陳佳臻

元代是中國歷史上第一個(gè)由少數(shù)民族建立的全國性統(tǒng)一政權(quán)，其疆域囊括宇內(nèi)之廣，民族之多，在中國歷代王朝中均屬罕見。因而其制度設(shè)計(jì)、統(tǒng)治方式等，既有對傳統(tǒng)中原王朝的繼承性，又有其自身的特殊性。具體到本文所要論及的元代法制史問題上，元代的法律在吸收傳統(tǒng)漢法的基礎(chǔ)上，結(jié)合統(tǒng)治者自身蒙古族的法律制度設(shè)計(jì)，甚至借鑑某些色目人的法律制度設(shè)計(jì)(如回回法)，形成獨(dú)具特色的元朝法律體系。

對元代法制史的研究，學(xué)界經(jīng)歷了一個(gè)由無到有，由淺到深逐步發(fā)展的過程。在20世紀(jì)三十年代，中國對元代法制史研究還相對薄弱的時(shí)候(1)其中如楊鴻烈於1930年所著《中國法律發(fā)達(dá)史》，1934年陳顧遠(yuǎn)所著《中國法制史》，算是較早對法制史作整體論述的專著。其中部分涉及到了對元朝法律的研究，有的觀點(diǎn)至今仍有啓發(fā)意義，如《中國法律發(fā)達(dá)史》中對罪刑法定主義的討論，提及《大元通制》對明初立法的影響，以及由唐到元逐漸由律令格式向敕令格式到最終元代的“一事立一法”等觀點(diǎn)，至今仍有值得借鑑和繼續(xù)深入研究的意義。而具體到元代法制上的專門研究，有呂振羽的《〈大元通制〉中的“禁令”解》(載《中華法學(xué)雜誌新編》1936年第1—2期)和翁獨(dú)健的《蒙元時(shí)代的法典編纂》(載《燕京社會科學(xué)》1948年第1期)等。後者的研究更具學(xué)術(shù)意義，其忽必烈時(shí)期是蒙元法典漢化的完成期，與《至元新格》是蒙元法典漢化的基礎(chǔ)性成果等觀點(diǎn)影響很大。，日本學(xué)界已經(jīng)開始對元代法制史進(jìn)行較爲(wèi)深入的研究，其中不乏優(yōu)秀作品(2)如早在1931年第一冊《東方學(xué)報(bào)》上發(fā)表的安部健夫的《大元通制解説》(《東方學(xué)報(bào)》第1冊，1931年，譯文見《蒙古史研究參考資料》第18輯，1981年，其專著《元代史研究》亦有收録)，直到20世紀(jì)末中國大陸關(guān)於《大元通制》“斷例”的討論中，仍發(fā)揮重要影響，其結(jié)論亦最終被認(rèn)可。此後，至八十年代，日本學(xué)界湧現(xiàn)出一批知名元代法制史專家，如仁井田陞、有高巖、巖村忍、小林高四郎等，都是彼時(shí)日本學(xué)界元代法制研究的重要人物。。這種狀態(tài)一直持續(xù)到20世紀(jì)八十年代，國內(nèi)大量優(yōu)秀的作品才逐漸得以成就。此後，關(guān)於元代法制史的學(xué)術(shù)研究，便如雨後春筍般呈現(xiàn)，特別是21世紀(jì)以來，研究成果無論從質(zhì)量還是數(shù)量，都有長足的進(jìn)步和提高。而得益於前人的研究綜述(3)在這幾十年的研究中，許多學(xué)者、學(xué)術(shù)刊物已經(jīng)對元代法制史的成果進(jìn)行總體回顧。如劉曉的《元史研究》(福建人民出版社，2003年)，對2003年以前的中國元代法制研究狀態(tài)予以俯瞰。劉曉另有《日本有關(guān)元代法制史研究概述》(刊於《中國史研究動(dòng)態(tài)》1996年第4期)，對21世紀(jì)以前日本學(xué)界對元代法制史的研究狀況作了極其詳盡的總結(jié)。此外，陳得芝的《蒙元史研究導(dǎo)論》(南京大學(xué)出版社，2012年)以及《中國史研究動(dòng)態(tài)》各期上刊載的各年度中國對蒙元史的研究綜述、日本對蒙元史的研究綜述，都對歷年的元代法制史研究動(dòng)態(tài)作了一定程度的介紹。2005年之後，上海古籍出版社還有歷年《日本中國史研究年刊》，其中的元代部分亦可作一定參考。2000年以後的元代法律史問題，則可參看胡興東的《元代法律史研究幾個(gè)重要問題評析(2000—2011年)》，《內(nèi)蒙古師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》2013年第4期。最新的2018年第6期《中國史研究動(dòng)態(tài)》中，有鄭鵬的《20世紀(jì)以來元代司法研究回顧與展望》一文，是這一綜述成果的最新之作。，我們現(xiàn)亦盡可能將元代法制史的研究成果予以勾勒介紹。具體情況如下：

一、 對元代法制史進(jìn)行總體研究和論述的成果綜述

大量先進(jìn)的研究成果，使對元代法制史進(jìn)行宏觀、總體地研究和論述成爲(wèi)可能。如前文注腳所述，早在上個(gè)世紀(jì)，楊、陳二先生的法制史通史論著，即已涉及對元代法制的總體介紹。但那畢竟是早期作品，一些研究尚未得到深入突破，而通史的編纂本身更像材料的選輯，創(chuàng)見性成果有限。

國外由於研究起步比國內(nèi)早，故而概括性、通史性的文章、論著出現(xiàn)的時(shí)間更早。早至20世紀(jì)二十至三十年代，對蒙古法制進(jìn)行典範(fàn)性研究的當(dāng)屬兩種爲(wèi)國內(nèi)學(xué)界熟知的著作： 梁贊諾夫斯基(B.A.Рязановский)的《蒙古諸部落習(xí)慣法》(1929年)和《蒙古法基本原理》(1937年)，以及一部尚不太知名的德文著作，由德國法學(xué)博士庫爾特·阿林格(Curt Alinge)發(fā)表在《萊比錫法學(xué)研究》第87冊上的《蒙古法概論》(Mongolische Gesetze，1934年)。

而以元史海外研究重鎮(zhèn)日本爲(wèi)例，20世紀(jì)中下半葉以來，此類文章及論著更是相繼問世。如有高巖的《元代法律的特點(diǎn)》(《歷史與世界》，1934年)，仁井田陞的《元代刑法考》(《蒙古學(xué)報(bào)》第2冊，1941年，後收入其專著《中國法制史研究·刑法》，東大出版社，1959年)。仁井田陞還有《中國法制史》一書(該書於2011年由上海古籍出版社翻譯出版)，雖然並非專門探討元代法律，但在對中國法律的總體探討中，也多處涉及元代法律的研究觀點(diǎn)。此外，羽藤秀利的《蒙古法制史概論》〔《蒙古史研究參考資料》新編第二十四輯(總第49輯)，1982年〕，岡本敬二《元代的法律》(《歷史教育》第9卷第7號，1961年),小林高四郎《元代法制史雜考》(《神奈川縣立外語短大紀(jì)要》人文社會編第1期，1968年)，池田溫《傳統(tǒng)中國的法和社會(宋—清)》(《中國—社會和文化》第3期，1988年)等。德永洋介的《宋代中國的法和刑罰》(《中國史學(xué)》第21期，2011年)，以跨時(shí)代的視野，探討了從唐到元這一長時(shí)段中，律逐漸消退，轉(zhuǎn)而重視編敕、斷例的過程，以及刑罰、司法機(jī)構(gòu)的變化等問題，指出在中國法制史上，金代是從唐到元的重要連接點(diǎn)。這些文章和論著均從不同角度對元朝法制進(jìn)行總結(jié)與探討。

近年來，國外通史性和概述性的著作仍時(shí)而可見。如美國學(xué)者布迪·莫里斯的《中華帝國的法律》(江蘇人民出版社，2003年)，對元代法律也頗有涉及。而日本年輕學(xué)者小川快之所著的《傳統(tǒng)中國的法和秩序》(汲古書院，2009年)雖然是對宋、明具體案例的探討，但其涉及的民事法和法律秩序的轉(zhuǎn)變也不能回避對元代在其中地位和作用的思考。

中國方面，八十年代以來，也有類似的法制史專題研究。如蔡樞衡的《中國法制史》(廣西人民出版社，1983年)，即爲(wèi)此類著作?？傮w性敍述的文章問世也不少。主要的文章有： 高娃的《元朝法律之管窺》(《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1980年第4期)，丁國範(fàn)的《元律淺析》(《元史及北方民族史研究集刊》第4期，1980年)，楊國宜的《略論元代的法律》(《安徽師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》1982年第3期)，石磊的《元朝法律制度述略》(《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1985年第2期)等。

直到20世紀(jì)末和近年，這類總體性敍述的文章依然時(shí)見發(fā)表，如白翠琴的《略論元朝法律文化特色》(《民族研究》1998年第1期)，唐犀的《元代司法文明初探》(《江淮論壇》2016年第2期)等。劉曉的《〈大元通制〉到〈至正條格〉： 論元代的法典編纂體系》(《文史哲》2012年第1期)是近年來對元代整個(gè)立法制度發(fā)展進(jìn)行全面闡述和分析的文章，通過《大元通制》和近年新發(fā)現(xiàn)於韓國慶州的《至正條格》殘卷，對元代立法制度的沿革、元代法典編纂體系及其特色進(jìn)行了研究。

與此同時(shí)，經(jīng)過改革開放以後學(xué)界幾十年的積累，中國國內(nèi)也出現(xiàn)了較爲(wèi)成熟的元代法制通史性的研究成果。如張晉藩總主編，韓玉林分卷主編的《中國法制通史·元》(法律出版社，1999年)，體例詳盡，材料使用、觀點(diǎn)等方面不乏創(chuàng)見，但也存在一定問題。韓儒林主編的《元朝史》(人民出版社，2008年)，專門立有篇章介紹元代法制史的情況。劉曉的《元史研究》，雖是對元史研究綜述的介紹和評述，但從撰文體例看，也兼帶元代通史的特點(diǎn)，其中對法制史及其研究動(dòng)態(tài)亦給出獨(dú)立篇章。而白鋼主編，陳高華、史衛(wèi)民執(zhí)筆的《中國政治制度史·元代卷》(人民出版社，2011年)中對“元代司法制度”亦有專章論述，是目前對元代法制研究較高水準(zhǔn)的總結(jié)。在此之後，如溫海清的通史性著作《元史》(上海人民出版社，2015年)也有一章篇幅介紹了蒙元法律的特性。

除此之外，奇格的《古代蒙古法制史》(遼寧民族出版社，1999年)對從元到清的蒙古法律進(jìn)行詳細(xì)介紹，並對其特點(diǎn)、思想作了分析。與此相似的，楊強(qiáng)的《蒙古族法律傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》(中國政法大學(xué)出版社，2013年)亦按此思路回顧了元到清的蒙古法律，並對其近代轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的問題進(jìn)行深入探討。該書是對蒙古法律傳統(tǒng)作全面論述的著作，並不局限於元代。第二章談蒙古族傳統(tǒng)法律概況的時(shí)候，卻有意略過元代法律，而將重點(diǎn)放在成吉思汗和北元這段時(shí)間。吳海航的《元代法文化研究》(北京師範(fàn)大學(xué)出版社，2000年)，則主要追溯了元代法的文化來源，介紹了蒙古成文法的特點(diǎn)、形式和程式，以及蒙古法與中原傳統(tǒng)文化的衝突與協(xié)調(diào)等內(nèi)容。

二、 元朝法律體系構(gòu)建、法典編纂進(jìn)程的回顧及綜述

本節(jié)，我們對元朝法律體系的發(fā)展、法典編纂的進(jìn)程及其研究成果作一回顧。

蒙古早期並無成文法律，成吉思汗時(shí)期將原來蒙古的習(xí)慣法(“約孫”)及其本人訓(xùn)令，用蒙古文字彙編成《大札撒》(蒙古語jasag的音譯，一般認(rèn)爲(wèi)《大札撒》的最後整理直到窩闊臺時(shí)期才完成)，作爲(wèi)早期蒙古帝國的主要法律依據(jù)。《大札撒》應(yīng)是成吉思汗治國經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)性文獻(xiàn)，它雖然可能包含一些處罰性內(nèi)容，但恐非嚴(yán)格意義上的法典，而是有些類似歷代王朝開國皇帝的寶訓(xùn)(4)劉曉《〈大元通制〉到〈至正條格〉： 論元代的法典編纂體系》，《文史哲》2012年第1期。。成吉思汗之後的歷代大汗即位及處理重大問題時(shí)，都要宣讀其中的條文，以示遵守。札撒原文現(xiàn)已散佚，僅零星可見於個(gè)別文獻(xiàn)之中。關(guān)於《大札撒》及早期蒙古習(xí)慣法的研究，國內(nèi)外成果較爲(wèi)豐碩。

國外方面，早在上個(gè)世紀(jì)，對成吉思汗《大札撒》的研究即已展開。除上文述及梁贊諾夫斯基的論著外，另有日本學(xué)者鴛淵一的《初期蒙古民族法的規(guī)制考》(《神戶山手女子短大紀(jì)要》第11卷，1968年)，村田治郎的《元代蒙古習(xí)慣法四考》(《滿蒙》第19卷第4、5號，1938年)，瀧川政次郎的《蒙古習(xí)慣法與〈元典章〉》(《北窗》第5卷第5、6號，1941年)，音瀨香的《成吉思汗的札撒——特別是以在元朝的實(shí)效性爲(wèi)中心》(《史窗》第36卷，1979年)等。

國內(nèi)方面，有張長利的《關(guān)於成吉思汗大札撒的若干問題》(《民族研究》1998年第6期)，認(rèn)爲(wèi)志費(fèi)尼的《世界征服者史》，特別是其中的“成吉思汗興起後制定的律令及其頒布的札撒”一章，是現(xiàn)存關(guān)於成吉思汗《大札撒》文獻(xiàn)中唯一原始的材料；《大札撒》的編録不是在窩闊臺即位的1229年，而應(yīng)在該年以後至忽必烈在位的某個(gè)時(shí)期；《大札撒》不是一部法典，而是一部由成吉思汗後人編録的成吉思汗經(jīng)世治國的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；《成吉思汗大札撒》得以在中亞、西亞突厥、蒙古王朝流傳，一方面是成吉思汗個(gè)人威信的作用，另一方面起主要作用的是14至16世紀(jì)中亞、西亞突厥、蒙古人的社會較成吉思汗時(shí)期並沒有多大的變化。學(xué)者周思成在其《〈元史·鎮(zhèn)海傳〉中的“四射封賜”新論——蒙元法制史研究札記》(《北方文物》2014年第4期)中則對學(xué)界研究《大札撒》的思路進(jìn)行分析，認(rèn)爲(wèi)“治蒙古習(xí)慣法史者素喜以蒙元時(shí)期的蒙古習(xí)慣法作爲(wèi)自身研究的出發(fā)點(diǎn)，所依據(jù)的史料則多本自如下兩種來源： 其一是經(jīng)由波斯和阿拉伯史家作爲(wèi)成吉思汗的‘札撒’條目載入史籍的相關(guān)史料,其二則是當(dāng)時(shí)中西方旅行家、使節(jié)或傳教士的行紀(jì)中與‘蒙古風(fēng)俗’有關(guān)的諸記載?！?/p>

前述楊強(qiáng)的《蒙古族法律傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》也對《大札撒》作了重點(diǎn)分析。他認(rèn)爲(wèi)，元代的立法雖然有蒙古習(xí)慣法的干預(yù)，但主要是在中原地區(qū)實(shí)行，而蒙古族內(nèi)部仍然適用《大札撒》，並由此認(rèn)爲(wèi)元代法制對後來整個(gè)蒙古族法律傳統(tǒng)的形成影響不大。作者似有意淡化《大札撒》和元朝中原法律的聯(lián)繫，而更強(qiáng)調(diào)蒙古習(xí)慣法在草原地區(qū)的連貫性。但顯然，元朝中原地區(qū)的法律對原有札撒的影響也不容忽視。如進(jìn)入中原的蒙古人，就不可能只適用於《大札撒》，元朝皇帝和中書頒布的各類聖旨條畫和斷例同樣適用於這些蒙古人，且不同時(shí)期，其管轄機(jī)構(gòu)也處在不斷調(diào)整的過程，總體來説如涉及到跨民族的或跨身份的案件，往往會采取“約會”制來審判。且隨著漠北地區(qū)的發(fā)展，根據(jù)對稱性理論，原先《大札撒》的適用範(fàn)圍肯定也需要跟著發(fā)展演變，這時(shí)候大量産生於漢地的條畫和斷例同樣能夠反作用於漠北地區(qū)的法制。

近年，內(nèi)蒙古典章法學(xué)研究所編的一部《〈成吉思汗法典〉及原論》(商務(wù)印書館，2007年)，試圖通過整理殘存史料，對成吉思汗《大札撒》作邏輯上的復(fù)原，並對成吉思汗的法律思想進(jìn)行了較爲(wèi)系統(tǒng)的梳理。其修復(fù)存在較多爭議，許多法條或不載於歷史，僅由某些歷史記載推斷，或雖載於史，但沒有明文指出出自《大札撒》，是否可以歸入《大札撒》尚可商榷。書中還多處提及政治民主等觀點(diǎn)，頗有溢美之嫌，但同時(shí)也正確指出軍事法在《大札撒》中的重要性等問題。

關(guān)於《大札撒》，還有李玉年的《〈大札撒〉對元朝立法的影響及其在中華法系中的地位》(《史林》2007年第3期)作專門探討，認(rèn)爲(wèi)元朝建立後，《大札撒》繼續(xù)成爲(wèi)元朝立法的基礎(chǔ)，在它的影響下，元朝最終也沒有頒行出具有中華法系典型特徵的法典。由《大札撒》影響所形成的元朝立法的獨(dú)特性被明清立法所借鑑。吳海航的《元代條畫與斷例》(知識産權(quán)出版社，2009年)，在對元代條畫、斷例盛行的原因進(jìn)行探析時(shí)，亦認(rèn)爲(wèi)與蒙古傳統(tǒng)的“遵循先例”(5)注： 即蒙古習(xí)慣法。和司法實(shí)踐中的需求有關(guān)。港臺方面也有相關(guān)研究的論文。如王民信的《元朝的幾部札撒》(《故宮博物院館刊》第4期，1973年)，哈堪楚倫的《成吉思汗與雅薩法典》(《中國邊政》第54期，1976年)，袁國藩的《成吉思汗大雅薩法典與中原關(guān)係之蠡測》(《中國邊政》第17期，1966年)等。

由於札撒主要調(diào)整和適用的對象是蒙古人，所以一旦進(jìn)入農(nóng)耕文明地區(qū)，札撒的適應(yīng)性就會大打折扣，尤其在漢地，由於其文明相對發(fā)達(dá)，本身已經(jīng)形成了一套相對成熟的法律體系，因而，入主中原的蒙古政權(quán)，就不可避免地要吸收、采納漢地的法律，作爲(wèi)自己統(tǒng)治中原的工具。

忽必烈即位後，統(tǒng)治重心逐漸南移到原金朝所屬的北方漢地。面對漢地的新局面和新情況，蒙古政權(quán)只能暫以繼承唐律而來的金朝《泰和律》作爲(wèi)新政權(quán)統(tǒng)治漢地的主要法律依據(jù)，這也是蒙古統(tǒng)治者因俗而治的一種具體體現(xiàn)?！短┖吐伞窢?wèi)金章宗泰和元年(1201)十二月修成，次年五月正式頒布，共十二篇、三十卷?！短┖吐伞芬蕴坡蔂?wèi)藍(lán)本，但又對唐律進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，“削不宜於時(shí)者四十七條，增時(shí)用之制百四十九條，因而略有所損益者二百八十有二條，餘百二十六條皆從其舊，又加以分其一爲(wèi)二、分其一爲(wèi)四者六條，凡五百六十三條，爲(wèi)三十卷，附注以明其事，疏義以釋其疑，名曰《泰和律義》”(6)《金史》卷四五《刑志》，中華書局，1987年，1024頁。。在《泰和律》之外，金朝也相繼頒布有如《泰和律令》《新定敕條》《六部格式》等補(bǔ)充法律條文，但其核心仍以《泰和律》爲(wèi)主。

《泰和律》及相關(guān)法律條款如今已佚，不見原文，但它對元代初年的立法和司法活動(dòng)卻産生了巨大影響。植松正所著《元初法制論考——特別是與金制的關(guān)係》(《東洋史研究》第40卷第1號，1981年，后載《日本中青年學(xué)者論中國 史· 宋元明清卷》，1995年，另載《日本學(xué)者中國法制史論著選·宋遼金元卷》，2016年)，對這個(gè)問題進(jìn)行了深入探討，基本解決了其中的疑點(diǎn)。文章利用王惲的《中堂事記》等文獻(xiàn)，對元初法制進(jìn)行研究。其一，從金代的條理向元代的條畫轉(zhuǎn)變，條畫也從臨時(shí)性措施向“永爲(wèi)定制”轉(zhuǎn)變。其二，元代單行立法的背景問題。其三，通過分析初期燕京行省的官員，發(fā)現(xiàn)其中不少官員有法律背景。其四對元初的立法現(xiàn)象進(jìn)行分析，並在一些具體問題上提出自己的看法，如對立法的有效性提出異議，但認(rèn)爲(wèi)“法令出自蒙古語而轉(zhuǎn)譯漢文，説明其最初是爲(wèi)蒙古人而定”這樣的觀點(diǎn)則稍顯武斷。文章還認(rèn)爲(wèi)，金律在處理唐代所不及的部分時(shí)，往往會通過敕條頒行。其總結(jié)是，元初法制受到金朝強(qiáng)烈影響的原因，包括法令名稱、政治背景、法律狀況及論點(diǎn)等。姚大力在《論元朝刑法體系的形成》(《元史論叢》第3輯，中華書局，1986年)中討論元朝刑法體系的建立過程時(shí)，亦持此觀點(diǎn)，認(rèn)爲(wèi)第一階段的元代刑法(1260年以前)是受金代法制傳統(tǒng)影響的。

元代法律部分直接承自金制當(dāng)屬無疑，但不少學(xué)者，尤其是兼治宋史的學(xué)者，仍認(rèn)爲(wèi)宋代的法律也對元代産生了影響。如宮崎市定的《宋元時(shí)期的法制與審判機(jī)構(gòu)——〈元典章〉的時(shí)代背景及社會背景》(《東方學(xué)報(bào)》第24冊，1954年，後載《日本學(xué)者中國法制史論著選·宋遼金元卷》)，即認(rèn)爲(wèi)元代法制其實(shí)仍是對宋代法制的延續(xù)。

元初的立法和司法活動(dòng)，就從對金律的引用和模仿開始。在立法方面，元朝政府主要是援引比附《泰和律》，並在此基礎(chǔ)上加以適當(dāng)調(diào)整與變通，創(chuàng)制酌古準(zhǔn)今、因時(shí)制宜的新“條格”。這些成文法主要是以皇帝聖旨或中央機(jī)構(gòu)名義頒布的各類單行法規(guī)。在司法方面，元朝政府主要通過利用《泰和律》産生大量司法判例，並將其中具備典型性，有指導(dǎo)意義的終審判決案例發(fā)送全國各級政府，使之對以後類似案件的處理産生指導(dǎo)作用或法律效力。但是，這種援引比附在1271年忽必烈正式建立國號“大元”的同時(shí)被宣布禁止，而彼時(shí)元朝的立法工作尚未完成。官方的史書對此給予的忽必烈多年後的解釋是：“漢人徇私，用《泰和律》處事，致盜賊滋衆(zhòng)?！?7)《元史》卷一四《世祖紀(jì)十一》，中華書局，1976年，289頁。但這種解釋就目前的史料而言，很難予以證明。普遍爲(wèi)學(xué)界接受的觀點(diǎn)是李璮叛亂之後忽必烈對漢人産生的猜忌心理。同時(shí)，宮崎市定在對元代刑罰體系與前朝的聯(lián)繫和區(qū)別做梳理時(shí)，也指出廢《泰和律》的另一個(gè)原因，即新政權(quán)不希望采用亡金舊制(8)參見《宋元時(shí)期的法制與審判機(jī)構(gòu)——〈元典章〉的時(shí)代背景及社會背景》。。

在公開援引比附結(jié)束，而新的、成體系的元律未成之時(shí)，元代的司法便處於“有例可援，無法可守”的局面。此時(shí)的司法判決，在可以根據(jù)新朝新誕生的條格時(shí)則采用條格，而若無條格可用，則多援用“舊例”作爲(wèi)判決依據(jù)。關(guān)於“舊例”的探討，有小林高四郎的《元代法制史上的舊例》(《江上波夫教授古稀紀(jì)念論集·歷史篇》，1977年)。文章探討了舊例在元代的含義，他特別指出，至元八年(1271)以後法律文書中出現(xiàn)的舊例，除了金《泰和律》，還指舊判例或是已經(jīng)頒布的單行法。

如何編纂元代自己的新律，一時(shí)成爲(wèi)朝臣熱議的問題。當(dāng)時(shí)有不少朝臣試圖從各種角度探討編纂新朝法典的可能性。這些朝臣有文獻(xiàn)可稽者，即有魏初、王惲、崔彧、胡祗遹、鄭介夫等人(9)具體可參看他們的傳記或文集，如魏初的《青崖集》、王惲的《秋澗先生大全文集》、胡祗遹的《紫山大全集》等。。一直到至元二十八年(1291)六月，元朝才頒布了一部由時(shí)任中書右丞的何榮祖主持編纂的《至元新格》，內(nèi)容包括《公規(guī)》《選格》《治民》《理財(cái)》《賦役》《課程》《倉庫》《造作》《防盜》《察獄》等十篇?！吨猎赂瘛芬欢纫沿?，後在各國學(xué)者的共同努力下(10)主要成果有植松正的《彙集〈至元新格〉並解説》，《東洋史研究》第30卷第4號，1972年；陳恒昭的博士論文《〈至元新格〉的復(fù)原及元代法制研究》，後出版爲(wèi)《蒙古統(tǒng)治下的中國法制傳統(tǒng)》(普林斯頓大學(xué)出版社，1979年)，以及在此基礎(chǔ)上彙集的黃時(shí)鑑的《〈至元新格〉輯存》，輯於《元代法律資料輯存》(浙江古籍出版社，1988年)。，已輯出九十六條之多，字?jǐn)?shù)較爲(wèi)接近蘇天爵所稱的“不數(shù)千言”(11)參見蘇天爵《滋溪文稿》中的《〈至元新格〉序》，中華書局，1997年。，應(yīng)該説大致得到了還原。從其還原狀況看，《至元新格》並不像一些學(xué)者所説的那樣可以作爲(wèi)元朝的第一部法典，它更像是一部行政法規(guī)總則式的宏法大綱，僅僅對上述十篇內(nèi)容作一些原則性規(guī)定，並無具體獎(jiǎng)懲規(guī)定和執(zhí)行方案，因此稱其爲(wèi)法典爲(wèi)時(shí)尚早。但《至元新格》在後來《大元通制》和《至正條格》中出現(xiàn)的頻率無疑表明，它對此後元代的立法和司法仍産生了巨大的影響。

成宗即位之後，元朝政府的立法工作迎來了一個(gè)新局面。成宗被認(rèn)爲(wèi)是“善於守成”(12)《元史》卷二一《成宗紀(jì)四》，472頁。的君主，其在位期間，對立法工作做了許多有益的嘗試。上文提及姚大力的《論元朝刑法體系的形成》即認(rèn)爲(wèi)，成宗朝是元代刑法體系初步形成的時(shí)代，標(biāo)誌就是成宗大德五年《強(qiáng)竊盜賊通例》和大德七年《贓罪十二章》的頒布和實(shí)施。前者是針對當(dāng)時(shí)突出的社會問題——盜賊橫行的情況而作出的立法，後者則是針對廉潔反貪問題所作出的立法，都屬於單行法規(guī)。兩部法規(guī)後來被廣泛運(yùn)用到案件審理當(dāng)中，儘管在此後的司法實(shí)踐中對其具體內(nèi)容偶作調(diào)整，但一直到元末，二者仍是相關(guān)領(lǐng)域最基本的法律依據(jù)，其大致面貌保存於《元典章》(13)前者在《元典章》中的《刑部一一·諸盜一·強(qiáng)竊盜·強(qiáng)竊盜賊通例》，後者在其中的《刑部八·諸贓一·取受·贓罪條例》。後新發(fā)現(xiàn)的《至正條格》斷例殘卷中的卷六亦有收録贓罪部分的內(nèi)容。中。

史料證據(jù)表明，成宗時(shí)代的立法活動(dòng)遠(yuǎn)不止於單行法規(guī)。從史料中可看到，成宗時(shí)尚有一部由何榮祖負(fù)責(zé)編纂《大德律令》，只是該法律最終沒有流傳下來，在當(dāng)時(shí)就胎死腹中，沒有頒行。部分學(xué)者認(rèn)爲(wèi)，在《永樂大典》的某些條文中仍可見其遺文，其中與《大德典章》相關(guān)的條例即是。從《元史》的記載看，成宗似乎想要編纂一部律令式的法典，如其所言：“律令良法也，宜早定之?！?14)《元史》卷二○《成宗紀(jì)三》，430頁。但何榮祖所編，“所擇者三百八十條，一條有該三四事者”(15)《元史》卷二○《成宗紀(jì)三》，430頁。，似乎又是成文法與判例法結(jié)合的産物，而非簡單的律令條文。日本學(xué)者仁井田陞曾試圖對《大德律令》(其稱《大德典章》)作探討，發(fā)表了《〈元典章〉的成立與〈大德典章〉》(《史學(xué)雜誌》第51編第9號，1940年)，《永樂大典本〈大德典章〉續(xù)考》(《史學(xué)雜誌》第52編第4號，1941年)兩篇文章。作者認(rèn)爲(wèi)，《元典章》的材料取自《大德典章》並且兩者都是官編書。後一觀點(diǎn)受到宮崎市定等學(xué)者的質(zhì)疑，其在《宋元時(shí)期的法制與審判機(jī)構(gòu)——〈元典章〉的時(shí)代背景及社會背景》文中指出，《元典章》的出版來源於民間書店，推測其書可能成於江西的坊刻。對《大德律令》進(jìn)行相關(guān)探討的還有太田彌一郎《〈永樂大典〉卷1942〈站·站赤九〉所引的“元朝典章”——〈元典章〉和〈大德典章〉的關(guān)係》(《集刊東洋學(xué)》第27號，1972年)等。

此後，或因律令式法典不適合元代的法制傳統(tǒng)，或如宮崎市定等學(xué)者所説，不適應(yīng)近世中國法制的發(fā)展潮流，律令式法典的編纂工作在元代便基本宣告結(jié)束。元武宗即位當(dāng)年(大德十一年，1307)十二月，中書省臣上奏説：“律令者治國之急務(wù)，當(dāng)以時(shí)損益。世祖嘗有旨，金《泰和律》勿用，令老臣通法律者，參酌古今，從新定制，至今尚未行。臣等謂律令重事，未可輕議，請自世祖即位以來所行條格，校讎歸一，遵而行之?！?16)《元史》卷二二《武宗紀(jì)一》，492頁。元仁宗即位當(dāng)年(至大四年，1311)三月，對中書省大臣説：“卿等裒集中統(tǒng)、至元以來?xiàng)l章，擇曉法律老臣，斟酌重輕，折衷歸一，頒行天下，俾有司遵行，則抵罪者庶無冤抑?！?17)《元史》卷二四《仁宗紀(jì)一》，540頁。以此看來，到了武仁時(shí)代，元朝政府已經(jīng)基本放棄了編纂律令式法典的嘗試，轉(zhuǎn)而對本朝原有的條畫通例、判例進(jìn)行整理歸類。

在這一政策指導(dǎo)下，歷經(jīng)武宗、仁宗、英宗三朝，在英宗至治三年(1323)二月，元朝政府終於正式頒布了第一部類法典性質(zhì)的法律彙編——《大元通制》?！洞笤ㄖ啤芬粫?，凡二千五百三十九條，其中，制詔九十四條，斷例七百一十七條，條格一千一百五十一條，別類五百七十七條。《通制》今也不見全貌，惟《條格》部分存留，爲(wèi)前北平圖書館藏內(nèi)閣大庫明初墨格寫本，約爲(wèi)原書的四分之一，今稱爲(wèi)《通制條格》。

對《大元通制》的研究和利用，學(xué)界已經(jīng)取得非常豐碩之成果。就目前所存的《通制條格》部分的校注，國內(nèi)外有諸多版本。日本學(xué)者小林高四郎、岡本敬二曾主持校注工作，與若干日本學(xué)者一起完成了對《通制條格》的校注，最終以《〈通制條格〉研究譯注》爲(wèi)書名出版三大冊(三大冊爲(wèi)東京國書刊行會出版，出版時(shí)間間隔較長，分別爲(wèi)1964年，1975年，1976年)。方齡貴認(rèn)爲(wèi)這個(gè)版本的校注雖下了很大功夫，但由於種種原因，書中存在的不足之處依然不少，包括統(tǒng)纂工作不足，對硬譯體文書的理解仍待商榷等。此後，國內(nèi)又有黃時(shí)鑑點(diǎn)校的版本和方齡貴點(diǎn)校的版本。黃時(shí)鑑的《〈通制條格〉校注》收於浙江古籍出版社的《元代史料叢刊》(浙江古籍出版社，1986年)中，方齡貴的則由中華書局於2001年出版。直到近年來，進(jìn)一步細(xì)緻檢?！锻ㄖ茥l格》的工作仍在進(jìn)行，如日本年輕學(xué)者川澄哲也的《〈通制條格〉蒙文直譯體部分的條文》(《福岡大學(xué)研究部論集·人文科學(xué)編》第11卷第2號，2012年)，就對其中的直譯體條文檢出並加以校訂。

對《通制條格》的點(diǎn)校，自然就引出了對其中一些問題的看法，如方齡貴在點(diǎn)校中，因限於體例、注釋內(nèi)容或未能盡所欲言，便在點(diǎn)校之後，又分別撰寫《〈通制條格〉新探》(18)《歷史研究》1993年第3期，後收爲(wèi)點(diǎn)校本的前言?！丁赐ㄖ茥l格〉人名考異》《〈通制條格〉札記》《〈通制條格〉釋詞五例》《〈通制條格〉中有關(guān)雲(yún)南史料舉證》(19)後幾篇文章以及未列舉出來的相關(guān)探討，收於方齡貴所著的《元史叢考》中，民族出版社，2004年。等文章。而其中最爲(wèi)熱烈的探討，莫過於對《大元通制》“斷例”性質(zhì)的探討。

該問題最早在日本學(xué)者安部健夫的《〈大元通制〉解説》中提及，其文章認(rèn)爲(wèi)，《大元通制》的“斷例”內(nèi)容包括判決例與整齊劃一的、即相當(dāng)於“律”的兩種性質(zhì)不同的法規(guī)。而黃時(shí)鑑等不認(rèn)可這種觀點(diǎn)。在《〈大元通制〉考辯》(《中國社會科學(xué)》1987年第2期)一文中，黃時(shí)鑑認(rèn)爲(wèi)元代有法典，即爲(wèi)《大元通制》，且有成律，即《通制》中的“斷例”。在他看來，“斷例”有“斷案事例”與“斷案通例”之分，當(dāng)斷例具有第二種含義時(shí)，正是劃一之法，也就是傳統(tǒng)的律令。與黃時(shí)鑑觀點(diǎn)一致的還有方齡貴的《〈通制條格〉新探》與曾代偉的《〈大元通制〉淵源考辨》(《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期)。而殷嘯虎的意見則與安部健夫有相近之處，在其《論〈大元通制〉“斷例”的性質(zhì)及其影響——兼與黃時(shí)鑑先生商榷》(《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年3期)一文中，他認(rèn)爲(wèi)《大元通制》的斷例，是將判例、事例以及通則性規(guī)定，按舊律的體例彙編整理而成，從法律形式與內(nèi)容來看，是成文法與判例法的結(jié)合。劉曉亦在《〈大元通制〉斷例小考——從〈五服圖解〉中的兩件〈通制〉斷例説起》(《法律史論集》第3卷，法律出版社，2001年)中提出自己的觀點(diǎn)，認(rèn)爲(wèi)“斷例”不完全是整齊劃一之法，而只是參考《唐律》的分類方法，將判決例與單行法規(guī)分門別類到《唐律》所劃分的篇目之下，故而“斷例”部分也不會僅僅是成律。《至正條格》的出現(xiàn)，間接證實(shí)了殷、劉等國內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)。至於《大元通制》是否爲(wèi)法典這一性質(zhì)界定，學(xué)界至今仍無統(tǒng)一看法，但正如劉曉在《〈大元通制〉到〈至正條格〉： 論元代的法典編纂體系》中所説，《大元通制》絶非傳統(tǒng)意義上的律令式法典，但它也並非僅僅是對以前司法實(shí)踐中積累下的法律文件、判例等，按照傳統(tǒng)的律令體例加以刪繁就簡，彙編整理。

《通制》中是否有“名例”的問題也曾一度受到熱議。諸方所圍繞的焦點(diǎn)在沈仲緯《刑統(tǒng)賦疏》中的“名令提出獄官入條格”一句的斷句上。安部健夫等認(rèn)爲(wèi)當(dāng)斷作“名令提出，獄官入條格”，意即《通制》中沒有“名例”一門。黃時(shí)鑑和方齡貴等則認(rèn)爲(wèi)這與“斷例，即唐律十二篇”的説法不符，應(yīng)斷爲(wèi)“名令，提出獄官入條格”。不過，隨著《至正條格》的發(fā)現(xiàn)，安部健夫等的説法應(yīng)更接近史實(shí)。

《大元通制》之後，又經(jīng)過二十多年的立法整理和司法實(shí)踐，到了元順帝時(shí)期的至正五年(1345)十一月，歷經(jīng)七年編纂成元代第二部具有類法典性質(zhì)的《至正條格》。至正六年四月，正式頒行全國?！吨琳龡l格》是在《大元通制》基礎(chǔ)上的補(bǔ)充修訂之作，二者具有一脈相承的關(guān)係。對此，陳高華的《〈至正條格·條格〉初探》(《中國史研究》2008年第2期)，劉曉的《〈大元通制〉到〈至正條格〉： 論元代的法典編纂體系》等有具體的對比探討。

《至正條格》一度散佚失傳，僅於黑水城文書中有零星殘葉(20)對黑水城中法律文獻(xiàn)的研究也在進(jìn)行。除對黑水城文獻(xiàn)進(jìn)行整理和研究的專著外，也有如楊曉春的《〈大元通制〉、〈至正條格〉札記三則》(《元史及民族與邊疆研究集刊》第24輯，上海古籍出版社)等，就黑水城出土的元代法律條文殘片歸屬、《通制條格》和《至正條格·條格》分卷與卷帙問題進(jìn)行探討。。幸喜2003年時(shí)，其殘卷發(fā)現(xiàn)於韓國慶州，現(xiàn)已有韓國學(xué)者金文京、李玠奭、金浩東、安承俊等整理的校注本(韓國學(xué)中央研究院編，2006年)。對《至正條格》的研究和利用也逐漸展開，時(shí)至今日，已取得相當(dāng)之成果。上述整理校注學(xué)者已在點(diǎn)校過程中發(fā)表相關(guān)文章(21)如金浩東的《〈至正條格〉之編纂與元末政治》，李玠奭的《〈至正條格〉之編纂及其法制史上的意義》，金文京的《有關(guān)慶州發(fā)現(xiàn)元刊本〈至正條格〉的若干問題》，安承俊的《有關(guān)〈至正條格〉的所藏及保存原委之考察》等，文章附於點(diǎn)校本之後。。其中，金浩東的文章主要對新法典定名爲(wèi)《至正條格》和元末政治之間關(guān)係進(jìn)行探討。李玠奭的文章對《至正條格》的編纂及其體例作了評述，並對上文提及的“斷例”之爭作了總結(jié)。金文京的文章對《至正條格》的流傳原委、編纂體制及其與其他法律文獻(xiàn)之間的關(guān)係作了探討，並發(fā)現(xiàn)了《至正條格》中有對《大元通制》原載條畫進(jìn)行拆割的現(xiàn)象，該現(xiàn)象在劉曉的《〈大元通制〉到〈至正條格〉： 論元代的法典編纂體系》一文中得到進(jìn)一步分析。而安承俊則是對《至正條格》在韓國慶州的保存情況及其原委作了介紹。

2006年以來，隨著《至正條格》的公開披露，國內(nèi)加大了對《至正條格》的研究和利用，發(fā)表的論文已有不少，如上文提及的陳高華《〈至正條格·條格〉初探》及其另一文章《元刻本〈至正條格〉的發(fā)現(xiàn)》(北京師範(fàn)大學(xué)古籍與傳統(tǒng)文化研究院編《中國傳統(tǒng)文化與元代文獻(xiàn)國際學(xué)術(shù)研討會會議論文集》，中華書局，2009年)，張帆的《讀〈至正條格·斷例〉婚姻條文札記》(《中國傳統(tǒng)文化與元代文獻(xiàn)國際學(xué)術(shù)研討會會議論文集》，中華書局，2009年)，《重現(xiàn)於世的元代〈至正條格〉》(《文史知識》2008年第2期)和《評韓國中央研究院〈至正條格〉校注本》(《文史》2008年第1期)等，俱爲(wèi)最先對《至正條格》進(jìn)行探討的國內(nèi)文章。

2010年以後，對《至正條格》的研究又有進(jìn)一步發(fā)展。陳廣恩的《研究元代刑獄制度的新史料——〈至正條格〉“獄官”條格初探》(《圖書館理論與實(shí)踐》2010年第3期)即對其中的“獄官”部分進(jìn)行探討。劉曉的《元代非皇帝怯薛輪值的日次問題——兼談〈元典章〉與〈至正條格〉的一則怯薛輪值史料》(《隋唐宋遼金元史論叢》第1輯，2011年)，利用法律方面的材料，對元代非皇帝怯薛輪值的日次進(jìn)行探討。

吳志堅(jiān)則以其中“斷例”的“衛(wèi)禁”部分，對《至正條格》的編纂特徵及其反映的元末政治作了探討(22)《中國史研究》2011年第3期。。其文認(rèn)爲(wèi)，《至正條格》一方面保留元代旨敕反映奏聞過程的基本特徵，另一方面旨敕事由部分被刪節(jié)。這種處理，應(yīng)當(dāng)是有意向唐律靠攏。其中《肅嚴(yán)宮禁》還反映出元代奏聞過程不同環(huán)節(jié)處於不同的空間： 自外而內(nèi)，依次爲(wèi)“各門頭”“主廊”“掃鄰”，最後爲(wèi)皇帝所在宮殿。這就是元代的權(quán)力空間分布?！睹C嚴(yán)宮禁》等材料表明元代後期奏聞過程怯薛之外的因素在增強(qiáng)。這暗示著元代中後期政治格局怯薛與權(quán)相勢力消長的重大變化。這種變化從一直將怯薛視爲(wèi)異己因素的漢制角度觀察，是制度更加“規(guī)範(fàn)”了?！吨琳龡l格》法律編纂“規(guī)範(fàn)化”的特徵與此有著內(nèi)在的一致性。其文也接受了《通制》《條格》中的“斷例”即爲(wèi)具有法律效應(yīng)的斷案事例，而非唐律的抽象條文，即非成律。

宮海峰的《〈至正條格〉文書學(xué)研究》(《紀(jì)念成吉思汗誕辰850周年學(xué)術(shù)研討會論文集》，2012年)，《〈至正條格〉文書解讀研究》〔《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》，2013年第4期〕則從語言學(xué)角度對較難解讀的吏員公牘體句式、SOV句式和引語句式等進(jìn)行分析。甚至已有碩、博學(xué)位論文開始對《至正條格》進(jìn)行研究，如中央民族大學(xué)2010級碩士論文《〈至正條格〉編纂背景分析及若干條例考釋》等。

近年，宋國華的專著《元代法制變遷研究——以〈通制條格〉和〈至正條格〉爲(wèi)比較的考察》(知識産權(quán)出版社，2017年)，一方面在前人基礎(chǔ)上進(jìn)一步對《至正條格》校注本進(jìn)行補(bǔ)正，同時(shí)在此基礎(chǔ)上，對《大元通制》和《至正條格》一前一後兩部元代法律彙編進(jìn)行了多方對比考察。其中，對《至正條格》所作的補(bǔ)正具有重要意義。其認(rèn)爲(wèi)，前述韓國學(xué)者校注本中以《通制條格》?！吨琳龡l格》的做法存在問題，因爲(wèi)現(xiàn)存的《通制條格》版本要晚於出土的《至正條格》版本?；洞?，其在對校注本進(jìn)行再度審視時(shí)，又進(jìn)一步在前人校正的基礎(chǔ)上對《至正條格》作進(jìn)一步的文獻(xiàn)整理。

此外，又有宋國華的《論新發(fā)現(xiàn)〈至正條格〉的編纂》(《西部法學(xué)評論》2016年第6期)，《從〈至正條格〉看元代茶引》(《農(nóng)業(yè)考古》2013年第2期)，周思成的《元代軍律中的“臨陣先退者處死”芻議——以〈至正條格·斷例·擅興〉爲(wèi)中心》(《軍事歷史》2015年第2期)，李治安的《元後期怯薛內(nèi)外“愛馬”、“各枝兒”考——以〈至正條格〉爲(wèi)重點(diǎn)》〔《雲(yún)南師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》2012年第6期〕，張國旺的《元代私鹽法——以〈至正條格〉中鹽務(wù)法令爲(wèi)中心》(載于2010年南京大學(xué)舉辦的東亞多元文化時(shí)代的法律與社會——《至正條格》與蒙元法律文獻(xiàn)研究學(xué)術(shù)研討會論文集)等利用《至正條格》作法制以外的研究。

在正式的法典之外，元代官方尚修有一部《經(jīng)世大典》，是元文宗在位期間編纂的一部官方會要體政書，編纂時(shí)間恰好介於《大元通制》與《至正條格》之間。其中的《憲典》一部，由元臣?xì)W陽玄、揭傒斯負(fù)責(zé)編纂，原則上是對元代法律總體情況進(jìn)行説明，或變革之因，或設(shè)立宗旨，便於讀者瞭解。但實(shí)際上，《憲典》的編纂體例卻迥異於其政書體的形式，而是“以律令式法典爲(wèi)藍(lán)本，試圖在此基礎(chǔ)上重構(gòu)元代的法律編纂體系”(23)劉曉《〈大元通制〉到〈至正條格〉： 論元代的法典編纂體系》。。今《經(jīng)世大典·憲典》本貌已不存，但依此而編成的《元史·刑法志》所反映出的，正是傳統(tǒng)律令式法典所呈現(xiàn)的形式，甚至連元代不存的“八議”也録載其中(24)王敬松的《論元代法律中沒有“十惡”體系》(《民族研究》2013年第5期)也是對其所載的“十惡”罪名的駁正。。劉曉認(rèn)爲(wèi)，《憲典》將含有律令性質(zhì)的法律內(nèi)容，統(tǒng)括於以法律調(diào)整對象爲(wèi)核心的篇目之下，顯然規(guī)避了前述《大元通制》與《至正條格》條格、斷例“二分法”的矛盾。這種“二分法”的編纂體例是元代官方法典編纂的主流格式。而編纂者歐陽玄、揭傒斯之所以對《憲典》作如此布局，無非是想借修《經(jīng)世大典》的機(jī)會，編纂一部後世效仿的元代法典範(fàn)本。

關(guān)於《元史·刑法志》，有日本“中國近世的法制和社會”研究班所作的整理譯注稿，分別發(fā)表於《東方學(xué)報(bào)》第67、68、69冊(1995—1997年)。國內(nèi)則可以中華書局的《元史》點(diǎn)校本爲(wèi)準(zhǔn)。關(guān)於其史源問題，學(xué)界曾有過一定的探討。受清末沈家本的研究影響，相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，學(xué)者對《元史·刑法志》是否直接來源於“元律”，即上文所述的元代官方編纂法典有過爭議，有的學(xué)者甚至更直接指明其來源於《大元通制》。這個(gè)問題，自上世紀(jì)三十年代起，日本學(xué)者市村瓚次郎、中國學(xué)者翁獨(dú)健、余元盦等就相繼撰文討論過(25)具體爲(wèi)，市村瓚次郎的《元實(shí)録與〈經(jīng)世大典〉》(《史學(xué)年報(bào)》1931年第1、3期)，翁獨(dú)健的《蒙元時(shí)代的法典編纂》，余元盦的《〈元史〉志表部分史源之探討》(《西北民族文化研究叢刊》1949年第1輯)。。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)定《經(jīng)世大典》爲(wèi)《元史》諸志的主要來源。此外，專門就《元史·刑法志》的來源進(jìn)行探討者，還有日本學(xué)者安部健夫在1932年發(fā)表的重要文章《〈元史·刑法志〉與“元律”之關(guān)係》(《東方學(xué)報(bào)》第2冊，1931年)。當(dāng)時(shí)他撰此文的目的，主要是爲(wèi)了糾正另一位日本學(xué)者淺見倫太郎關(guān)於《元史·刑法志》來源於所謂“元律”的錯(cuò)誤説法(26)淺見倫太郎的文章爲(wèi)《元經(jīng)世大典與元律》，《法學(xué)協(xié)會雜誌》1923年第41期6、7號。。通過把《元史·刑法志》與《經(jīng)世大典·憲典》的篇目相對照，安部健夫也得出了《元史·刑法志》來源於《經(jīng)世大典·憲典》的結(jié)論。以上這些觀點(diǎn)，已爲(wèi)國內(nèi)外元史學(xué)界普遍認(rèn)同。劉曉針對當(dāng)時(shí)國內(nèi)法學(xué)界尚沿用舊的錯(cuò)誤觀點(diǎn)的情況，又撰《再論〈元史·刑法志〉的史源——從〈經(jīng)世大典·憲典〉一篇佚文談起》(《北大史學(xué)》2004年第10期)，在指出《元史·刑法志》來源於《經(jīng)世大典·憲典》的同時(shí)，又以《憲典》的一段佚文同《刑法志》進(jìn)行比較，探討了前者是如何被刪削成後者的，並指出這種刪削的簡陋，提醒學(xué)界注意《刑法志》的不足之處。

元代可以確認(rèn)的官方法典編纂歷史及其成果，大致如上所述。官方法律文獻(xiàn)中涉及到的皇帝、中書省頒行的“條畫”，亦受到重視，得到專門研究。特別值得一提的是日本學(xué)者植松正的《元代條畫考》(《香川大學(xué)教育學(xué)部研究報(bào)告》第45—51號、58號，1978—1981年，1983年)。他探討了條畫的起源、含義，認(rèn)爲(wèi)條畫即聖旨條畫，與中書省等上級官府根據(jù)對皇帝聖旨事意的理解而給下級官府發(fā)布的政令——格例(大多稱事理)不同。據(jù)此，他把元代條畫分爲(wèi)四大類： 一、 詔書(詔書條畫)；二、 詔赦；三、 官府機(jī)構(gòu)設(shè)立時(shí)頒布的聖旨條畫；四、 有關(guān)特定部門的聖旨條畫。根據(jù)上述理解，他共彙集了一百多種條畫。

中國學(xué)者吳志堅(jiān)曾在《元至元八年戶口條畫校勘及釋例》(《中國史研究》2007年第2期)中，對至元八年的戶口條畫作了專門分析。他認(rèn)爲(wèi)，至元八年的戶口條畫是研究元代人口賦役及社會經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵史料之一，分別見於《元典章》和《通制條格》，兩文本大致相同，但也有若干分歧之處。作者?？背鰯?shù)例《元典章》中有疏漏和可能引起相關(guān)史實(shí)誤解的錯(cuò)誤。作者認(rèn)爲(wèi)，《元典章》保留了這個(gè)條畫最初的行款格式，爲(wèi)探究它的體例提供了線索，而弄清戶口條畫的整體體例有利於理解條畫所涉及的史實(shí)。

此外，吳海航的《元代條畫與斷例》(知識産權(quán)出版社，2009年)，作爲(wèi)他此前對條畫和斷例研究成果的總結(jié)，通過利用元代現(xiàn)存的法律文獻(xiàn)，如《大元通制》、《元典章》等，對元代條畫及斷例作了詳細(xì)梳理。該書首先對元代條畫、斷例盛行的原因進(jìn)行探析，認(rèn)爲(wèi)這與蒙古傳統(tǒng)的“遵循先例”和司法實(shí)踐中的需求有關(guān)，並對元代的條畫與斷例在元代行政法制、民商事、婚姻、宗教、軍事、刑事、經(jīng)濟(jì)社會等方面的作用逐一做了分析和探討，並對訴訟程式作了相當(dāng)探討。該書主要從“法”而非“史”的角度來看待元代的條畫與斷例，因此在史料及史實(shí)方面存在些許瑕疵，如探討監(jiān)獄制度的時(shí)候，作者似乎未意識到元代監(jiān)獄屬於監(jiān)察系統(tǒng)御史臺管理等。但總體上該書結(jié)構(gòu)清晰，邏輯有序，爲(wèi)研究元代條畫與斷例提供相當(dāng)?shù)膸椭?/p>

當(dāng)然，除了上述文獻(xiàn)，元代的官方法律文書還有一些具體的部門規(guī)章，如仁宗時(shí)期編纂的專門監(jiān)察法規(guī)《風(fēng)憲宏綱》，及順帝時(shí)期在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步成書的《憲臺通紀(jì)》等?！稇椗_通紀(jì)》，《憲臺通紀(jì)續(xù)集》與《南臺備要》保存在《永樂大典》卷2608—2611，是有關(guān)元朝御史臺與江南行臺的典章彙編。日本學(xué)者丹羽友三郎著有《〈憲臺通紀(jì)〉校訂譯注》(《三重法經(jīng)》第19、20、21三期，1968—1969年)。索引有《〈通制條格〉、〈憲臺通紀(jì)〉目次索引》，介紹性文章有內(nèi)藤湖南的《〈憲臺通紀(jì)〉考證》(《史林》第2卷第7號，1917年)，丹羽友三郎的《論元〈南臺備要〉》(《三重法經(jīng)》18期，1968年)等。

除了官方的法典編纂之外，元代的民間也有法律相關(guān)文獻(xiàn)流傳下來。首先我們要討論的，是元代法律文獻(xiàn)中最重要的文獻(xiàn)之一——《元典章》?！对湔隆啡Q爲(wèi)《大元聖政國朝典章》，內(nèi)容是對至治二年(1322)以前元朝法令文書的分類彙編。具體可分爲(wèi)前集六十卷，收録自元憲宗七年(1257)至仁宗延祐七年(1320)的各類檔案和新集(全稱“新集至治條例”，不分卷)，收録文書下延到英宗至治二年。該書沒有作者署名，一般認(rèn)爲(wèi)它是元代中期地方胥吏彙抄法令，由民間書坊商賈刊印的坊刻本。其史料價(jià)值，據(jù)陳高華、張帆、劉曉、黨寶海的《元典章》點(diǎn)校本(天津古籍出版社，2011年)前言所述，有保存當(dāng)時(shí)公文原貌，補(bǔ)正史、文集等傳統(tǒng)史料之不足，有助於理解元代各機(jī)構(gòu)執(zhí)掌、彼此關(guān)係和行政運(yùn)作等意義，同時(shí)也對研究漢語發(fā)展、硬譯體公文等有重要作用。

許是因爲(wèi)其流傳於民間的緣故，《元典章》的全貌大致得以較好地保存，其最早版本應(yīng)是目前臺北故宮博物院藏的元刻本，有學(xué)者認(rèn)爲(wèi)是建陽坊刻本。儘管也有漏誤，但應(yīng)當(dāng)是該書最原始、樸素的版本。其後之流傳，多據(jù)此本出(27)詳見昌彼得的《跋元坊刊本〈大元圣政國朝典章〉》等相關(guān)研究。。關(guān)於其點(diǎn)校，國內(nèi)早年有清末沈家本作跋的沈刻本，係1908年清朝“修訂法律館”將董康從日本抄回的稿本(清代杭州丁氏八千卷樓藏)的刊行本，訛誤較多，品質(zhì)不佳。但沈刻本也存在一些至今仍難以解釋的地方，如在部分文書中，沈刻本所載的日期更爲(wèi)具體詳實(shí)，爲(wèi)後來的元刻本所無。其所據(jù)何出，今已不可全知，洪金富於其點(diǎn)校本《序》中指出部分所謂日期乃係墨跡訛誤。後1931年，陳垣利用1925年於故宮新發(fā)現(xiàn)的元刻本，對沈刻本進(jìn)行?？?，寫成《元典章校補(bǔ)》六卷(民國二十年北京大學(xué)研究所國學(xué)門刊行)?！缎Ｑa(bǔ)》刊行之後，又從其中的錯(cuò)誤中挑出一千多條，各依其所以致誤之由，分別類例，寫成《元典章校補(bǔ)釋例》六卷，即後來改名的名著《?？睂W(xué)釋例》(中華書局，2004年)。

有關(guān)《元典章》的淵源與版本流傳問題，一般觀點(diǎn)依《元典章》中所載江西奉使宣撫的建議，認(rèn)爲(wèi)其最初應(yīng)緣於御史臺提出的“隨朝一切衙門，各各編類中統(tǒng)建元至今聖旨條畫及朝廷已行格例，置簿編寫檢舉”，后根據(jù)這一意見，奉使宣撫於大德七年提出在江西“乞照中統(tǒng)以至今日所定格例，編集成書，頒行天下”，“庶官吏有所持循，政令不致廢弛”(28)陳高華、張帆、劉曉、黨寶海點(diǎn)?！对湔隆?，中華書局、天津古籍出版社，2011年，2087、2287頁。。日本學(xué)者仁井田陞先後發(fā)表有《〈元典章〉的完成與〈大德典章〉》，《〈永樂大典〉本〈大德典章〉續(xù)考》。他通過《大德典章》遺文與《元典章》的比較，認(rèn)爲(wèi)前者爲(wèi)後者的淵源所在。前文所述的太田彌一郎《〈永樂大典〉卷1942〈站·站赤九〉所引的〈元朝典章〉——〈元典章〉和〈大德典章〉的關(guān)係》也討論了這一關(guān)係。倉田淳之助的《〈元典章〉的流傳》(《東方學(xué)報(bào)》第24冊，1954年)結(jié)合有關(guān)記載,詳細(xì)地考證了《元典章》各種版本的流傳情況及其相互間的承繼關(guān)係。島田正郎的《關(guān)於〈元典章〉的一個(gè)舊鈔本》(《巖井博士古稀紀(jì)念典籍論集》，1963年)介紹了他在臺灣見到的黃丕烈舊藏鈔本《元至治綱目》，此書係《典章新集》兵部以下之殘本，同孔藏鈔本有密切關(guān)係。直到近年，如屈文軍的《元史研究： 方法與專題》(中國社會科學(xué)出版社，2017年)，仍就《元典章》的成書問題進(jìn)行探討。

在《元典章》的淵源與版本流傳問題上，有一個(gè)問題值得特別關(guān)注。日本學(xué)者植松正在其《元初法制論考》中提出“如果考慮到作爲(wèi)慣例集的《元典章》的性質(zhì)，那麼條畫至今存留與否，一定有其理由。在《元典章》編纂時(shí)，設(shè)想將來可以適用的，便保留下來，那些沒有保留的，大概是已失效的條畫，或者是已經(jīng)産生了代替它的東西?！对湔隆肥窃谀现袊幾氲膽T例集，這是特別值得注意的”。換句話説，由於《元典章》的成書地點(diǎn)是在中國南方，且一般認(rèn)爲(wèi)出於胥吏和書商之手，因此除了依制度由中央頒行全國的判例和單行法規(guī)外，《元典章》中所保留的地方判例，是否在全國其他地方有相似的判決結(jié)果，或産生影響力，是值得思考的。另一方面，失效的條文如何，《元典章》中是否載有失效條文，抑或全部是成書前後時(shí)間的有效條文，也是一個(gè)值得思考的問題。植松正後來又在此問題上作進(jìn)一步探討，其《從〈元典章〉文書的構(gòu)成看該書的編成》(《中國史學(xué)》第21期，2011年)，從其中所載文書的最終接收機(jī)構(gòu)多爲(wèi)江西袁州路這一線索，推斷《元典章》是地方官府之間在文書流通的基礎(chǔ)上，不斷蓄積格例文件而形成的一部書。

關(guān)於《元典章》的各種讀書班，點(diǎn)校團(tuán)隊(duì)也在國內(nèi)外發(fā)展起來。主要來説，日本方面，還在二戰(zhàn)結(jié)束之前，日本京都大學(xué)人文科學(xué)所等就舉行了《元典章》研究班的第一回講讀會。此後，先後由安部健夫、巖村忍、佐伯富、田中謙二等學(xué)者指導(dǎo)，持續(xù)幾十年而不衰。1954年，《東方學(xué)報(bào)》以第24輯?？?，發(fā)行了《元典章》研究的專輯。1964年到1972年，又先後出版了巖村忍、田中謙二主編的《校定本元典章刑部》兩冊，對刑部部分進(jìn)行了詳細(xì)的?？?。1991年，東北大學(xué)東洋史研究室寺田隆信、熊本崇的《校定本元典章兵部》也得到出版。該書是《東北大學(xué)東洋史論集》2、3、4號所連載校訂的彙集。2004年以後，京都大學(xué)人文科學(xué)研究所的“元代法制”研究班在原有基礎(chǔ)上對《元典章》繼續(xù)進(jìn)行研讀，並陸續(xù)於《東方學(xué)報(bào)》第81—83冊(2007—2009年)上發(fā)表了其研讀成果。國內(nèi)方面，點(diǎn)校的起步工作較晚，主要從上世紀(jì)八九十年代到本世紀(jì)初，始有祖生利、李崇興點(diǎn)校的《大元圣政國朝典章·刑部》(山西古籍出版社，2004年)，陳高華、張帆、劉曉、黨寶海的《元典章》點(diǎn)校本和臺灣方面洪金富的《〈元典章〉校定本》(臺北“中研院”歷史語言研究所出版，2016年)，成果後出，品質(zhì)也較高，但其中不可避免亦存在不同解讀和暫時(shí)無解之處，目前進(jìn)一步深入研讀的工作仍在開展。

《元典章》的索引方面，早期有京都大學(xué)人文研究所《元典章》研究班編的《元典章索引稿》4冊(出版於1954、1957、1959、1961年)和植松正編的《元典章年代索引》1冊(同朋舍，1980年)。前者爲(wèi)詞彙索引，後者則將包括《元典章》在內(nèi)的元代十四部法律資料文獻(xiàn)編成年代索引。近年來，植松正又在其《元典章年代索引》的基礎(chǔ)上，結(jié)合最新《至正條格》的發(fā)現(xiàn)及其近年來的研究成果，進(jìn)一步增廣其書的內(nèi)容，在《元典章》索引的基礎(chǔ)上，加入二十八種其他與之相關(guān)的史料索引，編成《元代政治法制史年代索引》(汲古書院，2008年)，爲(wèi)後學(xué)者提供了十足便利。

由於《元典章》發(fā)現(xiàn)較早，也較完備，因此，對《元典章》的研究和利用自不待言，如數(shù)家珍(29)具體可參見張金銑的《〈元典章〉研究綜述》，《古籍整理研究學(xué)刊》2010年第4期。。從章句訓(xùn)詁的角度看，分析者常采用《元典章·刑部》的內(nèi)容作爲(wèi)分析的文本，如曹廣順的《〈元典章·刑部〉的“訖”和“到”》(《漢語史研究集刊》第1輯，巴蜀書社，1998年)，李崇興的《〈元典章·刑部〉中的人稱代詞》(《華中師大學(xué)報(bào)》1999年第4期)等，李崇興、祖生利後來還著有《〈元典章·刑部〉語法研究》(河南大學(xué)出版社，2011年)。除了提供寶貴的元代法律一手材料外，《元典章》尚可對其他材料進(jìn)行?？焙脱a(bǔ)充。如張帆的《讀〈元典章〉?！丛贰怠?《文史》2003年第3期)，即指出二者相?？梢园l(fā)現(xiàn)三種錯(cuò)訛： 刪節(jié)不當(dāng)，致使原意錯(cuò)亂；錯(cuò)字、脫文、衍文；校訂年代錯(cuò)誤。以《元典章》爲(wèi)材料所進(jìn)行的其他方面的研究，放到後文相關(guān)內(nèi)容中介紹。

民間的法律文獻(xiàn)，除了最大部頭的《元典章》之外，還有其他一些相關(guān)作品。《事林廣記》一書，本爲(wèi)宋人陳元靚所編著，其中別集部分刑法類卻收録有《通制條格》的內(nèi)容，顯然爲(wèi)元人所增補(bǔ)過，有學(xué)者還對其進(jìn)行相關(guān)研究，如韓國學(xué)者金文京等參加日本京都大學(xué)“元代社會與文化”研究班後，曾共同發(fā)表《〈事林廣記〉刑法類·公理類譯注》(《東方學(xué)報(bào)》第74冊，2002年)，《〈事林廣記〉人事類譯注》(《東方學(xué)報(bào)》第75冊，2003年)。其還單獨(dú)發(fā)表了《作爲(wèi)規(guī)範(fàn)的古典及其日常的改變—元代類書〈事林廣記〉所引法令考》(《古典學(xué)的現(xiàn)在》，2001年)，對其中涉及的法律部分進(jìn)行考證、譯注。《刑統(tǒng)賦疏》，作者沈仲緯，本係對宋代徐霖《刑統(tǒng)賦》的疏解，因其後亦附有元代通例，故亦爲(wèi)元代法律的重要文獻(xiàn)之一，如岳純之的《論〈刑統(tǒng)賦疏〉及其法學(xué)價(jià)值》(《政法論叢》2014年第2期)等文章對之有所論述。又有王與所撰的《無冤録》，爲(wèi)宋《洗冤録》、《平冤録》後又一部法醫(yī)學(xué)著作?！稛o冤録》有楊奉琨的點(diǎn)校版問世(《〈無冤録〉校注》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社，1987年)，還有通俗今譯本，爲(wèi)甘建一、朱金生、何維貴、鄧超浩所譯。雖非出自學(xué)界之手，但譯者爲(wèi)多年從事法醫(yī)學(xué)的工作人員，通俗譯本對實(shí)踐具有較高指導(dǎo)作用。

《吏學(xué)指南》，元代徐元瑞著，刊於元大德五年(1301)。全書收録了政治、經(jīng)濟(jì)、法律等方面公文用語二千一百零九條，區(qū)分爲(wèi)九十一類。其編纂體例，類似現(xiàn)代的辭書，每條詞目下面，都有簡明確切的釋文。因此，學(xué)者又將之稱爲(wèi)元朝公文用語辭典。其所載爲(wèi)當(dāng)時(shí)元朝吏員所必須掌握的內(nèi)容，其中對不少元代公文術(shù)語、法律用詞作了介紹。由於其重要性，國內(nèi)外學(xué)者也作了一番相應(yīng)地研究。日本方面，早在1941年，日本學(xué)者佐伯富即編有《〈吏學(xué)指南〉索引》(《東洋史研究》第6卷第4號，1941年)。朱松保和的《關(guān)於朝鮮重刻本〈吏學(xué)指南〉》(《東洋史研究》第6卷第6號，1941年)，比較了李氏朝鮮世祖四年(1458年)慶尚道慶州府刻本與日本藏《居家必用事類全集》的不同。岡本敬二的《〈吏學(xué)指南〉之研究——元代法的史學(xué)意義》(《東京教育大學(xué)文學(xué)部紀(jì)要·史學(xué)研究》第36卷，1962年)談到了《吏學(xué)指南》對研究元代法制的意義。

國內(nèi)方面，楊訥亦於1988年出了《吏學(xué)指南》點(diǎn)校本(收於《元代史料叢刊》，浙江古籍出版社，1988年)，附胡祗遹的《雜著》、張養(yǎng)浩的《爲(wèi)政忠告》和王結(jié)的《善俗要義》三種文獻(xiàn)。同年，葉新民發(fā)表《一部元朝公文用語辭典——〈吏學(xué)指南〉簡介》，對該書進(jìn)行了介紹。此後，時(shí)有學(xué)者利用《吏學(xué)指南》對元史進(jìn)行研究，如王漢卿、章善斌的《〈吏學(xué)指南〉中的法律思想》(《學(xué)術(shù)界》1992年第2期)。近年來有如郭超穎、王承略的《從〈吏學(xué)指南〉看元代吏員意識》(《江西社會科學(xué)》2015年第2期)，楊世鐵的《〈吏學(xué)指南〉的辭書性質(zhì)》〔《淮北師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》2014年第5期〕等文章問世。山東大學(xué)2014年碩士論文《〈吏學(xué)指南〉研究》則是對該書的集中研究。

三、 關(guān)於元代司法機(jī)構(gòu)、司法制度等問題的回顧及綜述

在談?wù)摫竟?jié)問題之前，我們先對元代總體的法制特徵作一分析和總結(jié)。日本學(xué)者仁井田陞在其《元代刑法考》中重點(diǎn)分析了元代刑法的三個(gè)特徵： 擅斷主義、賠償制和屬人主義。這個(gè)結(jié)論應(yīng)該來説大致勾勒出了元代法制的特徵，它不僅對刑法，對元代法制的整體研究也有很大的啓發(fā)意義。需要指出的是，由於中國古代存在“刑民不分”的現(xiàn)象，因此嚴(yán)格來講，中國古代沒有明確界限的民法、行政法、商經(jīng)法等部門法，它們之間的界限較爲(wèi)模糊，當(dāng)每一種違背社會倫理習(xí)俗的行爲(wèi)到達(dá)極致之時(shí)，都可能突破民事範(fàn)疇而訴諸刑事手段。故在中國古代，刑法具有統(tǒng)攝性，仁井田陞指出元代刑法的三個(gè)特徵，基本亦可囊括元代法制的總體特徵。其中，擅斷主義主要是對司法制度中的審判程式産生影響，賠償制則是涉及刑罰制度——主刑之外的補(bǔ)充刑或附加刑，而屬人主義的原則，則最終造成了元代司法機(jī)構(gòu)多元化的局面。下文分而述之。

元代的司法機(jī)構(gòu)，因其屬人主義原則，呈現(xiàn)一種多頭司法的局面。在蒙古政權(quán)建立初期，成吉思汗曾設(shè)立“大斷事官”(也可札魯忽赤)，負(fù)責(zé)整個(gè)大蒙古國的司法刑政事務(wù)。斷事官的職權(quán)，據(jù)李涵的研究，“可能是由仲裁氏族成員間糾紛的氏族長老的職能中分化出來的，但此時(shí)這個(gè)職務(wù)已經(jīng)是出自最高軍事首領(lǐng)的任命，表明它正從氏族機(jī)關(guān)向著國家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化，到了成吉思汗統(tǒng)一蒙古後，斷事官遂成爲(wèi)新建立的國家機(jī)構(gòu)中的重要組成部分”(30)李涵《蒙古前期的斷事官、必闍赤、中書省和燕京行省》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》1963年第3期。。對札魯忽赤進(jìn)行系統(tǒng)研究的成果還有很多，如田村實(shí)造的《元朝札魯忽赤考》(《中國征服王朝的研究》中 ，同朋舍，1964年)，指出忽必烈時(shí)期札魯忽赤與斷事官的區(qū)別。臺灣學(xué)者札奇斯欽的《説〈元史〉中的札魯忽赤並兼論元初的尚書省》(《蒙古史論叢》上，1980年)也對札魯忽赤進(jìn)行相關(guān)探討。

入元以後，札魯忽赤的性質(zhì)開始發(fā)生變化。忽必烈建立中書省後，即設(shè)置斷事官若干名爲(wèi)其僚屬，“秩正三品，掌刑政之屬”。此後，政府的其它機(jī)構(gòu)，如樞密院、宣政院、太禧宗禋院、詹事院、宣徽院等，也都設(shè)置過斷事官。這些斷事官與早年的札魯忽赤已經(jīng)不同，他們主要負(fù)責(zé)的還是各自部門內(nèi)部的政務(wù)。姚大力的《從“大斷事官”制到中書省——論元初中樞機(jī)構(gòu)的體制演變》(《歷史研究》1993年第1期)，劉曉的《元朝斷事官考》(《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1998年第4期)等文章，對此均有較爲(wèi)全面的論述。

早年的“也可札魯忽赤”一職，歷經(jīng)前四汗和忽必烈中統(tǒng)時(shí)期，從至元二年(1265)開始，被忽必烈析爲(wèi)十名札魯忽赤。新的札魯忽赤團(tuán)一度職掌不明，直到至元九年，才確定其職爲(wèi)“止理蒙古公事”，後來權(quán)職又有所調(diào)整。有些學(xué)者曾經(jīng)一度將札魯忽赤視爲(wèi)是《元典章》中經(jīng)?？梢姷摹胺ㄋ尽?，姚大力在其《論元朝刑法體系的形成》一文中對此進(jìn)行批駁，認(rèn)爲(wèi)“法司”應(yīng)該是負(fù)責(zé)掌管和檢擬有關(guān)法律條文的專門人員或其機(jī)構(gòu)。

札魯忽赤的最終歸宿，是大宗正府的建立。元朝的大宗正府，與傳統(tǒng)中國王朝的大宗正府不同，它不是一個(gè)單純管理皇室宗親的機(jī)構(gòu)，而是忽必烈在漢化改革的過程中將大宗正府的“名”安到原先札魯忽赤體系的“實(shí)”上所産生的別樣機(jī)構(gòu)。因此，在元朝，大宗正府實(shí)際上是一個(gè)司法機(jī)關(guān)，它的司法職權(quán)間有調(diào)整，但總體而言是署理蒙古刑政事務(wù)的。關(guān)於元代大宗正府正式成立的時(shí)間，《元史》不載。田村實(shí)造、劉曉等學(xué)者普遍認(rèn)爲(wèi)應(yīng)建立於至元十七年，阿合馬請立大宗正府之後。劉曉進(jìn)一步指出兩個(gè)問題，其一是大宗正府的“府長”稱謂。劉曉在《元朝斷事官考》一文中提出，元世祖在初建大宗正府時(shí)，其長官的正式名稱應(yīng)爲(wèi)“大宗正” ,以後才通稱爲(wèi)札魯忽赤，理由是大宗正府初建時(shí)任此職的哈剌哈孫、薛徹干、乞臺不花等均被稱爲(wèi)大宗正。其二，關(guān)於大宗正府建立於至元十七年的觀點(diǎn)，劉曉在其《元代大宗正府考述》〔《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》1996年第2期〕進(jìn)一步指出，文獻(xiàn)中出現(xiàn)的至元十七年以前的大宗正府札魯忽赤，當(dāng)是後人追認(rèn)比附的結(jié)果。關(guān)於大宗正府的研究成果，還要進(jìn)一步提及的是趙文坦的《元代的刑部和大宗正府》(《歷史教學(xué)》1995年第8期)，該文對元代兩大主要的司法機(jī)構(gòu)，刑部和大宗正府的機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能作了考述和總結(jié)，並對兩個(gè)機(jī)構(gòu)間的分工等問題進(jìn)行了簡要分析。

元代的另一大司法機(jī)構(gòu)便是刑部。刑部源自中原漢法的機(jī)構(gòu)設(shè)置，來源於唐代具體成型的三省六部制，在元代屬中書省下設(shè)的六部之一(在元代，刑部還一度曾以右三部、兵刑部等形式存在)。元代刑部雖取自漢法，但與唐宋金時(shí)的刑部不同。據(jù)沈家本的《歷代刑法考》(商務(wù)印書館，2011年)看，元以前的王朝，中央機(jī)構(gòu)大理寺一般充當(dāng)終審機(jī)構(gòu)，並置有大理寺獄，刑部只是終審案件的復(fù)核機(jī)構(gòu)。由於元代不設(shè)大理寺(31)這裏需要説明的是，元代其實(shí)曾經(jīng)存在過大理寺這樣的機(jī)構(gòu)。但元代的大理寺與歷代中原王朝所謂的大理寺根本不是一回事，而是一個(gè)管理西域畏兀兒人的司法審判機(jī)構(gòu)，源自設(shè)立在西域的畏兀兒斷事官一職。至元十一年，畏兀兒斷事官設(shè)立，十八年改北庭都護(hù)府，二十年一度改稱大理寺，二十二年又改回。可見，元朝一度短暫設(shè)立的大理寺雖曾擔(dān)負(fù)過一定的司法職能，但僅有西域畏兀兒人的司法職能，並非傳統(tǒng)的漢式大理寺。，因此前朝大理寺的機(jī)構(gòu)職能便與刑部相結(jié)合，使元代刑部權(quán)力大增，涵蓋司法審判和司法行政的許多職能，大理寺獄也改置爲(wèi)刑部獄。此一做法對明清大理寺和刑部的職能顛倒産生了影響。目前，關(guān)於元代刑部的研究多是在研究別的問題上順帶進(jìn)行研究，除上文提及的文章外，目前對元代刑部的研究，一方面多是對《元典章》中《刑部》內(nèi)容的研究，如日本學(xué)者巖村忍的《〈元典章〉刑部研究——刑罰手續(xù)》(《東方學(xué)報(bào)》第24冊，1954年)。另一方面多是研究其他朝代或本朝其他機(jī)構(gòu)時(shí)附著對刑部進(jìn)行探討。專門對元代刑部進(jìn)行全面研究的作品，目前尚未見到。

以上爲(wèi)元代主要司法機(jī)構(gòu)的情況。在這些主要的司法機(jī)構(gòu)之外，還有很多部門對自己垂直統(tǒng)領(lǐng)的部民有若干司法權(quán)，這一情況造成了下文將要述及的屬人主義及其“約會制”。另外，元代的監(jiān)察機(jī)構(gòu)(中央的御史臺，地方的行御史臺和各道肅政廉訪司)，亦對元代的司法負(fù)有監(jiān)察責(zé)任。關(guān)於監(jiān)察機(jī)構(gòu)，國內(nèi)外學(xué)界目前的研究成果非常豐富，論述也較爲(wèi)到位。早期有如郝時(shí)遠(yuǎn)的《元代監(jiān)察制度概述》(《元史論叢》第3輯，中華書局，1986年)，周繼中的《論元朝監(jiān)察制度的特點(diǎn)》(《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1987年第3期)等概述性文章，具體的研究如對肅政廉訪司的研究，有李治安的《元代肅政廉訪司研究》(分上、中、下三部分，分別于《文史》的第52—54輯刊載，2000—2001年)等。還有不少學(xué)者利用地方出土文獻(xiàn)，如黑城文書等，對具體地方的監(jiān)察機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，如杜立暉、付春梅、瞿大風(fēng)、薛磊等學(xué)者利用黑城文書，對元代河西隴北道、山北遼東道等處的肅政廉訪司進(jìn)行具體研究。日本學(xué)者丹羽友三郎在監(jiān)察機(jī)構(gòu)和制度方面的研究也值得重視。其先後發(fā)表的文章有： 《元代御史臺之研究》(《三重法經(jīng)》14期，1963年)，《元代御史臺機(jī)構(gòu)與職能》(《三重法經(jīng)》15期，1964年)，《元代地方監(jiān)察機(jī)構(gòu)成立的過程》(《三重法經(jīng)》16期，1965年)，《元代地方監(jiān)察官的分巡》(《名古屋商科大學(xué)論集》10期，1966年)，《元代監(jiān)察官制的特點(diǎn)》(《三重法經(jīng)》17期，1966年)等(這些成果後彙編成《中國元代的監(jiān)察官制》一書，高文堂出版社，1994年)，從不同方面討論了元朝監(jiān)察制度的特點(diǎn)。本文不欲贅述，相關(guān)研究動(dòng)態(tài)可參看張熙勤的《元代監(jiān)察制度研究回顧》(《中國史研究動(dòng)態(tài)》2015年第6期)。其文據(jù)今不遠(yuǎn)，當(dāng)可囊括截至目前學(xué)界關(guān)於這個(gè)問題的主要研究成果。

元代的司法制度也是元代法制史應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的問題之一，主要涵蓋審判程式、訴訟制度、刑罰制度和監(jiān)獄制度等若干方面。對元代司法制度的概述性文章，有李明德的《元代司法制度述略》(《法學(xué)研究》1995年第1期)，趙文坦、孫成狀的《元代司法制度的特點(diǎn)》(《東岳論叢》1995年第3期)，劉長江的《元代法政體制述論》(《重慶師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》 2005年第2期)，胡興東的《元代司法運(yùn)作機(jī)制之研究》(《雲(yún)南大學(xué)學(xué)報(bào)： 法學(xué)版》2006年第6期)等文章。

研究元代司法制度中漢、蒙、回三大主體之間的衝突與融合也是一個(gè)重要的視角。陳得芝的《蒙古優(yōu)勢、漢制主體的元朝法制——讀〈至正條格·斷例〉》，吳志堅(jiān)的《元代法律特徵及其在中華法系中的地位——以法律形式爲(wèi)中心》(均爲(wèi)2010年南京大學(xué)舉辦的東亞多元文化時(shí)代的法律與社會——《至正條格》與蒙元法律文獻(xiàn)研究學(xué)術(shù)研討會論文)認(rèn)爲(wèi)元朝法律中蒙古傳統(tǒng)習(xí)慣法與漢法因素是“蒙古優(yōu)勢、漢制主體的元朝法制”。文章還描述了元朝法律中不同制度因蒙古法律文化的影響導(dǎo)致元朝法律內(nèi)容發(fā)生變化的具體體現(xiàn)。此外，柴榮的《論古代蒙古習(xí)慣法對元朝法律的影響》、田姝莉的《論元朝法制中的蒙古因素》、李建國的《元代政治制度中的“國俗”與“漢法”》，鄒敏、李學(xué)華的《試論蒙古習(xí)慣法對元朝法制的影響》，鄒敏的《元朝法制中的蒙古族習(xí)慣法因素》(以上均刊於《蒙古學(xué)集刊》2007年第3期)等，以及上文述及吳海航的《元代法文化研究》，都對蒙漢法律之間的衝突和調(diào)適進(jìn)行了研究。

回回法因素的介入，有王東平的《元代回回人的宗教制度與伊斯蘭教法》(《回族研究》2002年第4期)，哈寶玉的《蒙元時(shí)期的穆斯林與伊斯蘭教法》〔《西北第二民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第6期〕，馬娟的《元代回回法與漢法的衝突與調(diào)適》(《回族研究》2004年第3期)，羅賢佑的《許衡、阿合馬與元初漢法、回回法之爭》(《民族研究》2005年第4期)，李保平的《元代政治與回回法文化傳播模式》(《寧夏師範(fàn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期)，楊志娟的《回回人與蒙古宮廷政變——兼論元朝回回商人與回回法的盛衰》(《西北民族研究》2012年第1期)等成果。

元代的司法審判程式，如陳高華的《元朝的審判機(jī)構(gòu)和審判程式》(《東方學(xué)報(bào)》第66冊，1994年)指出，元代的審判程式和前代基本一致，但一些具體環(huán)節(jié)有所變化。雖然元朝有關(guān)審判程式的規(guī)定非常嚴(yán)密，但並沒有得到嚴(yán)格執(zhí)行，存在著許多嚴(yán)重弊病，如冤假錯(cuò)案極多，各類案件久拖不決等。造成這些弊病的原因主要是官吏素質(zhì)太差，立法工作極其混亂，這使元朝各級官府審判工作受到了巨大干擾，加劇了當(dāng)時(shí)的社會矛盾。的確，正如前文提及，元代立法采用成文法和判例法相結(jié)合的法典編纂規(guī)則，而實(shí)際司法過程中又多采用斷例作爲(wèi)司法判決依據(jù)，故而造成司法者的自由量裁權(quán)過大，出現(xiàn)擅斷的局面。但總體而言，元代的司法審判程式仍與前代基本一致，根據(jù)案情級別，按擬刑由輕到重，分別由州縣一級、行省一級和中央一級進(jìn)行終審裁決，各級監(jiān)察機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督審核。李治安的《元代政治制度研究》(人民出版社，2003年)對這樣的審判程式也有較爲(wèi)全面的論述。

如果將審判程式視爲(wèi)是官對民的規(guī)範(fàn)，那麼“兩造”中的另一方面，民向官的訴訟程式則是民對官的規(guī)範(fàn)。不少學(xué)者對審判程式和訴訟程式作了細(xì)緻的研究。上個(gè)世紀(jì)開始，日本方面就有有高巖的《元代的訴訟裁判制度研究》〔《蒙古學(xué)報(bào)》第1期，1940年，後載入《蒙古史研究參考資料》(新編第18輯，總第43輯)，1981年〕，該文從裁判官廳、告訴程度、告訴限制、訊問、檢尸、控訴、上訴、判決、約會等方面全面地討論了元朝的司法審判制度。巖村忍的《〈元典章刑部〉之研究——刑罰手續(xù)》則側(cè)重刑事裁判方面，全文分搜索逮捕，檢驗(yàn)，拘禁，審問，裁判管轄五個(gè)部分。宮崎市定的《宋元時(shí)代的法制和審判機(jī)構(gòu)》，從中國傳統(tǒng)法制史這一角度進(jìn)行探討，認(rèn)爲(wèi)元代法制比宋代法制更有進(jìn)步。巖井茂樹的《元代行政訴訟與判決文書——以〈元典章〉附鈔案牘〈都省通例〉爲(wèi)素材》(《東方學(xué)報(bào)》第86冊，2010年)則從行政訴訟的判決文書出發(fā)，對元代行政訴訟進(jìn)行了探究。

國內(nèi)方面，除上文提及外，胡興東對此的研究頗著筆墨。其文《元代民事審判制度之研究》(《民族研究》2003年第1期)，對元代民事審判制度的三個(gè)方面進(jìn)行了分析研究。首先，對元代民事審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，得出元代民事審判機(jī)構(gòu)是多元的，這是元代在民事法律適用上采用屬人法的結(jié)果；其次，對元代的民事審判程式問題進(jìn)行了分析，得出元代民事審判的程式規(guī)範(fàn)十分發(fā)達(dá)，並且表現(xiàn)出對弱勢羣體的特別救濟(jì)；最後，在此基礎(chǔ)上，得出元代民事審判上出現(xiàn)民、刑訴訟明確分離，民事訴訟上開始出現(xiàn)積極立法等結(jié)論。文章的切入視角在法學(xué)，對元代的司法審判作了法學(xué)上的分類，但也存在值得商榷的地方，如認(rèn)爲(wèi)元代刑、民開始出現(xiàn)區(qū)分，並認(rèn)爲(wèi)這是自宋以來政府對民事糾紛的重視的延續(xù)。但實(shí)際上，對民事糾紛的重視自古即有，遠(yuǎn)的不説，即便《唐律》之中，也有戶婚等相關(guān)法律，並不是宋以後特有的。元代的停務(wù)制度，也並非元代特有，而是中國古代的一大特色，即農(nóng)忙月份不理民事詞訟。其後來的專著《元代民事法律制度研究》(中國社會科學(xué)出版社，2007年)，從元代的民事法律淵源、民事法律主體、物權(quán)和債權(quán)法律制度、婚姻家庭和繼承法律制度、民事法律審判制度和民事法律運(yùn)作機(jī)制等方面對元代民事法律制度進(jìn)行了大量實(shí)證分析，總結(jié)了元代民事法律制度的特點(diǎn)，並對其歷史地位作了評價(jià)。

胡興東還對刑事方面的審判作了研究，其文《元代刑事審判制度之研究》(《雲(yún)南大學(xué)學(xué)報(bào)： 法學(xué)版》2005年第2期)對元朝刑事審判制度的結(jié)構(gòu)及運(yùn)作機(jī)制進(jìn)行了五個(gè)方面的研究。第一，元代對刑事案件的分類；第二，元代“有司”對刑事案件審理程式和不同“有司”審理中的許可權(quán)；第三,元代刑事管轄從學(xué)理上可以分爲(wèi)： 審決權(quán)管轄、屬人管轄和事類管轄(32)屈文軍的《元史研究： 方法與專題》將之概括爲(wèi)“地域分割”和“事務(wù)分割”。；第四，元代刑事審判制度的演變；第五，元代刑事審判制度的作用和特點(diǎn)。

21世紀(jì)以來，國內(nèi)不少高校的研究生也選擇以元代審判或訴訟爲(wèi)碩士論文題目，對該領(lǐng)域研究起了補(bǔ)白和總結(jié)的作用。如內(nèi)蒙古大學(xué)2006年的碩士論文《元代刑事訴訟制度研究》，即是對民法訴訟外的刑事訴訟作了研究。西南政法大學(xué)2006年的碩士論文《元代民事糾紛的解決機(jī)制——以南方漢地爲(wèi)中心考察》，又對訴訟程式之外的民間民事糾紛調(diào)解作了補(bǔ)充考察。類似的研究還有很多，此處就不一一列述。

劉曉的《元代司法審判中種族因素的影響》(中研院史語所會議論文集之十二，2013年)將司法審判與傳統(tǒng)的“四等人制”等問題聯(lián)繫起來考察。文章認(rèn)爲(wèi)，基於種族差異，嚴(yán)格區(qū)分蒙古、色目、漢人、南人的所謂四等人制，在元代社會、至少在司法層面是不存在的。文章認(rèn)爲(wèi)，四等人制的印記更多地出現(xiàn)在選官方面，而在司法中，既不存在明文規(guī)定的四等人制，也缺乏足夠的判例支撐這種現(xiàn)象，更多的，是“各從本俗法”行判。當(dāng)然，具體在某些層面，蒙古法和漢法之間相互融合滲透的情況不盡相同。在強(qiáng)制措施與刑罰制度方面，元朝較爲(wèi)刻意維護(hù)蒙古人的利益，蒙古法滲透較強(qiáng)；而在婚姻禮俗方面，漢法的規(guī)章尤其在元中後期之後逐漸得到回歸。

另外，值得注意的是元代審判程式中采用的“約會制”。這一制度爲(wèi)元代特有，與元代疆域廣闊，民族成份衆(zhòng)多，采用屬人主義原則的做法息息相關(guān)。所謂“約會制”，即當(dāng)某一案件涉及多個(gè)管轄機(jī)構(gòu)或多個(gè)民族，需要采用屬人主義的原則處理案件時(shí)，所采取的一種制度。在該制度下，涉及到的管轄機(jī)構(gòu)長官需要同堂會審，共同對案件作出判決?！凹s會制”在元代的存在是必要的，它能夠緩解元代司法體系中固有的缺陷所帶來的矛盾。一方面，“約會制”是采取屬人主義原則的必然要求；另一方面，在司法實(shí)踐不完全遵循罪刑法定、罪行相適、平等適法的情況下，“約會制”能夠在一定程度上減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生。當(dāng)然，與此帶來的問題就是司法審判效率的低下和包庇問題的嚴(yán)重。

對“約會制”問題的研究，國內(nèi)外亦是成果顯著。早在上個(gè)世紀(jì)三十年代，日本學(xué)者有高巖就發(fā)表了《元代的司法制度——特別是關(guān)於約會制》(《史潮》第6卷第1號，1936年)一文，對元代司法制度中的“約會制”進(jìn)行考察。隨後，海老澤哲雄的《關(guān)於約會的記載》(《元史刑法志的研究譯注》，1962年)也著重探討了元朝司法審判的特殊“約會制”。國內(nèi)方面，趙文坦發(fā)表有《元朝的獄訟制度管轄與約會制度》(《祝賀楊志玖教授八十壽辰中國史論集》，天津古籍出版社，1994年)。楊德華、胡興東也發(fā)表了《元代“約會”制度初探》(《雲(yún)南師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第5期)，對這一制度的定義、産生的原因、適用範(fàn)圍、調(diào)整對象、在元代的變遷以及這一制度的歷史作用進(jìn)行了綜合論述。2011年，又有呂志興發(fā)表的《元代“約會”審判制度與多民族國家的治理》(《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期)和林志堅(jiān)發(fā)表的《訴訟管轄視野下的元代“約會”制》(《朝陽法律評論》2011年第1期)。前者認(rèn)爲(wèi)，“約會”審判制度是元代創(chuàng)立的,規(guī)定不同戶計(jì),即不同職業(yè)、民族、宗教的主體之間因民事及輕微刑事糾紛發(fā)生訴訟時(shí)如何管轄和審理的制度。它形成於世祖時(shí)期,經(jīng)成宗、武宗、仁宗時(shí)的發(fā)展而日趨完備。該制度實(shí)質(zhì)是按戶計(jì)分別管轄體制下的協(xié)調(diào)機(jī)制,在實(shí)施中雖存在一定的不足,但那不是該制度本身的問題；且該制度能適應(yīng)元代對多民族國家治理及對某些特殊戶計(jì)管理的需要,其合理性是主要的。後者認(rèn)爲(wèi)，“約會”制度是元代所獨(dú)創(chuàng)的，用來解決受不同法律規(guī)制且擁有各自獨(dú)立審判機(jī)構(gòu)的訴訟當(dāng)事人之間所發(fā)生的爭訟案件，該由誰來負(fù)責(zé)審理的一種特殊的訴訟管轄制度。其在制度設(shè)計(jì)的目的性上與現(xiàn)代訴訟管轄制度有著異曲同工之妙,但是在外在的表現(xiàn)形式上卻又截然不同。文章以現(xiàn)代訴訟管轄原理的視角,結(jié)合現(xiàn)存的元代史料重新審視這一特殊的制度,從級別管轄、地域管轄和專門管轄三個(gè)方面對比分析這一制度,以期加深對這一制度的瞭解。

元代地方司法行政效率的低下，迫使元代中後期開始實(shí)行“五府官”，即由中央指定專門官員組成團(tuán)體，到各地決獄。元代爲(wèi)解決地方滯獄的問題，經(jīng)常由中央派出奉使宣撫、“五府官”到地方?jīng)Q獄。但奉使宣撫不純粹是辦理決獄事務(wù)，而是由中央派到地方的臨時(shí)監(jiān)察團(tuán)。所謂的“五府官”，成立之初的組成成員不固定，辦事亦屬臨時(shí)差遣，後來逐漸固定爲(wèi)由中書省、樞密院、御史臺、宗正府和刑部五個(gè)中央機(jī)構(gòu)派員組成的團(tuán)體。該團(tuán)體始見延祐年間，最初僅在腹裏(主要是大都和上都地區(qū))處理滯獄，在順帝朝權(quán)臣伯顔當(dāng)政時(shí)期，權(quán)限進(jìn)一步擴(kuò)展?fàn)?wèi)“分行各道處囚”，解決天下滯獄問題。原則上，三年一決。而后，隨著伯顔的倒臺，“五府官”制度又恢復(fù)其初的管轄範(fàn)圍。關(guān)於“五府官”的研究，前述趙文坦、孫成狀的《元代司法制度的特點(diǎn)》有所涉及，較爲(wèi)全面地進(jìn)行研究的，有陳高華的《元朝的審判機(jī)構(gòu)和審判程式》和劉曉的《元代大宗正府考述》等?！对痉ㄖ贫鹊奶攸c(diǎn)》第三部分專門對“五府官”的來源、名稱、審案情況等問題進(jìn)行全面論述。2010年南開大學(xué)武波的博士論文《元代法律問題研究》中，在論述録囚制度時(shí)，也在基於前作的基礎(chǔ)上對“五府官”問題進(jìn)行了總結(jié)性分析。

接下來，我們再談一談元代刑罰制度的相關(guān)情況和研究成果。大蒙古國時(shí)期的刑罰，主要依據(jù)《大札撒》的規(guī)定爲(wèi)主，其中某些制度規(guī)定，如賠償制，偷一罰九等，對後來元代的立法産生了重要影響。入元以後，元代的刑罰制度總體上從金《泰和律》繼承原來漢法“笞杖徒流死”一套刑罰體系，並重新加以換算，同時(shí)融入了極具特色的“減三下”制度(據(jù)《草木子》介紹，“減三下”指的是忽必烈所説的“天饒他一下，地饒他一下，朕饒他一下”)。在主刑之外，元代還有涉及賠償制的附加刑存在，如燒埋銀制度，亦是學(xué)者研究較爲(wèi)集中的地方。

具體的研究成果，日本方面，有島田正郎的《蒙古法中刑罰的變遷》(《東洋史研究》第40卷，1981年)，從總的方面探究了元明清三代蒙古族刑罰的發(fā)展演變情況。巖村忍發(fā)表了三篇很有意義的文章?！对捏渍刃獭?《東方學(xué)》第3冊，1952年)一文認(rèn)爲(wèi)，元代的刑罰繼承了唐以來的“笞杖徒流”之五刑制度，但又有其自身特點(diǎn)，即笞杖刑的尾數(shù)爲(wèi)七?！对娜庑獭?《東方學(xué)報(bào)》第36冊，1964年)則指出了《元史·刑法志》的疏漏。他根據(jù)《通制條格》、《辨僞録》等的記載，認(rèn)爲(wèi)元朝存在屬於刑罰範(fàn)疇的肉刑?！对钪械挠嘘P(guān)人命賠償——燒埋銀和私和錢》(《東洋史研究》第12卷，1953年)則詳細(xì)探討了賠償制度這一蒙古法因素對元朝刑罰制度的影響。有高巖的《元代資賊殺傷律之研究》(《史潮》第10卷第1號，1940年)，指出了其分類與《唐律》的不同之處，認(rèn)爲(wèi)元代的分類爲(wèi)明、清兩代所沿襲。其另一篇文章《元代禁令研究——以有關(guān)叛亂禁令爲(wèi)主》(《史潮》第8卷第2號，1938年)，則指出元代禁令包含關(guān)係國家命運(yùn)方面的重要規(guī)定。此外，內(nèi)田智雄《燒埋銀和埋葬銀——元、明、清刑罰史的一個(gè)側(cè)面》(《同學(xué)社法學(xué)》第39卷第3、4號，1987年)也是這方面的文章。另一日本學(xué)者大島立子在其《元代的“刑事”事件與女性》(《中國女性史研究》第17卷，2008年)一文中，從女性問題的角度出發(fā)，探討涉及女性的刑事事件中女性的地位和處境。

國內(nèi)方面，姚大力的文章《論元代刑法體系的形成》，指出元朝的刑法體系始終沒有成爲(wèi)一個(gè)完整統(tǒng)一的有機(jī)體，而只是蒙古法、漢法以及部分回回法在內(nèi)的多元聯(lián)合體。其中，原先漢族的傳統(tǒng)封建刑法構(gòu)成其刑法體系的主體。他還探究了元朝刑法體系建立的三個(gè)階段，第一階段爲(wèi)1260年以前，較爲(wèi)紊亂，但在司法實(shí)踐中逐漸産生了統(tǒng)一中原漢地刑法的潛在趨勢；其二爲(wèi)1260—1271年，基本利用金《泰和律》進(jìn)行援引比附，産生大量可資借鑑的判例；三是1271年禁行《泰和律》之後，到1302年《強(qiáng)竊盜賊通例》公布。閻清義的《元代五刑體制及特點(diǎn)》(《法學(xué)季刊》1987年第4期)也對元代刑罰體系作了總體評價(jià)。在對刑事附加刑的討論中，姚大力、郭曉航的《金〈泰和律〉徒刑附加決杖考——附論元初的刑政》(《復(fù)旦學(xué)報(bào)》1999年第4期)指出決杖在金代是作爲(wèi)徒刑的附加刑，而不是替代刑使用。元初所謂的“合徒若干年，決杖若干”是主刑和附加刑的關(guān)係，而非徒刑折杖刑。

對具體刑罰的研究，除上文談及之外，還有馮修青的《元朝的流放刑》(《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)》1991年第4期)，探討了元代流放刑的發(fā)展演變。陳高華的《元代的流刑與遷移法》(《元史研究新論》，上海社會科學(xué)院出版社，2005年)，探討了流刑與遷移的具體內(nèi)容及二者的異同關(guān)係。該文指出，這兩種刑罰的相同點(diǎn)是均強(qiáng)迫罪犯遷往外地，並在發(fā)遣前施加杖刑。不同點(diǎn)則是，流刑犯人發(fā)往南北按民族區(qū)分，遷移犯人則只有“移遷接連”和“移徙邊遠(yuǎn)”的區(qū)別，不按民族劃分發(fā)遣地。流刑犯相當(dāng)一部分人要充軍，遷移犯則不用，流刑犯遇赦可放還，遷移犯則不行。其中涉及到的“出軍”問題，有吳豔紅的《關(guān)於元代出軍的兩個(gè)問題》(《中國史研究》1999年第3期)。該文探討了出軍的常刑化和出軍與元代新流刑的關(guān)係，認(rèn)爲(wèi)出軍本與流刑是並列刑罰，後逐漸並入流刑。武波的《元代刑法體系中的出軍制度探析》(《山西師大學(xué)報(bào)》2006年第2期)也指出元代出軍制度的起源、流變及其特點(diǎn)，該文隨後構(gòu)成其博士論文的一個(gè)分論點(diǎn)。關(guān)於流刑的討論，還有胡小鵬、李翀的《試析元代的流刑》(《西北師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期)，認(rèn)爲(wèi)元代流刑源於蒙古法的流遠(yuǎn)、出軍等懲罰方式，仁宗、英宗整合後的新流刑具有適用範(fàn)圍廣，懲治力度大，且滲透利用民族差別進(jìn)行統(tǒng)治的精神等特點(diǎn)。

關(guān)於死刑的探討中，對死刑是否分?jǐn)?、絞，是否存在獨(dú)特的敲刑(即杖殺)，學(xué)者們各有觀點(diǎn)。曾代偉的《蒙元法定死刑考辨》(《法學(xué)家》2004年第5期)，認(rèn)爲(wèi)蒙元法定死刑有著許多獨(dú)特之處，而傳世典籍的記載頗多歧異元初沿用金代死刑之制，有斬有絞；至元八年禁行金律後，法定死刑存凌遲、斬而廢絞，其初衷是將斬減一等的生命刑，用杖一百七流遠(yuǎn)代之。在蒙元時(shí)期司法實(shí)踐中，凌遲和斬刑並不多見，類似前世之杖殺的“敲”，是元代的一種適用較普遍的死刑執(zhí)行方法。其後，他所指導(dǎo)的2009年徐昱春的博士論文《元代法定刑考辨》也承襲了這一觀點(diǎn)。而胡興東和周思成對此提出質(zhì)疑。周思成在其文章《元代刑法中的所謂“敲”刑與“有斬?zé)o絞”之説辨正》〔《北京師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》，2015年第2期〕中對此提出駁正，認(rèn)爲(wèi)元代無“敲刑”，所謂“敲”，其實(shí)就是死刑大辟的代稱。作者同時(shí)還指出，元代也無絞刑，死刑的存在方式只有斬一種形式。

關(guān)於刑罰的其他探討，還包括劉曉的《元代劓刑小考》(《中國古代法律文獻(xiàn)研究》第6輯，2012年)，對元代特殊的法外肉刑——劓刑作了探討。其另一篇文章《元代贖刑制度芻議》(《元史論叢》第14輯，2014年)，認(rèn)爲(wèi)元代贖刑並無嚴(yán)密完備的體系，且多以大量發(fā)行的紙鈔爲(wèi)贖刑計(jì)量單位，隨著紙鈔的貶值，其懲罰力度也在逐漸減弱。周思成的《蒙元法制中的牲口竊盜罪及其賠償制度新探》(《元代文獻(xiàn)與文化研究》第3輯，2015年)，用比較方法探討了蒙元時(shí)期法治中關(guān)於牲口偷盜罪刑事處罰的形成過程，分析了元代對“偷頭口”的賠償與追贓規(guī)定所具有的人身債性質(zhì)。其另一文章《元代軍律中的“臨陣先退者處死”芻議——以〈至正條格·斷例·擅興〉爲(wèi)中心》(《軍事歷史》2015年第2期)從軍律與政治形勢互動(dòng)的角度探討了這一軍律産生和演變的過程。張羣的《元代“燒埋銀”初探》〔《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2002年第6期〕，林洋的《“人命至重”： 關(guān)於元代燒埋銀制度的一個(gè)考察》(《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期)等，則是對賠償制中燒埋銀制度的相關(guān)考察。

元代刑罰還涉及到一個(gè)輕重問題。對此，日本學(xué)者丹羽友三郎在《關(guān)於元代刑法的研究——輕典主義》(《三重法經(jīng)》1期，1953年)中指出，元朝一方面對皇帝的不敬罪和有關(guān)軍國重事的罪(即內(nèi)亂罪，私藏兵器罪，瀆職罪，逃亡罪四種罪行)處以重刑，另一方面，對於其它的罪全部處以輕刑，考慮起來，合乎所謂元代的輕典主義。趙文坦亦持此觀點(diǎn)，他在《元代刑法輕重考辨》(《中國史研究》1999年第2期)中通過比較唐、宋、元三朝的法律規(guī)定，認(rèn)爲(wèi)無論是法定量刑，還是法外酷刑，元法殘酷的説法都不切實(shí)際，原因有圓坐圓署的施行及蒙古統(tǒng)治者對法的重視等。

對蒙語直譯成漢語的刑罰術(shù)語“按答奚”作何解釋，也曾一度引起學(xué)者的熱議。早在上個(gè)世紀(jì)，日本學(xué)者小林高四郎在《元代法制史雜考》中首次提出“斷沒説”，認(rèn)爲(wèi)“按答奚”是斷沒的意思。其所據(jù)爲(wèi)科瓦列夫斯基的《蒙俄法辭典》，意爲(wèi)“被沒收”。方齡貴在其《〈通制條格〉釋詞五例》中贊成小林高四郎的觀點(diǎn)，並據(jù)《經(jīng)世大典·站赤》所載“亦斷按答奚罪戾，仍處死”一句否定死刑説。與此相反，黃時(shí)鑑在其《通制條格》的點(diǎn)校本中則認(rèn)爲(wèi)“斷按答奚罪即判處死刑之意”，按答“爲(wèi)蒙語的漢語音譯，意爲(wèi)判處，奚是古漢語死(si)的音”。余大鈞在其《“按答奚”小考》(《中國史研究》2007年第2期)亦持此觀點(diǎn)。而與前兩者都不同的是劉曉的主張，他在《蒙元早期刑罰用語“按答奚”小考——兼論“斷案主”與斷沒罪的關(guān)係》(《中國社會科學(xué)院歷史研究所學(xué)刊》第5集，商務(wù)印書館，2008年)中指出，關(guān)於蒙元早期刑罰用語“按答奚”，學(xué)界目前有治罪、死刑和斷沒三種觀點(diǎn)，對其發(fā)音與對音，學(xué)者們也意見不一。他傾向於認(rèn)爲(wèi)，“按答奚”應(yīng)該是蒙古語音與意義的疊加，意思應(yīng)爲(wèi)治罪，而無任何具體處罰內(nèi)容?！皵喟创疝伤雷铩辈攀撬佬蹋鴶鄾]罪，則應(yīng)爲(wèi)“斷案主”。蔡美彪亦持此觀點(diǎn)，他在《葉尼塞州蒙古長牌再釋》(《中華文史論叢》2008年第2期)一文中，通過釋讀西元1846年發(fā)現(xiàn)於俄國葉尼塞州，現(xiàn)存於聖彼德堡艾爾米達(dá)日博物館的一件蒙古長牌上的文字，指出“aldaqu”一詞本義是治罪。蒙古建國前的氏族部落時(shí)代，它的含義是依據(jù)公認(rèn)的慣例，罰所當(dāng)罰；蒙古建國頒布札撒之後，限於依據(jù)傳統(tǒng)慣例即古約孫治罪，漢文音譯“按答奚”。元朝頒行《至元新格》之後，泛指依元律治罪，用爲(wèi)一般性的動(dòng)詞或名詞，有治罪、斷罪、罪過等漢譯。除此三種主流觀點(diǎn)之外，學(xué)界對“按答奚”還有其他解讀，如齊木德道爾吉在《西南大學(xué)歷史博物館藏元代蒙古語八思巴文牌符釋讀及其他》(《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期)就認(rèn)爲(wèi)，“按答奚罪過”只指對未曾根據(jù)罪過而實(shí)施的法律懲罰措施。

最後談一談元代的獄政制度。元代的獄政，在對中國古代監(jiān)獄特點(diǎn)繼承的前提下，也極具自己的特色。在元代，監(jiān)獄主要關(guān)押兩類人，第一類是犯罪嫌疑人，而非已決的罪犯本身，即關(guān)押那些觸犯了某些罪名，或民間訴訟中應(yīng)被收監(jiān)起來的原告和被告等犯罪嫌疑人。第二類人爲(wèi)部分已判決的罪犯。原則上這類人已依刑事或民事作出相應(yīng)懲罰，不再收於監(jiān)獄中。但其中的已判決尚未執(zhí)行，如判決徒刑、流刑之罪犯，在執(zhí)行刑罰前，也收監(jiān)於獄中。所以，古代所謂的“獄空”，通常不代表某地沒有犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，而是指當(dāng)?shù)卣姓矢?，該審判的案件都完成審判了。元代的監(jiān)獄，雖普遍設(shè)於擁有司法權(quán)力的各級行政部門處，也設(shè)有各級司獄司進(jìn)行管理，但它卻隸屬於御史臺一系的監(jiān)察系統(tǒng)，而非行政系統(tǒng)。這是一個(gè)值得注意的地方。

有關(guān)元代獄政方面的研究，可包括拘捕制度和監(jiān)獄制度。對拘捕制度的研究，有巖村忍的《〈元典章刑部〉之研究——刑罰手續(xù)》，宋國華的《論元代的拘捕制度》(《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期)和薛磊的《元代州判官兼捕盜考述——從兩方“州判官兼捕盜印”説起》(《“元代多元文化與社會生活”學(xué)術(shù)研討會綜述會議論文》，2014年)等文章。其中薛磊的文章用滄州和寶昌州的兩枚官印，對元代州判官兼捕盜制度和地域設(shè)置進(jìn)行了分析。

監(jiān)獄制度的研究，有綜合性研究著作，如李甲孚的《中國監(jiān)獄法制史》(臺灣商務(wù)印書館，民國73年)，王志亮的《中國監(jiān)獄史》(中國政法大學(xué)出版社，2017年)等。具體對元代監(jiān)獄的研究，上文所述巖村忍的文章亦有涉及。劉曉的《元代監(jiān)獄制度研究》(《元史論叢》第七輯，江西教育出版社，1999年)，探討了元代中央與地方的監(jiān)獄設(shè)置、獄官職能、監(jiān)獄管理等問題，並分析了元代的滯獄現(xiàn)象及其後果。另有學(xué)者杜榮坤、白翠琴的《元朝獄政及特點(diǎn)芻議》(《蒙元史暨民族史論集： 紀(jì)念翁獨(dú)健先生誕辰一百周年》，社科文獻(xiàn)出版社，2006年)，對於元代的監(jiān)獄立法、監(jiān)獄設(shè)置、司法審判制度及其特點(diǎn)也進(jìn)行了系統(tǒng)研究。宋國華的《論元代的監(jiān)獄管理》(《平頂山學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年8月)對元代監(jiān)獄的管理也進(jìn)行了相關(guān)研究。

四、 元代民事法律關(guān)係及其他涉法研究的回顧與綜述

關(guān)於元代法制的相關(guān)研究，還有民事法律關(guān)係的內(nèi)容。民事法律關(guān)係調(diào)整的範(fàn)圍非常廣泛，按照現(xiàn)代民法的分類，可以涉及人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)與合同、侵權(quán)問題、婚姻與繼承等方面。儘管民法是一門古老的學(xué)問，是經(jīng)驗(yàn)的産物和總結(jié)，但現(xiàn)代民法的分類是建立在體系化理論化之後的分類，顯然不完全適用古代民法的分類。據(jù)此，我們主要按照兩大版塊對民事法律關(guān)係進(jìn)行研究，一是婚姻繼承，二是債權(quán)，包括以契約爲(wèi)表現(xiàn)形式的借貸、雇傭等方面的問題。

關(guān)於元代婚姻繼承問題的研究，近年來産生了相當(dāng)多的成果。日本方面，有有高巖的《元代有關(guān)婚姻的法律》(《史學(xué)雜誌》第45編第7號，1934年)，《元代婚姻法律之研究》(《東京文理科大學(xué)文科紀(jì)要》第10期，1968年),田野誠《中表婚——〈元史·刑法志〉所收相關(guān)的資料》(《明治大學(xué)大學(xué)院紀(jì)要·法學(xué)篇》第13期，1975年)爲(wèi)研究婚姻法方面的專門文章。繼承問題上，大島立子的《從“繼承”判例看法律的適用》(《宋至清代的法律與地域社會》，東洋文庫，2006年)分析在訴訟中審問非直系繼承者的正當(dāng)性，指出宋、元、明代認(rèn)可繼承者正當(dāng)性的條件各不相同，並揭示了導(dǎo)致這種差異的原因。關(guān)於孝順問題，大島立子還發(fā)表了《元代的“孝”與“不孝”——獎(jiǎng)勵(lì)與罰則》(《愛大史學(xué)》第15卷，2006年)。

國內(nèi)方面，尤其在21世紀(jì)之後，成果更是大放異彩，包括相當(dāng)數(shù)量的碩博論文成果，如西南政法大學(xué)2009年龔恒超的博士論文《接續(xù)傳統(tǒng)與時(shí)代嬗變——元代婚姻家庭法律規(guī)範(fàn)研究》等。徐適端的《試析元代婦女在法律中的地位》(《中國史研究》2000年第4期)，探討封建社會婦女的地位，認(rèn)爲(wèi)其地位隨著“在室”與“出嫁”和良賤之別的身份變化而不同。該文根據(jù)婦女身份的不同變化，比照唐宋法律，從家庭倫常關(guān)係、夫妻間的人格關(guān)係、婚姻的締結(jié)、財(cái)産繼承權(quán)、犯罪的處罰、離婚與再嫁等幾個(gè)方面考察分析了元代婦女在法律中的地位，揭示出元代法律的蒙漢雜糅性和婦女法律地位的多元性、漸變性特色。其另一文章《元代平民婦女婚姻生活考》進(jìn)一步聚焦元代平民婦女的婚姻問題。他認(rèn)爲(wèi)，北方遊牧民族論財(cái)購妻和收繼婚俗使?jié)h族平民婦女成了婚姻雙方家庭的經(jīng)濟(jì)籌碼。而封建傳統(tǒng)女性觀、婚姻觀的長期積淀強(qiáng)化了婦女自身的依附意識，使女性自覺不自覺地兼充著可悲的受害施暴雙重角色；它進(jìn)一步加重了平民婦女的災(zāi)難。譚曉琳發(fā)表的《元代婚姻法規(guī)中的婦女問題再探——兼與徐適端先生商榷》〔《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2000年第1期〕卻對其中的內(nèi)容有所商榷。她認(rèn)爲(wèi)，格式化地硬性歸納出一些“規(guī)律”與“特徵”，有悖於歷史真實(shí)及求是的態(tài)度。除了上述討論，尚衍斌的《元代婚姻家庭禮俗與禮法文化》(《蒙元史暨民族史論集： 紀(jì)念翁獨(dú)健先生誕辰一百周年》，社科文獻(xiàn)出版社，2006年)也對蒙古時(shí)代蒙古族與漢族的婚姻制度進(jìn)行了系統(tǒng)研究。鄭鵬的《官、民與法： 元代判決離婚的制度與實(shí)踐》(《古代文明》2015年第4期)，重點(diǎn)探討了離婚判決的相關(guān)制度設(shè)計(jì)及具體執(zhí)行中的矛盾，指出實(shí)踐中司法者並不傾向於叛離。喬志勇的《關(guān)於元代良賤通婚的身份問題——兼談良賤通姦所生子女的身份》(《暨南史學(xué)》第11輯，2015年)一文發(fā)現(xiàn)，針對良賤通婚所造成的社會問題，元朝頒布了很多法令。通過研究這些法令，考察了其中涉及的身份問題。

元代的收繼婚是極具遊牧民族特色的婚姻制度，即在父親、兄弟死亡之後，家庭裏其他男性可以優(yōu)先收繼後母、兄嫂或弟妹，以最大限度防止家庭資源和財(cái)産的外流。關(guān)於元代收繼婚的研究，相關(guān)成果不少。如王曉清的《元代收繼婚制述論》(《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1989年第6期)，瞿婉華的《論元代的收繼婚》(《甘肅社會科學(xué)》1995年第4期)。譚曉玲的《元代兩種婚姻形態(tài)的探討》〔《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2007年第5期〕對元代盛行於北方的收繼婚和南方的典雇婚作了比較分析。李鈺的《元代收繼婚制度評述》(《廣東社會主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期)，討論了元代收繼婚制度存在的法理基礎(chǔ)。此外，蔣宗言的《論元代少數(shù)民族收繼婚制度的式微》(《法制與社會》2015年第25期)，麗娜的《元朝收繼婚的法律調(diào)整》(《江西社會科學(xué)》2012年第8期)，俱是新近對收繼婚問題的研究成果。另有相當(dāng)?shù)拇T士論文對此問題進(jìn)行具體討論，此處不再一一贅述。

對元代借貸、抵押等財(cái)産問題的研究，也是汗牛充棟。日本方面，有仁井田陞對交易規(guī)則的研究： 《元、明、清代及黎氏安南之保證制》(《史潮》第5卷第3號，1935年，後收入其書《中國法制史研究》)，探討了元代的留住保證、相保同借(連保同借)以及支付保證。另一篇《元、明時(shí)代質(zhì)契約的研究》(《蒙古學(xué)》第3期，1938年，後亦收入前書)，則探討了動(dòng)産質(zhì)，不動(dòng)産質(zhì)(占有質(zhì))，不動(dòng)産抵當(dāng)(無占有質(zhì))，人質(zhì)四類抵押契約的情況。

國內(nèi)方面的相關(guān)研究，有施一揆的《元代地契》(《歷史研究》1957年第9期)，該文通過對丁氏家譜所附八件元代地契的考察，認(rèn)爲(wèi)這些地契可以説明元代出賣田宅時(shí)取問親鄰、報(bào)官給據(jù)、立契成交、納稅過割等完整過程，也可反映當(dāng)?shù)氐耐恋貎r(jià)格和地稅標(biāo)準(zhǔn)，對研究元代東南沿海地方經(jīng)濟(jì)史，不無參考價(jià)值。陳高華的《元代土地典賣的過程和文契》(《中國史研究》1988年第4期)認(rèn)爲(wèi)民間土地買賣需得到政府許可。土地典賣過程分爲(wèi)“陳告給據(jù)”“立帳批問”“立契成交”“納稅過割”幾個(gè)環(huán)節(jié)，其中公據(jù)、問帳、典賣文契和契本契尾是每個(gè)環(huán)節(jié)必有的文書，缺一則合法性就有問題。該文還對施一揆的八件地契重新進(jìn)行考訂?；舸娓５摹墩撛粍?dòng)産買賣程式》(《法學(xué)研究》1995年第6期)也涉及不動(dòng)産買賣在“業(yè)主立帳取問”“赴官勘合給據(jù)”“書立契約成交”“赴官納稅過割”幾個(gè)階段的研究。其另一文章《元代借貸法律簡論》(《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第6期)將元代借貸分爲(wèi)使用借貸與消費(fèi)借貸、無息借貸與有息借貸，並對斡脫錢債限制、官員借貸限制進(jìn)行一定闡述。

對契約文書的研究，國內(nèi)主要集中在文書出土較多的徽州和黑水城文書上。如劉和惠的《元代徽州地契》(《元史及北方民族史研究集刊》第8期，1984年)介紹了安徽博物館藏徽州祁門《鄭氏譽(yù)契簿》保留的十三件元代地契，認(rèn)爲(wèi)元代徽州民間土地契約的行文格式基本上沿襲宋代，同時(shí)民間典賣土地往往因地制宜，並不嚴(yán)格履行元朝法律中所規(guī)定的程式。而楊選第的《元代亦集乃路的民間借貸契約》(《內(nèi)蒙古師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第3期)，通過李逸友所編的《黑城出土文書》(科學(xué)出版社，1991年)，對亦集乃路的十三件民間借貸契約作了研究。葉新民的《亦集乃路元代契約文書研究》(《蒙古史研究》第5輯，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，1997年)也對此作了相關(guān)論述。楊淑紅的《元代的保人擔(dān)保——以黑水城所出民間借貸契約文書爲(wèi)中心》(《寧夏社會科學(xué)》2013年第1期)，則認(rèn)爲(wèi)元代漢文借貸契約中“履行擔(dān)保”的興起，反映了債權(quán)保障趨於嚴(yán)密、擔(dān)保制度逐步完善(33)更多關(guān)於契約文書方面的研究成果，可參看楊淑紅的《元代契約文書的刊布與研究綜述》(《中國史研究動(dòng)態(tài)》2011年第1期)。該文指出，在中國古代社會，民間日常生活中的財(cái)産關(guān)係甚至一些身份關(guān)係經(jīng)常以契約的形式來締結(jié)，從而使得契約關(guān)係成爲(wèi)社會關(guān)係的基本形態(tài)之一?，F(xiàn)存元代契約文書的類型，涉及買賣契約、典賣契約、交換契約、借貸契約、租佃契約、雇傭契約、租賃契約、合伙契約、婚姻契約、析産文約、收養(yǎng)契約、解紛文約等。按刊布時(shí)間來説大致可分爲(wèi)兩個(gè)階段： 20世紀(jì)五十年代、八十年代陸續(xù)刊布了一些元代契約；上世紀(jì)九十年代和本世紀(jì)近十年，伴隨著考古工作的進(jìn)行、學(xué)術(shù)研究的繁榮和文獻(xiàn)資料的大規(guī)模整理，大量元代契約得以集中刊布。從地域上來看，保存下來的元代契約文書主要來自東南的泉州和徽州、西北的黑水城遺址、新疆吐魯番等地，另有國內(nèi)散見的一些元代契約。其中有些契約不是文書原件，係家譜、謄契簿等文獻(xiàn)中保存的契約抄件，但不影響其史料價(jià)值。。此外，如陳志英的《〈元皇慶元年(公元1312年)十二月亦集乃路刑房文書〉初探》(《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2004年第5期)，侯愛梅的《〈失林婚書案文卷〉初探》(《寧夏社會科學(xué)》2007年第2期)等也都是在利用契約文書的基礎(chǔ)上進(jìn)行的元代司法研究。

涉及土地方面的問題，有楊國宜的《從元朝的法令看當(dāng)時(shí)的土地制度》(《安徽師大學(xué)報(bào)》1984年第3期)，該文引用《元典章》《通制條格》等書中的詔令，對元代牧地?cái)U(kuò)展與限制、官田的來源和處置、民田的占有情況等陳述了自己的看法。吳海航、唐瑩瑩的《元“田令”形式構(gòu)成考析》(《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期)則從法律史角度探討了元代田令形式分散性和內(nèi)容臨時(shí)性的特點(diǎn)。日本學(xué)者岸本美緒的《土地市場與“找價(jià)回贖”問題》(《宋至清代的法律與地域社會》，東洋文庫，2006年)從宋到清代的長時(shí)段視角分析了圍繞與土地買賣相關(guān)的“找價(jià)回贖”的紛爭及官員對其調(diào)解，指出從宋到明清逐漸形成了穩(wěn)定的找價(jià)慣例，在裁判中提及的“法律”自然也逐漸變少。

其餘涉及民事法律關(guān)係的，還有如對逃亡民戶的財(cái)産處理問題研究，如葛仁考的《元代逃民家財(cái)立法芻議》(《邢臺學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期)就對元代流民逃亡的原因及元代對於逃亡人戶的家財(cái)處理立法情況進(jìn)行了分析論述。又如地方學(xué)校學(xué)産的糾紛問題，有李如鈞的《學(xué)校、法律、地方社會——宋元的學(xué)産糾紛與爭訟》(國立臺灣大學(xué)出版中心，2016年)等。

以上是對元代民事法律關(guān)係的部分回顧。關(guān)於元代法制史的研究，遠(yuǎn)不及此，還有一些跨學(xué)科的，難以進(jìn)行明確歸類的研究，我們放在下文一並進(jìn)行簡要回顧。

討論元代法律與宗教關(guān)係的，有日本學(xué)者大藪正哉的一系列文章，如《關(guān)於元代有關(guān)佛教的法令》《元代有關(guān)佛教的法令——出家與度牒方面》《元代有關(guān)民間信仰的法令》《〈元史·刑法志〉所見有關(guān)僧尼犯罪的規(guī)定》《元代的法制和佛教——有關(guān)稅糧,詞訟,民間信仰的規(guī)定》《元代的法制和江南的佛寺道觀》等一系列文章，後多收入《元代的法制與宗教》(秀英出版社，1983年)一書中。

對元代法律二元制問題的討論也是元代法制史中的常見問題之一。在早期學(xué)者對元代法律進(jìn)行具體研究之後，後來的學(xué)者逐漸將這種蒙漢法相互吸收的法律狀況稱爲(wèi)“二元制”(34)有的學(xué)者將回回法也納入其中考慮，稱之爲(wèi)“多元制”。。類似的研究，如2008年南京大學(xué)李玉年的博士論文《元代多元法律問題研究》和2010年南開大學(xué)武波的博士論文《元代法律問題研究》都是在“二元制”的視角上分析探討元代的法律問題。近年來，唐犀的《元代二元民族法律觀念初探》(《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期)也對此問題作相關(guān)探討。他認(rèn)爲(wèi)，元代作爲(wèi)中國歷史上第一個(gè)以少數(shù)民族統(tǒng)治者爲(wèi)主的全國性政權(quán),其統(tǒng)治者繼承了漢族的大一統(tǒng)思想。但面對少數(shù)民族雜居融合的社會現(xiàn)實(shí),元朝政府在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律方面,堅(jiān)持“華戎同軌”,又推行了因俗而治的政策,形成了獨(dú)特的二元民族法律觀念,維持了統(tǒng)一的政治局面,有效地管理民族地方和邊疆。

有的學(xué)者還通過元雜劇，探討元代法律與文學(xué)之間的關(guān)係。其中，徐忠明是較早通過元雜劇來研究元朝法律文化的先驅(qū)學(xué)者，其代表成果有《包公雜劇與元代法律文化的初步研究——以清官的司法爲(wèi)範(fàn)圍》(分上、下兩部，分別刊於《南京大學(xué)法律評論》1996年第2期和1997年第1期)和《〈竇娥冤〉與元人法制的若干問題試析》(《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第3期)。分析這個(gè)時(shí)期對元雜劇中法律文化的研究，主要是受到國外法學(xué)研究中通過文學(xué)分析法律文化在不同階層中“圖景”的影響，中國學(xué)者引入此種研究方法後，更多表現(xiàn)出三種傾向：

一、 以元雜劇作爲(wèi)依據(jù)，分析中國古代或元朝法制、特別是司法制度的不合理性。相關(guān)的研究成果有如張靜文的《元雜劇公案戲的法制文化尋繹》(《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期)等。在文章中他通過分析元雜劇得出元朝法律內(nèi)容特點(diǎn)是“對掠奪性借貸關(guān)係的保護(hù)、對社會惡勢力的不作爲(wèi)”，司法特點(diǎn)是“司法官員的權(quán)力下移、濫用酷刑斷處案件”。二、 借題發(fā)揮，用元雜劇作爲(wèi)言説的材料，把元雜劇作爲(wèi)自己對當(dāng)前司法問題研究的依據(jù)，借古説今，最爲(wèi)典型的是蘇力在《制度角度與制度力量： 以元雜劇爲(wèi)材料》(《法商研究》2005年第2期)和《傳統(tǒng)司法中的“人治”模式——從元雜劇中透視》(《政法論壇》2005年第1期)等論文的探究。三、 元雜劇中反映出來的中國古代司法價(jià)值理念，特別是一些文人的司法價(jià)值理念。如李利琴的《從法律視角論關(guān)漢卿公案劇的永恆魅力》(《東莞理工學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期)一文認(rèn)爲(wèi)關(guān)漢卿公案劇有“以民爲(wèi)本”的執(zhí)法原則、百折不撓的執(zhí)法追求和公平公正的執(zhí)法理想三大特點(diǎn)。韓春萌、胡江水的《從法制探索看關(guān)漢卿公案劇的歷史地位》(《江西科技師範(fàn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期)中認(rèn)爲(wèi)關(guān)漢卿公案劇反映出他對法制價(jià)值上有社會平等、見義勇爲(wèi)、除暴安良等價(jià)值的追求。這類研究者多爲(wèi)非法學(xué)學(xué)者，討論較爲(wèi)感性。

元雜劇以外，學(xué)者也可能利用其他文學(xué)作品進(jìn)行法律研究。如徐忠明的《〈老乞大〉和〈樸通事〉： 蒙元時(shí)期庶民的日常法律生活》(上海三聯(lián)書店，2015年)。該書利用了來自朝鮮半島的漢語教材《老乞大》和《樸通事》，通過思考朝鮮民族學(xué)習(xí)漢語時(shí)爲(wèi)何選擇這兩本書中的事例爲(wèi)切入點(diǎn)，就兩書中涉及的零碎的法律故事，對元代社會生活中的法律生活進(jìn)行詳細(xì)分析和討論，包括從商業(yè)運(yùn)作和契約的角度、日常生活秩序和犯罪控制等若干角度進(jìn)行論述。本書角度新奇，分析專業(yè)，但正如本書開篇指出，由於材料的零碎和局限，導(dǎo)致其研究也相對難成系統(tǒng)。

文學(xué)和宗教之外，還有以其他各類角度對元代法制問題進(jìn)行的考察。如對法律個(gè)案的研究，有日本學(xué)者植松正的《元代江南一高官的犯罪》(《香川大學(xué)一般教育研究》第30期，1986年)，對江西行省參知政事胡頤孫殺人事件的個(gè)案研究。元代地方立法問題上，則有胡興東的《元代地方立法問題研究》(《西華師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期)。又有武波的《試析元代法律中特殊的“奴告主”現(xiàn)象》(《雲(yún)南師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期)，考察了奴婢告發(fā)主人的現(xiàn)象。還有對元代檔案立法的考察，如徐紹敏的《元朝文書和檔案立法概述》(《浙江檔案》2009年第2期)。對判例創(chuàng)制過程現(xiàn)象的考察，如胡興東的《元朝判例法創(chuàng)制程式問題研究》(《內(nèi)蒙古師範(fàn)大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期)，其專著《中國古代判例法運(yùn)作機(jī)制研究》(北京大學(xué)出版社，2010年)中還以元朝和清朝爲(wèi)例，對判例法的創(chuàng)制進(jìn)行研究。對元代法律涉及的環(huán)保問題的考察，如劉義青的《元代法律與資源的保護(hù)利用》(《黑龍江民族叢刊》2010年第4期)等。從上面的列舉可以看出，這些研究多集中在近十來年。這些較爲(wèi)零星，往往跨學(xué)科的研究角度，其實(shí)代表了當(dāng)代新的學(xué)術(shù)思潮和傾向，尤其是跨學(xué)科研究的角度，將不可避免地成爲(wèi)接下來社會科學(xué)研究的主流，元代法制史的研究自不待言。其餘更多的研究，恕不在此一一展開介紹。