秦?cái)?/p>

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

現(xiàn)行的刑法是1997年頒布的，加上一部單行刑法和十個(gè)刑法修正案，組成了現(xiàn)在的刑法。刑法是對犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)定，是維護(hù)社會治安保障人民權(quán)利并對犯罪進(jìn)行刑事處罰的法律規(guī)范。刑法由國家的強(qiáng)制力保證實(shí)施，這樣的國家手段是保障人民權(quán)利的最后底線和最強(qiáng)有力武器。由此可知，對于的刑法的規(guī)定一定要清晰明確，而在認(rèn)定是否犯罪時(shí)，危害行為的認(rèn)定十分重要，也十分必要。

一、危害行為的定義

危害行為是指由行為人的意識、意志支配的對法益創(chuàng)設(shè)了法律不允許的危害行為。按照兩階層的犯罪構(gòu)成體系理論，危害行為是客觀方面的最核心要件。危害行為具有以下的特點(diǎn)：

（1）由身體發(fā)出的行為，而非思想，如果你的思想是危險(xiǎn)的不道德的，但是這并不算是危害行為，當(dāng)你準(zhǔn)備實(shí)行這樣的想法時(shí)，就可能會構(gòu)成危害行為；

（2）這樣的行為必須是出于行為人的意志的，或者是行為人應(yīng)該具有這樣的意志卻沒有具有；

（3）行為人的行為具有社會的危害性，是侵犯了法律不允許侵犯的社會法益。

二、危害行為與其他行為的區(qū)分

首先生活行為是不包括在危害行為中的，生活行為并不會對法益創(chuàng)設(shè)法律不允許的危險(xiǎn)的。比如生活中，A讓B去買菜，B出門就被車撞了，A叫B買菜是一個(gè)生活行為，所以也就不需要對B的車禍負(fù)責(zé)。生活行為也會轉(zhuǎn)化為危害行為，比如開車是一個(gè)生活行為，但當(dāng)你酒后開車就是一個(gè)危害行為。降低危險(xiǎn)的行為不是危害行為，因?yàn)槭刮ｋU(xiǎn)降低的行為實(shí)質(zhì)上是在保護(hù)相關(guān)法益，這是法律允許的。替代危險(xiǎn)的行為就是危害行為，比如緊急避險(xiǎn)行為，雖然降低了危險(xiǎn)，但是又創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的危險(xiǎn)，所以需要對新的危險(xiǎn)負(fù)有責(zé)任。

三、危害行為在作為與不作為中的區(qū)分

危害行為既有作為的行為也有不作為的行為，而這兩者的區(qū)分有助于大家對于危害行為的理解。作為，即積極的行為，是指以積極的身體舉動實(shí)施刑法所禁止的行為。作為是危害行為的主要形式，在我國刑法中絕大部分犯罪以作為的形式實(shí)施，如故意殺人罪、放火罪等；許多犯罪只能以作為形式實(shí)施，如搶劫罪、盜竊罪、強(qiáng)奸罪等。作為不僅指利用自己身體實(shí)施的積極舉動，還包括利用他人、利用物質(zhì)工具、利用動物乃至利用自然力實(shí)施的舉動。不作為，即消極的行為，是指不實(shí)施其依法有義務(wù)實(shí)施的行為。在我國刑法中有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正不作為犯；還有的犯罪既可由作為形式實(shí)施，也可以由不作為形式實(shí)施，這種犯罪稱為不純正不作為犯。需要注意的是，不作為犯并不是指行為人沒有實(shí)施任何積極的舉動，而只是指行為人沒有實(shí)施法律要求其實(shí)施的積極舉動。因此行為人通過實(shí)施一些積極的舉動而逃避法律要求其履行的特定義務(wù)時(shí)，并不影響不作為犯的構(gòu)成。作為行為與不作為行為并不是對立和互斥的，有的行為既可以理解為作為行為也可以理解為不作為行為，這就是法律的競合；也有既是作為行為也是不作為行為，這樣的結(jié)合關(guān)系。作為、不作為與故意、過失卻沒有直接必然的對應(yīng)關(guān)系。

四、如何判定危害行為

前文已經(jīng)提到，危害行為不只有積極的去創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)的這種行為方式，還有消極的不作為行為，但這也只是在判定危害行為過程中的一小部分，由此可知危害行為并不能輕易判定，需要強(qiáng)有力的邏輯關(guān)系推導(dǎo)。對于作為的危害行為，行為人積極的做出了對法益在法律允許范圍外的侵害行為就構(gòu)成了危害行為。對于真正的不作為的危害行為，行為人只要消極的不履行法律規(guī)定的義務(wù)并且造成了法益的侵害就能構(gòu)成危害行為。而真正困難的是對不真正不作為行為的判定，而判定這樣的行為需要明確危害行為的本質(zhì)是對法益創(chuàng)設(shè)了法律不允許的危險(xiǎn)。首先，需要明確行為人是否就有產(chǎn)生某種行為的義務(wù)。比如有人落河，你就沒有去救助的義務(wù)，當(dāng)然很可能受到道德的譴責(zé)，但這不是刑法保護(hù)的內(nèi)容。如果發(fā)出危害行為的“危險(xiǎn)源”，行為人對其有監(jiān)管義務(wù)，那么行為人就需要阻止這樣的危險(xiǎn)發(fā)生。而從被害人角度來看，如果對于被害人有保護(hù)義務(wù)，那么就存在救助的義務(wù)。保護(hù)義務(wù)可能來源于特定的法律關(guān)系或者特定的領(lǐng)域。基于自己的職責(zé)，業(yè)務(wù)，合同等都會產(chǎn)生這樣的特定關(guān)系，從而產(chǎn)生保護(hù)義務(wù)，而不保護(hù)不救助的行為就會構(gòu)成不作為的危害行為。而在特定領(lǐng)域中，比如對該領(lǐng)域有管理職責(zé)或者面對危險(xiǎn)又排他性支配作用，這就在法律上要求你保護(hù)和救助被害人，而這時(shí)的不作為行為就是危害行為。判斷完是否應(yīng)當(dāng)作為之后，就是具體的作為行為。但在以下情況也不認(rèn)定為危害行為：①行為人具有作為的義務(wù)，也有作為的意志，但是基于現(xiàn)實(shí)的狀況自己沒有作為的可能；②即使時(shí)進(jìn)行了作為的行為，結(jié)果依舊無法避免或者減輕，那么就不再追究當(dāng)事人的不作為行為。

危害行為在刑法的犯罪構(gòu)成中具有重要的意識和價(jià)值，危害行為的認(rèn)定極大的影響了案件的審理結(jié)果，明確危害行為的邊界既是對當(dāng)事人合法權(quán)利的保護(hù)，也是對刑法權(quán)威的維護(hù)。