陳志翔

寶應(yīng)縣人民檢察院，江蘇 寶應(yīng) 225800

作為一項(xiàng)刑事訴訟的基本規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則自誕生以來，以其獨(dú)特的制裁手段和措施彰顯程序正義的內(nèi)在價值。但非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的確立卻是一波三折。從1996年《刑事訴訟法》第一次修改之時，就有專家學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在立法中體現(xiàn)該規(guī)則，但一直到2012年《刑事訴訟法》的再修訂之時，非法證據(jù)排除規(guī)則才基本上在我國得以確立。然而，在司法實(shí)踐中，因?yàn)榱⒎ㄉ系牟煌晟疲瑢?dǎo)致司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐運(yùn)用之中，很難把握排除的尺度，非法證據(jù)排除規(guī)則卻并沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用。直到2018年試行的《排除非法證據(jù)規(guī)程》對于完善《刑事訴訟法》上關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定具有重要的意義。本文將以該規(guī)程為基礎(chǔ)，淺談一下非法證據(jù)排除的幾個重要問題。

一、非法證據(jù)排除范圍的擴(kuò)大化問題

通過對相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行比較，無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，對于非法證據(jù)的認(rèn)定不能僅僅限于刑事訴訟法上的寥寥幾筆，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有利于被告人的擴(kuò)大解釋。兩高的相關(guān)司法解釋都認(rèn)為“使用肉刑或變相肉刑，或者采取其他使被追訴人在肉體上、精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的”，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑事訴訟法》規(guī)定的“刑訊逼供等方法”。但長期以來，司法實(shí)務(wù)界卻普遍認(rèn)為非法證據(jù)的相關(guān)立法比較抽象，什么樣的情形屬于“變相肉刑”在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)程》第一條將非法方法收集的被告人供述規(guī)定的很詳細(xì)。該法條不僅將以“暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”規(guī)定為需要法庭排除的非法證據(jù)，還將“采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”也納入到非法證據(jù)排除的范疇?？梢哉f，這是《非法證據(jù)排除規(guī)則》的一大亮點(diǎn)。而在《刑事訴訟法》第五十六條中只規(guī)定了“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”五十六條規(guī)定的所要以“刑訊逼供”的理由來排除的非法證據(jù)只限于被追訴人的供述與辯解，以“暴力、威脅等非法方法”為由排除的非法證據(jù)限于證人證言和被害人陳述，均未對被告人近親屬采取暴力等手段后，被告人供述是否合法進(jìn)行規(guī)定。在司法實(shí)踐中部分實(shí)施非法取證行為的主體，借法律之空子，將傳統(tǒng)地對被告人本人實(shí)施暴力取證的行為逐漸轉(zhuǎn)移到被告人的近親屬身上，在達(dá)到非法取證目的的同時還因法條的模糊性避免了非法證據(jù)被排除的命運(yùn)。

《排除非法證據(jù)規(guī)定》之所以將對被追訴人的近親屬采取暴力等手段，使被告人作出違背自己意愿的供述納入到非法證據(jù)的范圍內(nèi)予以排除，是遵循最基本的倫理價值的體現(xiàn)。社會學(xué)中的人并不是一個單獨(dú)概念，而是一個集合概念，他與身邊的其他人共同組成社會。而近親屬是與其具有密不可分的關(guān)系，近親屬的行為和遭遇也會深刻地影響著他的行為舉止。因此，對于被告人來說，對其近親屬采取暴力等方式會嚴(yán)重影響到他的判斷，進(jìn)而可能做出錯誤的供述?？梢哉f，《排除非法證據(jù)規(guī)程》中的這一條對于細(xì)化什么是“變相肉刑”具有重要的指導(dǎo)意義。

二、重復(fù)性供述的可采性問題

重復(fù)性供述又稱重復(fù)性自白，目前我國關(guān)于重復(fù)性供述是否應(yīng)當(dāng)排除有三種觀點(diǎn)：一是完全排除，即只要前面存在非法取證行為，則后面的重復(fù)供述都應(yīng)當(dāng)排除；二是單個排除，即哪一次是非法取證就排除哪一次的證據(jù)，其他供述不排除；三是同一主體排除，即如果訊問主體不是同一的，則后一主體取得的供述不受前者非法取證的影響。通過對三種學(xué)說進(jìn)行對比之后，不難看出前兩種學(xué)說都有一定的科學(xué)性和不足。完全排除雖然能夠在最大限度上保護(hù)被告人的權(quán)益，但同時也加大了追究刑責(zé)、打擊犯罪的難度，在我國“重實(shí)體、輕程序”的司法理念的影響下，很難有生存空間；個體排除雖然能夠做到針對問題談制裁措施，但同時也忽略了非法取證行為對被告人影響的連貫性，很難保障后續(xù)正常的取證行為不受前者非法取證行為的影響。

回到法條來看，《排除非法證據(jù)規(guī)程》關(guān)于被追訴人的重復(fù)性供述的態(tài)度是“原則+例外”，即原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但在特殊情況下可以采用。第一條第二款第一項(xiàng)規(guī)定：“……偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，被告人自愿供述的”，第二項(xiàng)規(guī)定：“審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，被告人自愿供述的?！边@一特殊情形正是典型的同一主體排除說，前者是同一機(jī)關(guān)的不同人員的主體發(fā)生轉(zhuǎn)化，后者是不同機(jī)關(guān)的不同主體發(fā)生轉(zhuǎn)化。同一主體排除說是基于懲罰犯罪與保障人權(quán)的綜合考慮之后，結(jié)合我國司法實(shí)際后的一種最佳選擇。該學(xué)說認(rèn)為，在訊問主體發(fā)生變化以后，前一訊問主體進(jìn)行的非法訊問的影響會降到最低，出于打擊犯罪的考量，這時被追訴人能夠在明確自身權(quán)利的前提下做出的供述，不應(yīng)當(dāng)被繼續(xù)排除。

三、非法證據(jù)排除的證明責(zé)任問題

證據(jù)收集合法性的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)并沒有任何的爭議。但非法證據(jù)排除的證明責(zé)任不僅只有證據(jù)收集是否合法的證明責(zé)任，還包括啟動非法證據(jù)排除程序啟動的證明責(zé)任。一般來說，申請排除非法證據(jù)的，辯方需要提供線索或材料證明偵查機(jī)關(guān)有違違法取證行為的初步證明責(zé)任，一旦非法證據(jù)排除程序正式啟動，則由控方承擔(dān)證明取證合法性的證明責(zé)任。

問題就在于辯方承擔(dān)的初步證明責(zé)任在司法實(shí)踐中并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在類似情況下，被告人或辯護(hù)人提供的相同或者類似的線索，某些法院可能認(rèn)為是提供了線索和材料，進(jìn)而啟動非法證據(jù)排除程序，而有的法院則會認(rèn)為辯方提供的線索和材料不完整、不充分，進(jìn)而對非法證據(jù)的排除申請不予理睬。在司法實(shí)踐中，對于被告人遭受到肉刑等顯而易見的刑訊逼供，辯護(hù)人和被告人都很容易提供相關(guān)的材料和證據(jù)證明被追訴人遭受了刑訊逼供。問題在于變相肉刑等手段使得被告人在精神和肉體上也會遭受到劇烈的痛苦，但相對于肉刑等方式，這種變相肉刑的刑訊逼供更加難以提供相關(guān)線索和材料。但是，如果對于非法證據(jù)排除的啟動朝向無因啟動的方向發(fā)展，也會帶來成本過高、辯方或被追訴人濫用權(quán)利等方面問題的困擾。因此在現(xiàn)階段，從統(tǒng)籌兼顧懲罰犯罪、保障人權(quán)和訴訟效率的多維角度出發(fā)，辯方提供相關(guān)線索和材料的初步證明責(zé)任是必要的，但是司法實(shí)踐中不應(yīng)對其要求過高，只要辯方能夠大致說出非法取證的時間、地點(diǎn)、人物、方式等內(nèi)容，能夠讓法官產(chǎn)生合理的內(nèi)心確信，就應(yīng)當(dāng)啟動非法證據(jù)排除程序。

《非法證據(jù)排除規(guī)程》第五條規(guī)定；“被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！熬€索”是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式等……”雖然，該條的規(guī)定很細(xì)致，但“內(nèi)容具體、指向明確”的標(biāo)準(zhǔn)似乎很難具體，所以又將非法證據(jù)排除的啟動寄托于法官的自由裁量。

四、結(jié)語

非法證據(jù)排除規(guī)則的路能走多遠(yuǎn)，不僅取決于司法機(jī)關(guān)對待它的態(tài)度還取決于我們的立法能否為司法機(jī)關(guān)真正落實(shí)非法證據(jù)排除規(guī)則提供法律上的依據(jù)。在庭審實(shí)質(zhì)化改革的背景下，立足于人權(quán)保障角度應(yīng)當(dāng)明確辯護(hù)律師、公訴人、合議庭三方在非法證據(jù)排除規(guī)則適用中的角色定位與職能分配，形成適用非法證據(jù)排除的合力，讓非法證據(jù)排除規(guī)則更能發(fā)揮出應(yīng)有的作用才是當(dāng)務(wù)之急。