朱曉雯

廣東財經(jīng)大學，廣東 廣州 510000

一、代位權行使與仲裁協(xié)議的沖突

根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，法律賦予債權人代位權，并明確代位權的行使需通過訴訟方式進行。但是，在實務中，當事人雙方常常訂立仲裁協(xié)議來選擇仲裁這種簡便高效的方式來解決糾紛。

當債權人與債務人之間有仲裁協(xié)議時，由于仲裁協(xié)議對法院管轄已經(jīng)排除，因此債權人應當將其與債務人之間的爭議提交到仲裁機構，其后再向法院提起訴訟以行使代位權。所以，這與代位權的行使不產(chǎn)生沖突，只是在行使代位權之前多進行提交仲裁這一步驟。

在債務人與次債務人之間存有仲裁協(xié)議這一情況下，在債權人提起代位權之訴時，次債務人往往以仲裁協(xié)議為由主張管轄權異議，導致產(chǎn)生沖突。法律規(guī)定行使代位權需要提起訴訟，但是次債務人與債務人之間的仲裁協(xié)議將可能會排除訴訟的進行，因此，其中主要沖突是當仲裁協(xié)議存在于債務人與次債務人之間，仲裁排除法院管轄之時，債權人是否可以通過仲裁的方式行使代位權，爭取自身的債權利益？

二、代位權行使與仲裁協(xié)議沖突之理論分析

針對仲裁協(xié)議存在于債務人與次債務人之間的情況，又具體區(qū)分兩種情形，一是仲裁協(xié)議在代位權之訴提起前已訂立，二是仲裁協(xié)議在代位權之訴提起之后訂立。仲裁協(xié)議在代位權之訴提起之后訂立的，因為仲裁協(xié)議不具有溯及力，不能對已經(jīng)發(fā)生的訴訟行為產(chǎn)生約束力，對法院無法提起管轄權異議，因此，這不在討論之列。

(一)否定說

根據(jù)合同相對性的原理和仲裁的一般理論，仲裁協(xié)議只對協(xié)議當事人有約束力，只有仲裁協(xié)議當事人才能行使當中的權利。由于債權人不是仲裁協(xié)議當事人，因此無法依據(jù)仲裁協(xié)議提起仲裁，更不能以此行使代位權。根據(jù)法律的規(guī)定，次債務人可向債權人行使其對債務人的抗辯權，包括實體抗辯和程序抗辯。所以，次債務人可以仲裁協(xié)議提起管轄權異議進行抗辯，但債權人不是協(xié)議當事人，不能以此行使代位權。另外，根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，法律只明確了一種行使代位權的方式，即代位權之訴。既然提起訴訟是代位權糾紛解決的法定方式，這時法定優(yōu)于約定，所以債權人也不能以仲裁的方式行使代位權。

然而仔細分析，該學說引用的法律理論缺乏強有力的支撐。從實體法的角度分析，代位權制度的確立突破了合同相對性原則，其中的突破性有可能波及到仲裁協(xié)議。如果只是認同仲裁協(xié)議的約束性，其中的權利只能有債務人和次債務人行使，代位權制度的作用則無處施展。在三角債的關系中，代位權是對債權人的債權起到擔保的作用。只認同保障次債務人利益的仲裁協(xié)議，以此方式斷了債權人代位權的救濟路徑，這實質有違公平原則。

(二)肯定說

此說贊同仲裁協(xié)議能夠排除法院管轄的觀點，原因是仲裁協(xié)議的存在本身就是用于排除法院管轄。同時廣東高院的行動支持了這一觀點，其發(fā)布的《關于民商事審判適用代位權制度的指導意見》規(guī)定，如果有效的仲裁協(xié)議存在債務人與次債務人之間，且代位權之訴提起之前訂立的，或者次債務人放棄仲裁，法院對此有管轄權。

同時此說也認同債權人同樣可以通過仲裁的方式行使代位權。最高人民法院也站在此立場上，其發(fā)布《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋(征求意見稿)》第1條第3款表明第三人行使有效仲裁條款一方在仲裁事項中的權利，該仲裁協(xié)議對第三人有效。這間接表明了法院認可債權人行使債務人與次債務人之間仲裁協(xié)議中債務人權利的行為效力，認為債權人有權通過仲裁的方式行使代位權。

代位權確立的目的是保障債權人的利益，解決實務中大量存在的三角債問題。從代為權確立的目的出發(fā)，債權人通過仲裁的方式行使代位權并沒有違反這一初衷。債權人為行使代位權做足了充分的準備，也具備相應的條件，但是到最后因次債務人提出管轄權異議而只能放棄代位權，這有違公平原則。同樣，這不利于實務中三角債問題的解決，從維護秩序和消除不良影響的角度來說，確實，通過立法明確債權人的代位仲裁權才是解決之道。

針對否定說而言，代位權是合同相對性原理的突破，對于具有合同性質的仲裁協(xié)議，也應當同樣適用，因此次債務人可以仲裁協(xié)議抗辯，債權人亦可通過仲裁行使代位權。再者，《合同法》第73條的確明文規(guī)定債權人“可以”向人民法院提起訴訟以行使代位權，但這只是“可以”是債權人的權利，并非是“只能”、“必須”或者“應當”采取訴訟的方式行使代位權。為了符合實際需要，理應運用擴大解釋方法，對代位權的行使途徑進行擴大解釋。

三、代位權行使與仲裁協(xié)議沖突之解決方案

(一)承認債權人代位仲裁權

現(xiàn)在有廣東高院的指導意見以及仲裁法的司法解釋作為參考，但是這些規(guī)范性文件效力不強，不能作為相關法律問題解決的直接依據(jù)。因此，對現(xiàn)有的代位權制度進行優(yōu)化是勢在必行，其中，代位仲裁權的引入必不可少。無論否定說還是肯定說，均同意次債務人有權根據(jù)仲裁協(xié)議提出管轄異議，拒絕以訴訟的方式向其行使代位權。但是不能以此封殺債權人的救濟途徑，基于平等原則以及對代位權制度的維護，應當允許債權人可以仲裁的方式向次債務人行使代位權。如上文所述，代位權是對合同相對性原理的突破，適當擴大突破性的適用范圍，盡管債權人與次債務人之間沒有仲裁協(xié)議，債權人也應有權通過仲裁方式行使代位權。對此，應當以立法，明文明確建立這一制度，完善代位權制度，給予債權人的債權更全面的保障。

(二)裁定附條件的債權轉讓

代位權的行使是債權人維護自身債權利益的有效途徑，但是其并不是唯一途徑。針對實務中存在的許多類似的三角債問題，如果都等到立法才來解決問題，已經(jīng)嚴重阻礙生活與社會秩序。對于這一沖突，如果債務人對債務予以承認或者債權人對債務人的債權已經(jīng)取得生效判決的確認，在代位權之訴中，法院因次債務人依有效仲裁協(xié)議提出的管轄權異議而裁定駁回債權人的起訴。由于債權人對債務人享有債權以及債務人對次債務人享有債權均是明確的，所以債權人可同時向法院申請裁定將債務人被扣押的債權(即債務人對次債務人享有的債權)轉讓給自己。在該債權轉讓之后，次債務人將成為債權人的直接債務人，債權人由于債權轉讓而繼受原債務人的權利，包括實體權利和程序權利。當然，當債權人無法于次債務人處獲得全部清償，亦可向債務人追討。

(三)建立仲裁第三人制度

提起仲裁有一個必要前提條件，便是存在有效的仲裁協(xié)議。所以以現(xiàn)有的條件，債權人的代位仲裁權在操作上有很大的難度，原因在于債權人與次債務人之間沒有訂立仲裁協(xié)議。有學者提出可依據(jù)仲裁法司法解釋征集意見稿的理念，提出債權人以介入仲裁的方式行使代位權之條件：第一，債務人與次債務人其中一方依據(jù)有效的仲裁協(xié)議提起仲裁，債權人可申請以仲裁第三人的身份參與仲裁。第二，債權人是該仲裁結果的利害關系人，因此其介入仲裁無需債務人與次債務人同意，只需提出有關債權關系的有效證明并經(jīng)仲裁庭允許即可。如此做法既是債權人不能以訴訟途徑行使代位權的救濟方法，也是以現(xiàn)有條件的有效救濟方式。并且，這不會使債務人與次債務人的實體利益受到損害，并保障了其通過仲裁解決糾紛的意愿。

四、結論

針對法院應否依據(jù)次債務人管轄異議的主張駁回債權人的起訴，無論肯定說還是否定說，均認為次債務人有權以此提出程序抗辯，法院應當支持次債務人的主張。針對債權人是否可以通過仲裁的方式行使代位權，則存在否定說和肯定說兩方觀點。從秩序維護的角度來說，延伸代位權的效力范圍，賦予債權人代位仲裁權更符合實際需要和將來的發(fā)展趨勢。從權利平衡的角度分析，允許債權人以第三人的身份介入仲裁以及附條件的債權轉讓的確能夠緩解保障債權人利益的代位權制度和保障次債務人利益的仲裁協(xié)議之間的矛盾。