劉 密

瀘州市江陽區(qū)人民法院，四川 瀘州 646000

杰米里·邊沁是十九世紀英國著名法理學家、哲學家、經濟學家，他是英國法律改革的先驅，并以功利主義的創(chuàng)立聞名于世?！白屪疃嗟娜藢崿F(xiàn)最大的幸?！笔沁吳吖髁x的中心思想。但是許多真實案例讓我們對邊沁功利主義提出質疑，正如邊沁所說“法律和哲學讓我們對熟悉的事變得陌生，讓確信的事變得動搖，喚醒永不停息的理性思考，探索路在何方?！睂τ诖校袑W者認為它是壓迫窮人的手段，不利于保護弱勢群體，[1]它將女性視為生子工具，違背傳統(tǒng)道德，[2]代孕就是販賣人口。真的是這樣嗎？法律應當禁止代孕嗎？

一、代孕概述

(一)什么是代孕

《北京大學法學百科全書》給代孕作出的定義為：“指用現(xiàn)代醫(yī)療技術將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕的體內，待生育后由妻子作為親生母親的身份撫養(yǎng)?！薄恫既R克法律詞典》解釋代孕為“是指為他人懷孕及生產的過程?！倍P者認為代孕是指具有不孕癥的委托夫婦授權自愿且成年的具有生育經歷的女性，通過人工輔助生殖技術，完成與該委托夫婦有或沒有遺傳聯(lián)系的胚胎的妊娠和分娩，并將孩子交由委托夫婦撫養(yǎng)的行為。

(二)代孕的特征

基于代孕的概念，筆者認為代孕具有以下特征：一是委托夫婦須具有不孕癥，如果委托夫婦具有生育能力，則不是本文研究的代孕范圍；二是受委托方必須自愿，且是成年人，具有完全民事行為能力，具有生育經歷；三是必須基于人工輔助生殖技術，如果涉及性交，則實為非法同居；四是孩子出生后代孕女性將孩子交由委托夫婦撫養(yǎng)。

(三)代孕的分類

根據(jù)代孕女性是否提供卵子，代孕分為妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕。妊娠代孕中受精卵來源于委托夫婦中的丈夫和妻子，代孕女性僅懷胎和分娩；傳統(tǒng)代孕中受精卵來源于委托夫婦的丈夫和代孕女性，即代孕女性既提供卵子又進行懷胎分娩。有學者又將這兩種代孕稱為生殖型代孕和基因型代孕、局部代孕和完全代孕。此外，代孕還可以分為無償代孕和有償代孕。

二、對邊沁功利主義的質疑

(一)應當犧牲少數(shù)保全多數(shù)？

1.海上食人案：法律如何面對道德挑戰(zhàn)？

1884年，“木犀草”號游船從南安普頓出發(fā)，船上有船長達德利、大副斯蒂芬斯、水手布魯克斯、以及年僅17歲的孤兒侍者帕克。當船行駛至距好望角1300英里時，滔天巨浪沖垮了游船，四人逃上了救生艇。沒有淡水，兩瓶腌蘿卜干是他們的唯一食物，逃生后第8天他們彈盡糧絕，忍不住喝了海水，度日如年。熬到第19天，他們中有人建議抽簽決定殺死其中一人拯救其他三人，但未付諸實施，他們奄奄一息。終于在第24天，大副斯蒂芬斯按住小帕克的雙腿，船長達德利禱告后割破了小帕克的頸動脈，在獲救之前，三人以小帕克的尸體為食。水手布魯克斯事后聲稱對于殺死侍者帕克他既不同意也不反對。后來在船長達德利的日記中發(fā)現(xiàn)“7月29日，我們正在吃早餐，終于有船來了……”

邊沁功利主義或許能為船長達德利和大副斯蒂芬斯提供辯護，畢竟他們是迫不得已，是為了多數(shù)人的幸福，他們是報紙宣稱的“高尚人”，他們有家庭、孩子、事業(yè)，而帕克是個孤兒，沒有牽掛，沒有航海經驗，因此應當法外容情、情有可原。但是如果我們是帕克，不禁會問：某些基本權利我有嗎？眾生平等嗎？謀殺不是謀殺嗎？即使征得我同意或通過正當程序(抽簽)殺死我就是道德的嗎？案例中獲救的三人后來公開受審，法官認為危急狀態(tài)不能為謀殺提供辯護，最終判決船長達德利和大副斯蒂芬斯死刑。

2.代孕違背公序良俗應當被法律禁止？

2001年2月20日衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。”2003年，為了防止經濟利益對人類輔助生殖技術及精子庫技術的濫用，我國重新修訂了《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理準則》、《人類精子庫基本標準和技術規(guī)范》、《人類輔助生殖技術規(guī)范》，這些規(guī)定禁止使用任何形式存在的代孕技術。2006年，又出臺了《人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》確立了社會公益原則、保護后代原則等多項基本原則，這些原則均能看出我國對代孕持否定態(tài)度。然而，2015年4月，衛(wèi)計委等部門專門制定《開展打擊代孕專項行動工作方案》，同年12月，全國人大常委會表決通過了《人口與計劃生育法修正案》，該修正案刪除了激烈爭議的“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕?！边@一立法上的轉變，不得不說是我國開始對代孕現(xiàn)象理性思考的開始。

公序良俗是指公共秩序和善良風俗，是指公民在行為時既要遵守公共利益又要符合社會公德的標準。首先，何為公共利益？根據(jù)2015年中國人口協(xié)會公布的報告顯示，全國約1/8的育齡夫婦面臨生育問題。20年前，中國的不孕不育率僅為3%，而現(xiàn)在攀升到12.5%-15%，接近于發(fā)達國家的15%-20%。[3]據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，中國目前不孕不育癥患者近4000萬，且逐年增長，據(jù)分析，生育年齡婦女的15%-20%可能患有不孕不育癥，其中女方原因占50%，男方原因占30%，男女雙方原因占10%，未檢查出病因約占10%。[4]21世紀末，不孕不育癥將是僅次于癌癥與心腦血管病的第三大疾病，2010年第六次全國人口普查顯示，我國每年新增失獨家庭7.6萬個，至2010年至少已有200萬老年人因無子女而面臨巨大的養(yǎng)老、醫(yī)療、心理等方面困難，而到2050年這個數(shù)字可能突破1100萬。[5]從以上數(shù)據(jù)可以看出，即使在我國這一人口大國中，不孕不育患者以及失獨家庭數(shù)量也是極其龐大的，這一部分人的利益難道不能稱為“公共利益”？其次，何為善良風俗？如果不孕不育夫婦通過委托身體條件良好、適合生育、自愿為委托人生育、與委托人沒有血緣關系等符合法律條件的人進行代孕，試問，這種前提下的代孕為什么不符合善良風俗？正常情況下的代孕，不僅不會破壞家庭穩(wěn)定，反而能夠解決不孕不育家庭子女問題，讓家庭變得更穩(wěn)定，減少拐賣兒童犯罪，緩解空巢老人問題等。因此代孕是否違背公序良俗不能以偏概全。公序良俗在不同地域、不同時代有不同含義，曾經被人稱為美德傳頌的，現(xiàn)在可能被摒棄，代孕這一新的社會現(xiàn)象，應當在被人們逐漸了解中得到認同。[6]法律對道德具有最大的殺傷力，故而在清洗腐朽的舊道德時，無不舉起法律的大旗；法律對道德也具有最大的扶持力，故而在構建新道德時，亦無不舉起法律的大旗。[7]社會倫理具有高度穩(wěn)定性，不易被新事物突破，傳統(tǒng)倫理觀念與現(xiàn)行法律價值沖突時，需要制度變革來引導。[8]2、功利主義放之四海皆準嗎？

(二)能否以功利主義估價代孕？

1.福特·平托案：生命可以標價嗎？

福特·平托汽車是一款小型緊湊汽車，曾受到消費者普遍喜愛。但該車的缺陷在于油箱裝在汽車尾部，只要發(fā)生追尾就會爆炸。福特公司早就知道該款汽車的缺陷，對于是否在汽車尾部裝上隔離板，公司曾專門開會討論。討論內容為：如果安裝隔離板，該款汽車共計1250萬輛，每塊隔離板造價11美元，因此如果安裝隔離板公司需花費13750萬美元；而不安裝隔離板，按照當時因追尾爆炸事故數(shù)量和賠償標準衡估出的賠償額約為4950萬美元。因此福特公司沒有為平托汽車安裝隔離板?；蛟S福特公司從利益的角度決定不安裝隔離板是明知之舉，但是生命可以被標價嗎？這一決定無疑是冰冷的。當福特公司將公司討論內容向法庭公開時，曾引起社會大眾的強烈指責，福特公司因此向社會公開道歉。

2.能否以功利主義衡量代孕？

禁止代孕帶來什么結果呢？我國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒超過1萬名，且逐年增加。[9]更多的人通過代孕黑市求得一子，而代價往往是幾十萬甚至不惜代價，有的更是被不法分子欺騙，人財兩空，讓不孕不育家庭蒙受了巨大經濟壓力和精神痛苦，不孕不育患者為享天倫之樂損失慘重。法律禁止下代孕并未消失，反而助長了代孕黑市的發(fā)展，《紐約時報》曾報道“中國約有千家代孕服務公司，成規(guī)模的約有二三十家。”代孕技術是一把雙刃劍，如果代孕合法化，會創(chuàng)造巨大的價值，比如印度每年代孕產業(yè)高達23億美元。況且享受天倫之樂是每個人應當享有的權利，快樂對于每個人都是無價的，功利主義并不能衡量快樂。

(三)代孕可以市場化嗎？

1.加州冷凍銀行公司案：生殖力市場是一個機會均等的市場嗎？

美國加州冷凍銀行公司面向社會銷售精子，這些精子往往供不應求，精子來源于社會捐獻，公司對捐獻的精子要求“出身名門”：具有大學以上學歷、身高183cm以上、金發(fā)、酒窩。捐贈者每次可獲得75美元，如果每周捐贈3次，每月最高可獲得900美元。被接受捐獻者不到申請者的5%。市場在社會中到底扮演什么角色？用冷凍銀行公司負責人的話說“如果顧客需要高中輟學者的精子，我們就給他高中輟學者的精子?！?/p>

2.有償代孕有何不可？

英國《代孕協(xié)議法》是世界上最早規(guī)定代孕的法律，該法的主要內容為禁止商業(yè)代孕。目前即使允許代孕的國家也限定非商業(yè)性。但無償代孕的志愿者實在少有。代孕母親在10月懷胎的過程中不但要忍受孕前期的劇烈嘔吐、孕中期生理變化、孕晚期步履蹣跚，而且要擔心自身及胎兒健康，分娩的劇烈疼痛、甚至付出生命代價。因此筆者認為不應當將代孕視為公益，應當允許代孕為一定數(shù)額限度內的有償行為。此外，應當為代孕者及其家人購買人身保險，設定利他合同，保護代孕者及其家人的合法權益。同時代孕者可以獲得代孕榮譽、就業(yè)安排、稅收優(yōu)惠等資格，享有向委托者因代孕造成的疾病等損害賠償權。

三、代孕合同是否應被賦予法律效力？

(一)“baby-M”代孕案：世界首例確認代孕合同效力案

1985年，美國新澤西的斯特恩因妻子伊麗莎白不能生育，遂與懷特簽訂了代孕合同，約定通過人工受精由懷特代斯特恩夫婦生子。但孩子出生后懷特拒絕交由斯特恩夫婦撫養(yǎng)，由此展開糾紛。一審法院基于雙方簽訂合同完全出于自愿，因此判令合同有效。懷特不服判決，上訴至新澤西最高法院，最高法院認為代孕合同違法，將一審判決予以改判，同意高等法院斯特恩享有監(jiān)護權的同時，懷特也獲得監(jiān)護權。理由是“依據(jù)本合同，母親在知道自己與孩子間情感聯(lián)系有多強烈以前，就作出了不可撤銷的承諾，但這并非真正自愿的知情決策，因為在孩子出生前她作出的任何決定，從最重要的意義上說，都是不知情的。”“這是在販賣嬰兒，或者至少是，販賣了母親擁有自己孩子的權利，不管參與者的動機有多高尚，最終還是牟利的動機占了主要地位，并從根本上主導了交易?！毙聺晌髯罡叻ㄔ赫J為在此案中，雙方談判力不對稱、信息不對稱，因此代孕合同不可能有多大的自由。

(二)我國系列確認代孕合同效力案

筆者以“代孕”為關鍵詞在中國裁判文書網上檢索到從2012年至2019年3月4日有關代孕民事生效判決書共57份，其中2012年2份，占比3.5%；2013年3份，占比5.2%；2014年5份，占比8.7%；2015年11份，占比19.2%；2016年15份，26.3%；2017年8份，占比14%；2018年13份，占比22.8%。按照不同法律關系分類，其中關于確認代孕合同效力共14份生效判決。從這些案例可以看出，各地方人民法院，無論是一審還是二審，均認為代孕違背社會公序良俗，不符合中國倫理道德，違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，從而判定代孕合同無效。

(三)代孕合同應一律判定無效？

從前文數(shù)據(jù)可以看出，我國代孕糾紛數(shù)量整體呈快速增長趨勢，雖然我國目前尚未出臺專門針對代孕的法律，但對于代孕糾紛已經是人民法院不可回避的審判內容。代孕糾紛涉及的案件范圍越來越廣泛，不僅包括物權糾紛、債權糾紛、知識產權糾紛，還包括婚姻家庭糾紛、繼承糾紛等，許多案件名為代孕糾紛實為其他法律性質糾紛，或者名為其他法律性質糾紛實為代孕糾紛，紛繁復雜的法律關系給人民法院正確審理此類案件提出了更高的要求。目前學術界對代孕合同是否應當賦予法律效力展開了激烈的爭論。部分學者認為代孕合同不應當具有法律效力：比如梁慧星教授認為代孕協(xié)議違背公序良俗，不應當賦予其任何法律效力；葛飛健認為代孕合同有損人格尊嚴，將人視為物故代孕合同自始無效；劉長秋認為代孕本身不具有合法基礎，因此代孕不應當被賦予法律效力。而另有一些學者認為代孕合同應當賦予一定的法律效力，如余艷清認為有效代孕合同應限定于完全代孕；吳國平認為代孕合同有效，但親子關系認定不能依據(jù)代孕合同；楊彪認為親子關系可以依據(jù)代孕合同執(zhí)行；肖林華認為代孕合同效力應視不同情況認定；認為代孕合同有效的學者還認為，代孕合同實際上是承攬合同，承攬人是為他人生育子女的代理母親，標的物是嬰兒，或者標的是代孕行為，代理母親的主要義務是孕育嬰兒以及嬰兒出生后將其交由求孕夫婦撫養(yǎng)，或代孕合同屬于委托合同或者租賃合同。筆者認為，法律應當賦予代孕合同一定的法律效力，無論代孕合同屬于有名合同還是無名合同，都不影響對其效力的認定。不能因為代孕合同不適用合同法就將其歸于無效。根據(jù)調整對象的不同可將合同分為物權契約、債權契約、人身權契約，我國合同法調整的是財產法律關系，因此人身權契約不應當適用于合同法，但代孕合同可以依照民法總則加以裁判。法律禁止代孕并沒有起到維護家庭和諧穩(wěn)定的作用，反而許多家庭由于代孕違法而選擇起訴離婚，而涉及代孕離婚案件人民法院判離比例占該類案件總數(shù)的71.4%，并不利于家庭和諧穩(wěn)定。

不孕不育患者不具有生育能力不代表其不具有生育權利。代孕能使不孕不育者實現(xiàn)生育權，國家應當對部分代孕在制度層面予以肯定，表現(xiàn)法律對不孕不育者享有生育權的承認和尊重。而最重要的是國家正面回應代孕，出臺詳細的有關代孕的法律法規(guī)對代孕加以規(guī)范，規(guī)定簽訂代孕合同的形式要件和必須包含的內容，具體包括規(guī)定代孕合同委托雙方的主體資格、委托代孕雙方享有的權利和承擔的義務，有償代孕的報酬數(shù)額限度、實施人工輔助生殖技術的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的資格、明確代孕管理監(jiān)督機構、代孕監(jiān)護權和法定父母認定標準，代孕類型范圍等來減少因代孕合同產生的糾紛以及糾紛產生后及時有效解決。

四、結語

羅馬五大法學家之一烏爾比安說：“人們恰如其分地稱我們的法律工作者為布道者，因為我們耕耘善良和公平以致正義；區(qū)別合法與非法，明辨正行與非行，以賞之獎勵、罰之危懼促人向善。”賦予代孕合同法律效力成為越來越多不孕者和失獨家庭的強烈愿望，如果國家通過制定相關法律在一定限度內賦予代孕合同法律效力、明確代孕合同雙方權利義務，不但能夠減少因代孕合同產生的糾紛，保護代孕雙方合法權益，打擊非法代孕，而且能更促進法律公平、向善。