實務界對法釋〔2016〕23號）的理解一致，而對法〔2012〕44號理解不一致。因中國裁判文書網自2013年以后才陸續(xù)開始公開裁判文書，我們通過中國裁判文書網檢索自中國裁判文書網公布文書之日起到2017年1月1日間，罪犯因又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經裁定減去的刑期是否計入已經執(zhí)行的刑期的相關刑事案例進行分析，發(fā)現(xiàn)全國法院公開的裁判文書中一定程度上普遍存在適用與未適用法〔2012〕44號并存的情形。因中國裁判文書網設置和檢索下載困難等原因，不能全部找出，也無法全部確定核對無誤，故僅列舉出核對后的涵蓋山東省16地市法院23份典型判決和裁定為例作分析。

（一）罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期的判決書情況及分析

適用法〔2012〕44號，罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期的判典型決書5份：山東省東營市東營區(qū)人民法院（2013）東刑初字第320號判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑一終字第186號判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑再字第9號判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2016）魯07刑終130號、山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑再字第8號。

在以上5份判決書中，山東省東營市東營區(qū)人民法院（2013）東刑初字第320號判決書，山東省東營市東營區(qū)人民檢察院和山東省東營市東營區(qū)人民法院一致認為應當適用法〔2012〕44號，無爭議。山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑一終字第186號判決書，一審法院未適用法〔2012〕44號，判決生效其內，檢察機關抗訴，上級檢察機關支持抗訴，二審法院采納檢察機關的意見，依法改判。其它3份判決書顯示一審法院和檢察院都未提及是否要適用法〔2012〕44號，一審判決生效后，檢察機關認為應當適用法〔2012〕44號而抗訴，二審法院支持檢察機關的抗訴，認為一審法院適用法律錯誤，應當適用該法〔2012〕44號，故二審法院依法改判。

（二）山年省部分罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期計入已經執(zhí)行的刑期的判決書情況及分析

未適用法〔2012〕44號，而罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期計入已經執(zhí)行的刑期的判典型決書14份：山東省濟南市歷下區(qū)人民法院刑事判決書（2015）歷刑二初字第280號、山東省青島市市北區(qū)人民法院刑事判決書（2014）北刑初字796號、山東省淄博市張店區(qū)人民法院刑事判決書（2014）張刑初字第12號、山東省萊陽市人民法院刑事判決書（2014）萊陽刑初字第285號、山東省金鄉(xiāng)縣人民法院刑事判決書（2014）金刑初字第1號、山東省五蓮縣人民法院刑事判決書（2015）蓮刑初字第39號、山東省乳山市人民法院刑事判決書（2015）乳刑初字第274號、山東省棗莊市市中區(qū)人民法院刑事判決書（2014）市中刑初字第168號、山東省鄄城縣人民法院刑事判決書（2013）鄄刑初字第179號、山東省臨清市人民法院刑事判決書（2013）臨刑初字第3號、山東省無棣縣人民法院刑事判決書（2014）棣刑初字第119號、山東省武城縣人民法院刑事判決書（2014）武刑初字第104號、山東省臨沂市羅莊區(qū)人民法院刑事判決書（2016）魯1311刑初318號、山東省新泰市人民法院刑事判決書（2014）新刑初字第252號。

以上14份判決書顯示，處于假釋期的被告人（假釋之前被裁定過減刑）又犯新罪而依法數(shù)罪并罰時，檢察機關未提及是否要適用法〔2012〕44號“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法數(shù)罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期”規(guī)定，法院也沒有主動適用該法〔2012〕44號。判決生效后，檢察機關未依照審判監(jiān)督程序抗訴或提請抗訴。

（三）罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期計入已經執(zhí)行的刑期的裁定書及分析

未適用法〔2012〕44號，而罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期計計入已經執(zhí)行的刑期的典型裁定書4份：山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗9號、山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗11號、山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗12號、山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗15號。

以上4份裁定書皆顯示，一審判決基層人民檢察院和基層人民法院都沒有適用該法〔2012〕44號，檢察機關在原審判決生效前未提出抗訴意見，而在判決生效后，提請上級檢察機關抗訴，上級檢察機關支持抗訴，二審法院認為該法〔2012〕44號不是法律或者司法解釋，原審判決沒有該法〔2012〕44號，不是適用法律錯誤，而相關司法解釋《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規(guī)定（法釋〔2016〕23號）》實施的時間是在2017年1月1日，原審判決生效之后，因此原審判決作出之時，沒有適用法律錯誤，不屬于按照審判監(jiān)督程序必須改判的案件。為維護司法穩(wěn)定，保障監(jiān)管秩序，駁回抗訴，檢察機關撤回抗訴。

（四）山年省部分因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期不計入和計入已經執(zhí)行的刑期的裁判文書綜述

因搜索和下載困難等原因不能窮盡裁判文書網上的相關判決，并且中國裁判文書網公開的裁判文書也只是全部裁判文書中的一部分。此類案件發(fā)生相對較少，僅對23份裁判文書分析肯定不全面，但是也從側面某種程度上反映出全省大體概況。山東省的這23份判決書涵蓋了全省16地市，其中除濰坊、濟寧、東營三市法院未找出未適用法〔2012〕44號的裁判文書外（當然不代表沒有相關裁判文書），其他13地市部分法院共有未適用法〔2012〕44號的裁判文書14份，占比60.9%。適用法〔2012〕44號的裁判文書9份，占比39.1%，9份裁判文書都是東營和濰坊的法院。23份裁判文書涉及的一審法院都是縣市區(qū)級人民法院。中級人民法院中，青島市中級人民法院明確認為不應當適用該法〔2012〕44號，濰坊市中級人民法院明確認為應當適用該法〔2012〕44號，其他中級人民法院沒有發(fā)現(xiàn)相關裁判文書故不作判斷。

二、分歧意見或者訴爭要點

（一）支持罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期計入已經執(zhí)行的刑期的觀點的論據(jù)

1.《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號）第6條，司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復”“決定”四種。對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等，采用“規(guī)定”的形式。法〔2012〕44號采用“意見”形式。

2.在最高法出版的刊物歸類上，將各類意見放入“司法文件”專欄，而非“司法解釋”專欄。因此，法〔2012〕44號不是司法解釋。

3.最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號）：刑事裁判文書中，對于法律、法律解釋、司法解釋之外規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經審查認為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。根據(jù)該規(guī)定，其他規(guī)范性文件是“可以”適用，而非“應當”適用。

4.為維護監(jiān)管秩序的穩(wěn)定、司法的權威不宜適用法〔2012〕44號。

（二）支持罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期的觀點的論據(jù)

1.雖然按照《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》和《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》相關規(guī)定，該法〔2012〕44號不是嚴格意義上的司法解釋，但該是由最高人民法院制定的指導性司法文件，經過了嚴格的制定程序，對全社會公開發(fā)布，法院裁判案件時應當遵照執(zhí)行，不能選擇性適用。

2.法〔2012〕44號出臺之前并沒有司法解釋對該問題予以說明，而且該意見與跟之前和之后的法律、法規(guī)、司法解釋并不相沖突，應當認定為合法有效，應當作為裁判說理的依據(jù)。

3.法〔2012〕44號的內容與此后出臺的司法解釋內容完全一致，說明該意見的內容與精神得到了司法解釋的認可。

4.2006年《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第17條，司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“規(guī)期”“意見”“批復”等刑事，統(tǒng)一編排最高檢文號。2015年最高檢將該項規(guī)定修改為司法解釋采用“解釋”“規(guī)則”“規(guī)定”“批復”“決定”等形式。在2012年如果按照最高檢的規(guī)定，司法解釋可以采用“意見”的形式，即使法院不認可該種觀點，那么該意見至少可以界定為效力較高的司法文件，應當在裁判案件時予以適用。

5.最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭共同主辦，用以指導全國各級人民法院刑事審判工作的唯一刊物《刑事審判參考》2014年第4集第1011號《朱林森等盜竊案——罪犯在假釋期間又犯新罪，數(shù)罪并罰時原減刑裁定如何處理》案例認可了該《意見》的效力。

6.《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》（2011年11月21日最高人民法院審判委員會第1532次會議通過，自2012年7月1日起施行，2012年1月17日法釋〔2012〕2號）通過后，最高人民法院收到一些地方高級人民法院關于判決宣告后，刑法執(zhí)行完畢以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪數(shù)罪并罰時，原減刑裁定應如何處理的請示。為統(tǒng)一法律適用，經研究，提出如下意見：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期。①《最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（2012年1月18日法〔2012〕44號）正是因為于2012年1月17日起實施的法釋〔2012〕2號似乎忘記規(guī)定“罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理”，一些地方高級人民法院向最高人民法院請示該情況應該如何處理，而最高法為彌補法釋〔2012〕2號不足，統(tǒng)一全國法律適用，于2012年1月18日出臺了法〔2012〕44號。故法〔2012〕44號應當適用。

7.根據(jù)《中華人民共和國刑法》第86條“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第71條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰”和第71條 “判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，應當正確區(qū)分前罪沒有執(zhí)行的刑期與前罪剩余刑期的異同，如果前罪在執(zhí)行過程中沒有減刑則沒有執(zhí)行的刑期等于剩余刑期，如果前罪在執(zhí)行過程中經過裁定減刑，則沒有執(zhí)行的刑期不等于剩余刑期。本文所列沒有適用法〔2012〕44號的裁判文書都不加區(qū)分地將前罪沒有執(zhí)行的刑期等同前罪剩余刑期，沒有將經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期，更有部分判決書直接載明是將前罪剩余刑期與新罪所判刑期數(shù)罪并罰。

8.最高人民檢察院專門設立為全國檢察機關提供法律政策運用、業(yè)務咨詢、答疑服務的信息共享平臺——檢答網明確該法釋法〔2012〕44號應當適用。

三、原因分析及意見建議

（一）原因分析

1.在一線辦理此類案件的法官和檢察官大都不關注不知曉法〔2012〕44號。減刑假釋的管轄權在中級以上人民法院，對應著地市級以上人民檢察院，基層司法機關包括法院、檢察院在內幾乎都不關注不知道有關減刑假釋規(guī)定。僅從以上述所列判決和裁定中發(fā)現(xiàn)，全省只有山東省東營市東營區(qū)人民法院（2013）東刑初字第320號判決書顯示檢法兩家當時都知曉法〔2012〕44號。我們通過大數(shù)據(jù)依據(jù)《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規(guī)定》第33條“罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期。”，從中國裁判文書網檢索自2017年1月1日實施之后至2019年7月相關判決書，同樣發(fā)現(xiàn)山東司法實踐中部分同類法律適用錯誤判決書28份，說明還是有不少檢察官和法官不知曉相關司法解釋及規(guī)范性文件，而導致法律適用錯誤。

2.知曉法〔2012〕44號的法官和檢察官不辦理此類相關案件。減刑假釋相關規(guī)定由中級以上人民法院的審判監(jiān)督庭負責，對應著地市級以上檢察機關的刑事執(zhí)行檢察部門（原監(jiān)所檢察部門），此類犯罪由法院刑事審判廳和檢察院公訴部門辦理（現(xiàn)在又由刑事執(zhí)行檢察部門辦理）。司法現(xiàn)實中，涉及罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經減刑裁定減去的刑期處理的案件絕大多數(shù)是由基層人民檢察院和基層人民法院來依法辦理。

3.檢法兩家案多人少矛盾越來越突出。案件越來越多，但是辦案的檢察官和法官人數(shù)相對穩(wěn)定沒有增加，甚至因員額制改革導致辦案人員跟案件增長成反比，辦案檢察官和法官忙于應對結案，無暇更多地顧及辦案質量，無暇顧及裁判文書的質量，刑事裁判文書更多注重對犯罪定性的方面的把握和闡述，忽略忽視精準量刑和適用法律司法解釋規(guī)范性文件問題。

4.個案改判怕導致難以處理的不良連鎖反應。不支持改判的法院可能擔心一旦改判，則其他類似案件應當全部都更改，極其個別類似案件的罪犯已經刑罰執(zhí)行完畢而刑滿釋放，如果按照適用該法〔2012〕44號則需要重新收監(jiān)執(zhí)行不應當計入已經裁定減去的刑期，不利于監(jiān)管秩序的穩(wěn)定，影響司法權威，引起罪犯及其家屬上訪。

5.多方博弈導致改判難。此類未適用該法〔2012〕44號判決如果重新適用該法〔2012〕44號都是要“加重”罪犯刑罰的，罪犯及其家屬不會主動申訴啟動更改判決，普通受害人更不知曉此規(guī)定不會提起申訴，裁判法院和法官因不光彩或怕被追責等原因而不主動更改判決，檢察院和檢察官為了維護自身顏面或良好檢法關系等原因不愿監(jiān)督、不會監(jiān)督、甚至不敢監(jiān)督。

6.法律規(guī)定的不明確導致檢法兩家對某些問題可能認識和解釋存在分歧。1981年全國人大頒布的《關于加強法律解釋工作的決議》奠定了最高人民法院和最高人民檢察院兩個司法機關進行司法解釋的兩元一級司法解釋模式。人民法院是憲法規(guī)定國家審判機關，人民檢察院是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，他們共同擔負著維護憲法法律權威和司法公正，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義的使命，然我國傾向于大陸法系，大陸法系國家的法律規(guī)定具有天然的概括性、滯后性，大陸法系國家法院不“造法”，加之我國人民法院和人民檢察院擔負的法律職能不同，不可避免會在對待某些問題的認識和理解上存在差異，當檢法兩家對個別案件的法律適用的認識和理解不一致時，人民檢察院很有可能“認為”人民法院的判決或者裁定“確有錯誤”，行使憲法法律授予的監(jiān)督權，進而提出抗訴或者提請抗訴。①賀恒揚：《刑事抗訴制度的立法完善》，載《西南政法大學學報》2007年第1期。

（二）意見建議

1.準確理解適用。根據(jù)1981年全國人大頒布的《關于加強法律解釋工作的決議》，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。我們認為法〔2012〕44號應當適用。適用法〔2012〕44號應當正確區(qū)分前罪沒有執(zhí)行的刑期與前罪剩余刑期的異同，如果前罪在執(zhí)行過程中沒有減刑則沒有執(zhí)行的刑期等于剩余刑期，如果前罪在執(zhí)行過程中經過裁定減刑，則沒有執(zhí)行的刑期不等于剩余刑期。罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，是把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。同樣的情形理應得到相似的裁判而非大相徑庭、南轅北轍。如果任由此情形而不聞不問就會導致同罪不同罰，更無法讓民眾感受到公平正義。

2.嚴格依法糾正。敢于直面問題、勇于修正錯誤，公檢法司分工協(xié)作運用大數(shù)據(jù)查找此類犯罪的罪犯，對于還在監(jiān)獄服刑的罪犯統(tǒng)一適用該意見，對于極其個別已經刑滿釋放的罪犯也要收監(jiān)執(zhí)行，并做好思想教育工作，其在社會上的表現(xiàn)可以作為減刑或者假釋的“確有悔改表現(xiàn)”和“沒有再犯罪的危險”的依據(jù)。加強有關法律司法解釋及司法解釋性文件的學習，確保法律司法解釋及司法解釋性文件的統(tǒng)一正確適用實施。

3.提高司法水平。增強法治意識，把全面依法治國的理念貫穿于執(zhí)法辦案始終；充分利用法檢系統(tǒng)各種平臺，加強學習交流；建立類案比對評查機制；加強司法機關法律共同體意識的教育培訓以及專業(yè)性、針對性教育培訓，提高司法水平和能力。