李思羽

摘 要：網(wǎng)絡(luò)游戲角色是由計算機軟件生成的視聽作品和文字作品混合產(chǎn)物，兼具與游戲用戶進行信息交互的功能，其創(chuàng)作以游戲用戶的偏好為導(dǎo)向，因此在認定是否存在侵權(quán)改編行為的過程中進行實質(zhì)性相似判斷，應(yīng)避免僵化地套用“抽象—過濾—對比法”，而要圍繞游戲角色的表達特點和著作人經(jīng)濟利益的保護，重視適用“整體觀感法”，強調(diào)在關(guān)于表達的實質(zhì)性相似判斷中引入理性的普通游戲用戶和文學(xué)作品讀者，以其主觀體驗對作品進行整體對比。具體操作中，為避免不當(dāng)擴大保護范圍，需確保原作品的文學(xué)角色已被充分開發(fā)、可以獨立獲得著作權(quán)保護，并且相關(guān)游戲角色使用了涉案文學(xué)角色的“基本表達”，即其最主要的內(nèi)在性格特征。

關(guān)鍵詞：非字面侵權(quán);實質(zhì)性相似;整體觀感法;角色著作權(quán);改編權(quán)

中圖分類號： D923.41????文獻標(biāo)志碼： A?????文章編號：1672-0539（2019）06-0008-15

一、引言

近年來，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)的侵權(quán)糾紛出現(xiàn)一種新趨勢，即許多網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者未經(jīng)許可擅自將原有文字作品塑造的核心角色（即文學(xué)角色，literature character）改編成游戲角色，但其游戲作品未在整體上改編原文字作品。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”（1）中，被告未經(jīng)許可將原告“四大名捕”系列武俠小說的5個核心角色改編成“大掌門”卡牌手機網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲角色，但并未整體改編該系列小說（共181集）的一部或全部。又如，在“完美世界公司訴野火公司等案”（2）中，被告的“六大門派”角色扮演手機網(wǎng)絡(luò)游戲出現(xiàn)了許多與金庸4部武俠小說中的文學(xué)角色有相同姓名和角色關(guān)系的游戲角色，但該游戲作品僅有部分情節(jié)涉及對金庸1部涉案小說少數(shù)章節(jié)的改編。

這一現(xiàn)象是由文化娛樂產(chǎn)業(yè)的特點和網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)與分發(fā)特性兩方面原因?qū)е碌模阂环矫?，?yōu)質(zhì)“IP”具有極強的流量吸引、粉絲轉(zhuǎn)化價值，而來源于文字作品的優(yōu)質(zhì)IP常表現(xiàn)為知名作家作品中突出的文學(xué)角色，因此金庸和溫瑞安等有較高知名度的武俠小說家塑造的文學(xué)角色成為經(jīng)濟實力較弱的游戲公司不惜鋌而走險侵權(quán)使用的對象;另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲與其他類型的電子游戲一樣，包括兩部分核心內(nèi)容——游戲引擎（即《中華人民共和國著作權(quán)法》，以下簡稱《著作權(quán)法》的第三條所指的“計算機軟件”）和游戲資源庫（包括各種游戲角色、道具、場景畫面及其介紹文本、配樂等） [1]，網(wǎng)絡(luò)游戲運行過程中，游戲引擎自動地或基于用戶指令調(diào)用資源庫素材顯示在終端顯示器上，游戲開發(fā)商通過更新游戲資源庫可隨時引入新的游戲角色，而網(wǎng)絡(luò)游戲在線分銷的特點使游戲開發(fā)商能夠及時跟進市場需求，以升級游戲版本的形式在已有游戲中添加由熱門文學(xué)角色改編的游戲角色。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”中，溫瑞安訴稱玩蟹公司在由其作品改編的電影《四大名捕大結(jié)局》處于電影宣傳周期之際，改編涉案文學(xué)角色并納入玩蟹公司原有的大掌門游戲，并在游戲和游戲宣傳中使用與其涉案作品名稱近似的“四大神捕”名稱，試圖引起消費者誤解，侵害了原告的經(jīng)濟利益。

網(wǎng)絡(luò)游戲作品及其游戲角色是一種通過屏幕顯示視聽和文字作品來呈現(xiàn)表達并具有信息交互功能的計算機軟件作品，它與通過文字描述進行表達的文學(xué)作品和文學(xué)角色在表達方式和著作權(quán)侵權(quán)對象方面存在很大差異。目前司法實踐未足夠重視游戲作品在表達方面的特殊性，也未能明確認定不同類型的計算機軟件非字面侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)選用的實質(zhì)性相似分析方法并不相同，而是試圖在游戲角色侵權(quán)改編行為認定中強硬套用經(jīng)典的“抽象—過濾—對比”法，其合理性存疑。同時，我國《著作權(quán)法》沒有明確將角色規(guī)定為著作權(quán)客體，文學(xué)角色的著作權(quán)保護狀態(tài)并不明確，這使得著作權(quán)人難以單獨就文學(xué)角色改編權(quán)侵權(quán)提起訴訟，而是轉(zhuǎn)而尋求保護整部作品的改編權(quán)，這使當(dāng)事人舉證和法院進行證據(jù)司法勘驗的過程浪費了許多社會和司法資源。因此筆者認為，應(yīng)當(dāng)廓清著作權(quán)人就文學(xué)角色所享有的改編權(quán)的內(nèi)涵和外延，以保護創(chuàng)作、發(fā)展文娛產(chǎn)業(yè)和提高司法效率?；诖?，在游戲開發(fā)商涉嫌侵權(quán)改編文學(xué)角色為游戲角色的情況下，本文就如何認定是否存在侵權(quán)行為這個問題從以下兩方面展開討論：首先，討論網(wǎng)絡(luò)游戲角色的作品表達在計算機軟件表達中所屬的類型，討論針對不同類型的軟件表達方式如何選取適當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性相似判斷方法;其次，討論文學(xué)角色的著作權(quán)保護范圍，以及在何種程度上未經(jīng)許可使用文學(xué)角色基本表達可以認定侵權(quán)改編行為成立。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲角色侵權(quán)改編認定中的實質(zhì)性相似判斷

網(wǎng)絡(luò)游戲是計算機軟件運行生成的視聽作品（圖像、音頻和視頻等作品的集合）的屏幕顯示（screen displays）結(jié)果，它是計算機技術(shù)締造的最成功的消費產(chǎn)品之一。由于游戲作品表達具有特殊性，它既可以被分類為計算機軟件，也可以被分類為視聽作品，雖然各國著作權(quán)法一般認可游戲作品的可保護性，但對其作品分類并未形成統(tǒng)一認識 [2]。在我國，知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)將電子游戲作為計算機軟件進行管理（3），法院通常也將游戲作品分類為計算機軟件，僅在當(dāng)事人對游戲中除軟件代碼外的其他元素提出著作權(quán)保護要求時，才對該元素的作品類型進行單獨認定（4）。游戲角色是游戲軟件作品的一部分（可視為后者的一個子程序），具有與游戲軟件作品相同的表達形式，即具有軟件作品和視聽作品的雙重屬性。筆者贊同在沒有特別權(quán)利主張的情況下，將游戲作品和游戲角色分類為計算機軟件。因為首先從著作權(quán)法理論上看，作品分類的根本目的在于明確著作權(quán)的歸屬和行使規(guī)則[3]，游戲作品是一項由多種類型的作品復(fù)合而成的勞動成果，明確優(yōu)先適用計算機軟件的著作權(quán)歸屬和權(quán)利行使規(guī)則，有利于鼓勵投資、提高市場效率和監(jiān)管效率（5）;其次從游戲作品構(gòu)成的內(nèi)在邏輯上看，游戲的內(nèi)部程序與其屏幕顯示的關(guān)系猶如手表的機芯與其表盤界面的關(guān)系，界面的運作依賴于內(nèi)在構(gòu)造，因此邏輯上即使面對游戲屏幕顯示侵權(quán)的主張，也應(yīng)當(dāng)視作從屬于是否存在游戲軟件程序侵權(quán)這個更一般的問題項下[4]。因此，本文在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)認定的框架下討論游戲角色的改編權(quán)侵權(quán)問題，同時認識到計算機軟件表達方面的特點影響著侵權(quán)認定的具體方法。

“接觸+實質(zhì)性相似”是國際上公認的認定著作權(quán)侵權(quán)行為的公式[3]，它也適用于侵權(quán)改編行為認定：如果改編者曾不當(dāng)接觸在先發(fā)表的作品，且改編作品與在先作品實質(zhì)性相似，那么可以認定侵權(quán)改編行為成立。在“IP熱”背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)角色糾紛中，涉案文學(xué)角色出現(xiàn)的作品通常是知名作品，游戲開發(fā)商很難證明在游戲角色開發(fā)前不曾“接觸”涉案文學(xué)角色，因此本文將“實質(zhì)性相似”判斷作為討論重點。

未經(jīng)許可改編文學(xué)角色為游戲角色的行為屬于非字面侵權(quán)行為（nonliteral infringement）。理論上，通過實質(zhì)性相似判斷認定非字面侵權(quán)行為存在兩種方法：“抽象—過濾—對比”三步分析方法（簡稱為“抽象—過濾—對比法”）和“外部測試—內(nèi)部測試”兩步分析方法（依該方法特征本文稱之為“整體觀感法”，total concept and feel test）?！俺橄蟆^濾—對比法”強調(diào)先將作品中的思想、事實或通用元素等不受保護的部分進行“分析性解離”（analytical dissection），以對作品中受保護的部分進行對比，從而判斷兩部作品是否實質(zhì)性相似?！罢w觀感法”是首先依據(jù)客觀標(biāo)準判斷兩部作品在思想上是否相似;如果相似，就由理性普通人“從整體上”對兩部作品進行觀察，以其內(nèi)在感受來判斷它們在表達上是否實質(zhì)性相似[2][5][6]?？梢姡俺橄蟆^濾—對比法”側(cè)重從“量”的方面判斷實質(zhì)性相似，而“整體觀感法”側(cè)重從“質(zhì)”的方面判斷實質(zhì)性相似。

（一）“抽象—過濾—對比法”的局限性

在涉及游戲軟件的著作權(quán)糾紛司法實踐中，我國法院依照計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)認定的一般思路，通常選擇適用經(jīng)典的“抽象—過濾—對比法”（6）。筆者認為，適用“抽象—過濾—對比法”在將游戲作品視為視聽作品、解決發(fā)生在游戲作品之間的侵權(quán)糾紛的情況下是相對有效率的，因為這種方法不問游戲軟件程序內(nèi)在邏輯的差異性，將有限的司法資源集中用于對游戲作品屏幕顯示的部分元素進行對比以判斷是否實質(zhì)性相似。但是，當(dāng)訴稱的侵權(quán)行為發(fā)生在游戲作品和文學(xué)作品之間時，由于這兩種作品在其內(nèi)在結(jié)構(gòu)、著作權(quán)人的經(jīng)濟利益的依附載體方面存在較大差異，如果一味適用“抽象—過濾—對比法”，則在對作品進行思想與表達的“分析性解離”，以及對作品中獨創(chuàng)性表達進行對比的過程中將面臨實際操作困難的問題。因此，有必要討論“抽象—過濾—對比法”在計算機軟件非字面侵權(quán)行為認定中的適用性和局限性，以在侵權(quán)認定中選用適當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性相似判斷方法。

各國著作權(quán)法通常將計算機軟件和文學(xué)作品分類為“文字作品”（literary work）（7），但是法院在這兩種作品的非字面侵權(quán)行為認定中面臨不同的考慮因素：對于文學(xué)作品，其著作權(quán)保護客體可與消費者的消費對象重合，即重合于作者獨創(chuàng)的文字組合和情節(jié)。非字面侵權(quán)人要非法占有文學(xué)作品著作權(quán)人的經(jīng)濟利益，通常采取將原作品中獨創(chuàng)的情節(jié)或文字組合進行同義轉(zhuǎn)化后納入其后發(fā)表的作品的做法，因此法院認定侵權(quán)行為時仍然需要落腳到對原被告作品進行文字和文義的比較上。與此不同，計算機軟件著作權(quán)客體與其著作權(quán)人的經(jīng)濟利益依附載體并不完全重合，因為消費者很少直接與軟件的底層代碼建立聯(lián)系，而是通過“圖形用戶界面”（GUI）體驗軟件底層代碼的運行結(jié)果。因此侵權(quán)人要非法攫取經(jīng)濟利益無需復(fù)制軟件底層代碼，只需復(fù)現(xiàn)原軟件作品的“整體概念和感覺”（total concept and feel）或“觀感”（look and feel）[7]，筆者統(tǒng)一稱為“整體概念和觀感”。因此，計算機軟件非字面侵權(quán)行為即針對軟件的整體概念和觀感所實施的侵權(quán)行為（8）。

語義上，作為計算機軟件經(jīng)濟利益來源的“整體概念和觀感”側(cè)重描述作品使用者或消費者的感受，究其實質(zhì)，筆者認為，這是一項介于軟件作品的“思想”和“表達”之間的概念：首先，軟件的整體概念和觀感包含了“概念”“感覺”等處于公共領(lǐng)域、不應(yīng)為個人壟斷的思想，因而無法與著作權(quán)保護客體完全重合，但是它比一般思想更具體，是為了進行表達而對一般思想進行具體化描述或具象化呈現(xiàn)的產(chǎn)物;其次，軟件的整體概念和觀感是軟件作者先行設(shè)計的結(jié)果，離不開作者對軟件程序框架結(jié)構(gòu)和具體功能以及程序模塊間協(xié)同關(guān)系的獨創(chuàng)性設(shè)計，因此基于這種較為抽象的獨創(chuàng)性表達著作權(quán)法能為軟件的整體概念和觀感提供保護，從而最終保護軟件著作權(quán)人的經(jīng)濟利益，防止著作權(quán)法立法目的落空。

具體到個案，根據(jù)軟件非字面侵權(quán)行為對象——原告軟件作品的整體概念和觀感——在性質(zhì)上是更接近“思想”還是更接近具體的“表達”，軟件非字面侵權(quán)可至少分為以下三類：使用不同的編程語言復(fù)制軟件、復(fù)制軟件的實用功能或素材匯編方式以及復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果。美國作為軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的國家，其法院于20世紀八九十年代通過數(shù)個影響深遠的判例，發(fā)展出了分別針對這三類侵權(quán)行為的認定方法，這為我國和其他國家相關(guān)司法實踐提供了重要借鑒，是我們進行軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認定比較的重要研究對象。但應(yīng)指出的是，美國法院在這些判例中對“抽象—過濾—對比法”的適用性和局限性所進行的討論未能在我國司法實踐中引起同等重視，導(dǎo)致對該方法存在某種程度的“迷信”。為此有必要對上述三類侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用的實質(zhì)性相似認定方法尤其是“抽象—過濾—對比法”在其中的局限性進行討論，從而厘清游戲角色侵權(quán)改編行為在軟件侵權(quán)行為中的性質(zhì)，以便選擇適當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性相似判斷方法。具體來說：

首先，軟件非字面侵權(quán)行為最典型的要數(shù)“使用不同的編程語言復(fù)制軟件”行為，其出現(xiàn)的原因在于不同操作系統(tǒng)下編寫的軟件無法兼容，某一專為特定操作系統(tǒng)編寫的軟件一旦獲得成功就需要進行在另一操作系統(tǒng)下運行的轉(zhuǎn)譯工作，如果轉(zhuǎn)譯人員未獲得合法授權(quán)就容易引起著作權(quán)侵權(quán)糾紛[7]，可見這種侵權(quán)行為同時復(fù)制了原軟件作品的“思想”和“表達”。美國第二巡回法院借鑒了其早先在文學(xué)作品非字面侵權(quán)行為認定中所發(fā)展的“抽象—過濾—對比法”（9），在“阿爾泰案”判決（10）中闡釋了計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認定中如何適用該方法?！俺橄蟆^濾—對比法”之所以適用于文學(xué)作品和軟件作品侵權(quán)糾紛，是基于“文字作品”創(chuàng)作的一般規(guī)律：文學(xué)作品的創(chuàng)作通常需經(jīng)歷主題思想、內(nèi)容梗概、章、節(jié)、段、句等從抽象到具體的多層結(jié)構(gòu)設(shè)計和具體字面表述的過程，即使作者沒有遵循這一創(chuàng)作步驟，讀者也能遵循這一規(guī)律對文學(xué)作品進行思想與表達的分析性解離。類似的，軟件的開發(fā)一般需經(jīng)歷設(shè)計軟件功能、繪制編制流程圖、確定程序框架結(jié)構(gòu)以及逐一為各子模塊編寫源程序等從抽象到具體的過程。因此，面對侵權(quán)軟件使用在先軟件整體概念和觀感的行為，即使涉案軟件的底層代碼不同，法官也能夠基于對軟件作品內(nèi)在程序架構(gòu)進行從抽象到具體的分析性解離，對涉案作品抽象層面的表達是否實質(zhì)性相似進行對比?？梢?，“抽象—過濾—對比法”在非字面侵權(quán)認定中的適用性是基于相關(guān)作品的思想和表達再進行從抽象到具體的分析性解離后，各項元素也即基礎(chǔ)思想和各層次的表達具有可比性。

其次，“復(fù)制軟件的實用功能”行為針對的軟件整體概念和觀感，屬于軟件作品中抽象層次的表達、甚至是與思想混同的表達。美國第一巡回法院通過“蓮花案”判決（11）反思了“抽象—過濾—對比法”在非字面侵權(quán)行為適用中的局限性：“抽象—過濾—對比法”建立在涉案作品能進行分析性解離的假設(shè)基礎(chǔ)上，這似乎要求法院不得不為原作品中找到一個包含了可版權(quán)標(biāo)的基礎(chǔ)層次，也就是僅比底層代碼字面表達稍抽象、包含了獨創(chuàng)性表達的邏輯層次;在阿爾泰案中，由于原被告作品都包含了較多的獨創(chuàng)性表達，因此對其進行分析性解離不成問題，但是在蓮花案中，訴爭的菜單命令層次結(jié)構(gòu)具有實用功能，更接近于思想或也可稱屬于“與思想混同的表達”，直接適用“抽象—過濾—對比法”容易誤導(dǎo)法官忽視“菜單命令層次結(jié)構(gòu)是否具有可版權(quán)性”這個更基本的問題，進而導(dǎo)致產(chǎn)生僅僅基于涉訴行為復(fù)制了在先作品基礎(chǔ)層次上的表達而認定侵權(quán)行為成立，導(dǎo)致對思想進行版權(quán)保護的不利后果。英國有學(xué)者基于蓮花案的反思，認為美國法院放棄了“抽象—過濾—對比”分析法，進而提出“四步分析法”，強調(diào)應(yīng)當(dāng)首先判斷涉案軟件的可版權(quán)性（12）。雖然關(guān)于美國法院放棄“抽象—過濾—對比法”的論斷是錯誤的，但是在面對“復(fù)制軟件的特定功能或素材匯編”是否屬于非字面侵權(quán)行為的認定中，強調(diào)首先判斷涉案軟件是否具有可版權(quán)性是合理的。因此可以認為，美國第一巡回法院的“蓮花案”判決和第九巡回法院關(guān)于“蘋果與微軟圖形用戶界面案”的判決（13），使美國法院確立了在原告對具有實用功能的軟件或軟件中涉及實用功能元素主張權(quán)利的情況下，應(yīng)當(dāng)首先判斷原告作品的可版權(quán)性：如果認定原告作品不具有可版權(quán)性，那么只有在原被告作品整體上幾乎完全一致（virtually identical）時才認為存在侵權(quán)行為（14），這就對實質(zhì)性相似判斷提出了較高標(biāo)準;反過來，如果認定原告作品具有可版權(quán)性，這意味著該作品包含了較多獨創(chuàng)性表達，此時“抽象—過濾—對比法”適用相對較低的實質(zhì)性相似判斷標(biāo)準。

最后，“復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果”這種行為本質(zhì)上是復(fù)制軟件調(diào)取和組合圖形、文字、音樂等素材的方式及其屏幕顯示結(jié)果，實踐中該行為典型的表現(xiàn)形式是侵權(quán)復(fù)制游戲作品。由于軟件的屏幕顯示依賴于軟件程序的執(zhí)行和資源庫素材的創(chuàng)作或匯編，筆者認為，“復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果”行為針對的軟件整體概念和觀感更接近“具體的表達”，但相對于軟件底層代碼而言仍是相對抽象的表達。在“接觸”在先作品的情況方面，這類行為與上述“使用不同的編程語言復(fù)制軟件”行為存在差異：“使用不同的編程語言復(fù)制軟件”行為實施者通常有合理的機會接觸在先軟件的功能設(shè)計、編制流程計劃以及具體的軟件代碼編寫過程，例如先前存在雇傭關(guān)系等;而“復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果”行為實施者雖然可能有機會通常是獨立（at arms length）進行軟件開發(fā)，他們可能有機會看到在先軟件程序的運行，因此得以開發(fā)競爭產(chǎn)品以再現(xiàn)在先軟件的屏幕外觀（on-screen appearance）[8]，這類行為開發(fā)軟件作品的獨立性，意味著“抽象—過濾—對比法”在此也面臨著適用困境。“抽象—過濾—對比法”的要義在于對思想和表達以及對表達中的“抽象的表達”和“具體的表達”進行分析性解離，因此即使軟件底層代碼不同，也能夠通過對比抽象的表達（包括軟件功能、程序框架結(jié)構(gòu)以及子模塊的構(gòu)成和協(xié)同方式等）進行實質(zhì)性相似判斷。但是，如果被訴侵權(quán)人獨立進行軟件開發(fā)，則其軟件抽象層次的表達很可能與原告的軟件存在極大差異，如果僵化地一味適用“抽象—過濾—對比法”，則可能由于各層次表達不相似，得出原被告作品不存在實質(zhì)性相似的結(jié)論，從而使原告可保護的經(jīng)濟利益落空。為此，美國第九巡回法院通過“東方數(shù)據(jù)案”（15）在軟件版權(quán)侵權(quán)行為認定領(lǐng)域確立了“整體觀感法”，以保護軟件作者基于軟件的屏幕顯示而在整體概念和觀感方面享有的經(jīng)濟利益。

游戲角色是游戲作品的一部分，具備游戲作品在表達形式方面的基本特征，因此游戲軟件非字面侵權(quán)行為認定方法當(dāng)然可以適用于有關(guān)游戲角色的著作權(quán)侵權(quán)行為認定。網(wǎng)絡(luò)游戲角色，尤指那些有重要經(jīng)濟價值的（16），其表達包括兩大方面特征：首先，它是軟件程序自動調(diào)取素材庫中圖像、文字和聲音作品的結(jié)果，在屏幕外觀上由視聽作品和文字作品構(gòu)成;其次，它也是游戲用戶主動操作進行“角色扮演”的結(jié)果，作為用戶在游戲空間中的“化身”（avatar），具有與游戲用戶自身和與其他游戲用戶進行信息交互的功能。可見，在涉嫌游戲角色的計算機軟件非字面侵權(quán)行為屬于復(fù)制軟件屏幕顯示外觀的行為。

將文學(xué)作品中的角色改編為游戲角色，需要對文學(xué)角色基本表達進行兩個方面的改編：第一，在視聽外觀方面，需要將有關(guān)文學(xué)角色的外貌和身體特征、行為方式、特殊技能等方面的文字描述，改變?yōu)榫呦蟮?、三維的、動態(tài)的美術(shù)作品形象，有時還為其配音或為其特定的行為活動配樂等;第二，在與角色相關(guān)的文字簡介方面，需要為游戲角色設(shè)定與原文學(xué)角色相同的名稱或別稱，并將原文學(xué)角色的內(nèi)在性格特征概括為游戲角色簡介，同時在游戲場景簡介中適時簡述角色之間的關(guān)系。由于游戲角色表達中包括對于角色簡介和游戲情節(jié)中角色關(guān)系的文字性簡述（以下合稱為“游戲角色文字簡介”），在游戲角色涉嫌侵權(quán)改編文學(xué)角色的司法實踐中，原告和法官都傾向于適用“抽象—過濾—對比法”從這些文字簡述中尋找游戲開發(fā)商侵權(quán)使用原作品中文學(xué)角色的證據(jù)（17）。但是，游戲角色的文字簡介通常十分簡短，也并非對原作品逐字復(fù)制，因此很可能游戲角色文字簡介中僅有很少的詞組或語段與原作品有關(guān)文學(xué)角色的描寫存在相同或近似，而這在原作品中的比重可能微不足道，因此從相似“量”的角度看，通過“抽象—過濾—對比法”進行實質(zhì)性相似論證十分牽強。從“質(zhì)”的角度看，游戲角色和文學(xué)角色在表達方式上存在根本區(qū)別，其開發(fā)過程以及各個層次的表達不具有可比性，這使得強調(diào)對作品的思想與表達進行“分析性解離”的“抽象—過濾—對比法”難以被實際適用。另外，如果我們過分關(guān)注游戲角色文字簡介部分，則容易導(dǎo)致訴爭雙方忽視游戲角色視聽外觀方面的特征，以及游戲角色與用戶交互的功能對實質(zhì)性相似判斷的影響，從而廢棄了整體評估，而基于局部相似性的“實質(zhì)性相似”判斷也值得質(zhì)疑。

（二）“整體觀感法”的適用性

上文提到，為了保護軟件作者基于軟件的屏幕顯示而在整體概念和觀感方面享有的經(jīng)濟利益，美國法院通過“東方數(shù)據(jù)案”判決在軟件版權(quán)侵權(quán)行為認定領(lǐng)域確立了“整體觀感法”?！罢w觀感法”也稱“兩步分析法”（two-step test），該方法是美國第九巡回法院首先在“克羅夫案”（18）和“麥卡洛克案”（19）等涉及視聽作品、美術(shù)作品等作品類型的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中確立，爾后才發(fā)展適用到軟件著作權(quán)侵權(quán)認定領(lǐng)域。其具體步驟是采取“外部測試—內(nèi)部測試”兩步走的方法：第一步進行涉案作品“思想”是否實質(zhì)性相似的認定，這是一項事實問題，采用可以被列舉和分析的客觀標(biāo)準（也稱外部標(biāo)準）進行檢驗，在這個過程中可以進行“抽象—過濾—對比法”意義上的“分析性解離”，必要時可以聽取專家證言。如果有證據(jù)證明涉案作品“思想”上實質(zhì)性相似，那么即進入第二步判斷涉案作品“表達”是否實質(zhì)性相似的步驟，此時采用“內(nèi)部標(biāo)準”，即以普通理性人的觀點為準進行主觀判斷，如果觀察者認為“作品的整體觀感”實質(zhì)性相似，法院即認定原被告作品關(guān)于某一思想的表達是相似的（20）[2]。

“整體觀感法”關(guān)注的焦點在于作品之間的相似點，重視普通理性人以不受外部影響的意見對作品在表達上是否實質(zhì)性相似性進行判斷。主審“克羅夫案”的卡特法官強調(diào)，在引入普通理性人進行內(nèi)部觀察的階段，對作品之間不相似之處進行分析性解離和對比是不適當(dāng)?shù)?，認為這可能擾亂普通理性人對涉案作品整體觀感的觀察（20）?？ㄌ胤ü僬J為，重視普通理性人整體觀感體驗的合理性在于，著作權(quán)人受法律保護的利益并非其作為專業(yè)人士的聲譽（因此專家證言等“外部標(biāo)準”的相關(guān)性不足），而是其作品可能帶來的經(jīng)濟利益，這種經(jīng)濟利益又產(chǎn)生于業(yè)余公眾對其創(chuàng)作的認可。如果被告大量使用了原告作品中受業(yè)余公眾喜愛的表達，而作者又正是為了公眾的這種喜好而創(chuàng)作作品，那么被告就錯誤地占有了本應(yīng)屬于原告的利益（20）（21）。

網(wǎng)絡(luò)游戲角色是視聽作品、文學(xué)作品的混合產(chǎn)物，并且具有與游戲用戶進行信息交互的功能。試圖僵化套用經(jīng)典的“抽象—過濾—對比法”，不僅在進行思想和表達區(qū)分的“分析性解離”過程中會面臨現(xiàn)實的困難，也可能造成無法全面評估游戲角色的整體表達，導(dǎo)致有失片面的認定?！罢w觀感法”對于思想和表達“分析性解離”的要求相對較低，它并不要求法官對作品的內(nèi)部構(gòu)造進行多層的從抽象到具體的解分，直至找到圍繞某一思想、可受著作權(quán)法保護的具體表達，而是僅在確認思想實質(zhì)性相似時認為可以適用分析性解離方法，但并不要求對原告作品中的思想進行明確認定（22）。

更重要的是，“整體觀感法”回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)游戲作品和網(wǎng)絡(luò)游戲角色突出的娛樂屬性——游戲角色創(chuàng)作的根本目的就是供游戲用戶操縱、競技、娛樂;在具有交互功能的網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲角色可以被視作游戲用戶基于偏好選擇的其在網(wǎng)絡(luò)游戲世界的“化身”，游戲用戶基于這個化身按照游戲規(guī)則使用相關(guān)功能或技能、參與競技或角色扮演，并與其他游戲用戶的化身進行信息交互，因此網(wǎng)絡(luò)游戲角色只有能滿足游戲用戶的需求或偏好，才可能被游戲用戶選擇和喜愛，游戲用戶比外部專家更注重全面觀察游戲角色的特點，及其存在改編的情況下該游戲角色與原文學(xué)角色之間的相似性。游戲用戶對游戲角色的喜愛程度直接決定了相關(guān)游戲是否能盈利并取得市場成功，因此游戲用戶對游戲角色的整體感受和體驗與著作權(quán)法所關(guān)注的權(quán)利人經(jīng)濟利益密切相關(guān)，能夠為我們進行實質(zhì)性相似判斷提供重要證據(jù)，據(jù)此筆者認為，在游戲角色侵權(quán)改編行為認定中應(yīng)當(dāng)采納“整體觀感法”。

當(dāng)然，并不是通過“整體觀感法”證明與原作品的思想和表達實質(zhì)性相似的被告作品就一定會被認定為侵權(quán)。美國第九巡回法院強調(diào)，如果相關(guān)表達“與思想混同”或是基于“場景原則”（scenes a faire）而產(chǎn)生的表達，法院不會認定存在實質(zhì)性相似，以避免思想被個人壟斷（23）?？梢?，由于“整體觀感法”在作品表達方面的比較中并不強調(diào)區(qū)分思想與表達，這容易造成不當(dāng)擴大著作權(quán)保護范圍。因此，在對改編文學(xué)角色為網(wǎng)絡(luò)游戲角色的侵權(quán)行為認定中，我們需要清晰厘定文學(xué)角色是否可為著作權(quán)法所保護，如果是，其改編權(quán)的權(quán)利范圍為何。

三、文學(xué)角色“基本表達”的認定

（一）改編行為使用的原作品“基本表達”

改編權(quán)控制改編行為（即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性新作品的行為），以及對改編作品的后續(xù)利用行為（24）。但是現(xiàn)行法律法規(guī)未進一步定義改編行為的內(nèi)涵，尤其是其中“改變作品”行為的內(nèi)涵。目前理論上普遍認同的觀點是，改編行為包括兩個構(gòu)成要件：第一，改編行為必須使用原作品中具有獨創(chuàng)性的“基本表達”，如果所使用的原作品表達不具有獨創(chuàng)性或僅借用了原作品的思想或創(chuàng)意，則并非改編權(quán)控制的行為;第二，改編行為需對原作品進行獨創(chuàng)性改變而創(chuàng)作出新作品，新作品可以與原作品具有相同或不同的表達方式[3][9][10]。我們需要提問，什么是改編行為使用的“基本表達”，如何對之進行認定？《著作權(quán)法》保護作品中的“獨創(chuàng)性表達”，改編權(quán)產(chǎn)生于作者創(chuàng)作“獨創(chuàng)性表達”的行為。語義上，“具有獨創(chuàng)性的基本表達”其內(nèi)涵和外延小于“獨創(chuàng)性表達”，許多學(xué)者闡釋改編行為內(nèi)涵時通常不直接提“使用原作品的獨創(chuàng)性表達”，而是幾乎一致地為“獨創(chuàng)性表達”加上了“基本”這一限定語，認為使用原作品中具有獨創(chuàng)性的基本表達即構(gòu)成改編行為。那么，這種理論上的共識對改編行為認定實踐有怎樣的影響？

概念上，“基本”有“根本的、主要的”之義[11]，這意味著改編行為僅需使用原作品獨創(chuàng)性表達中的關(guān)鍵部分或主要部分。筆者認為，用“基本表達”一詞限定構(gòu)成改編行為需使用的原作表達，可使原作者和改編者均能獲益：形式上，這為改編行為對原作品獨創(chuàng)性表達的使用設(shè)定了下限，給改編者發(fā)揮創(chuàng)造性、添加新的獨創(chuàng)性表達留足空間;內(nèi)容上，確保改編作品中保留原作品的關(guān)鍵或主要部分足以“喚起”（conjure up）讀者或觀眾對原作品的記憶，從而使原作品的價值延續(xù)到新作品中，這使新作品更容易獲得市場認可，不僅激勵改編者創(chuàng)作，也成為原作品著作權(quán)人行使改編權(quán)、分享改編作品收益的基礎(chǔ)。筆者認為，對改編行為使用原作品基本表達的最低限度應(yīng)采用“喚起”標(biāo)準，這借鑒了美國法院通過判例確認的“模仿諷刺作品”對原作品的使用限度標(biāo)準，即認為模仿諷刺作品可以充分使用原作品內(nèi)容，甚至引用原作品中最突出和最能給人留下深刻印象的部分，以確保模仿諷刺作品能夠“喚起”人們對原作品的回憶（25）[12]。改編作品的創(chuàng)作目的在于積極利用和延續(xù)原作品價值不同，模仿諷刺作品的創(chuàng)作意圖在于創(chuàng)造獨立于原作品的新價值，因此邏輯上，后者對于原作品表達的使用范圍應(yīng)小于前者，“喚起”標(biāo)準可以作為改編行為使用原作品的最低標(biāo)準。

清晰描繪測試由主審“尼科爾斯訴環(huán)球影業(yè)公司案”（29）的漢德法官提出，他認為如果角色能夠獨立于情節(jié)（plot）而存在，那么該角色就能獲得版權(quán)保護;角色被開發(fā)的程度越低，其受到版權(quán)保護的可能性就越小，這是作者使其創(chuàng)作的角色難于被單獨辨認所必須接受的懲罰（30）。清晰描繪測試在后來的案件中不斷得到適用，成為法院在認定角色可版權(quán)性時的首選標(biāo)準。例如，在“伯勒斯訴米高梅公司案”（31）中，沃克爾法官認為“泰山”這個角色被以十分與眾不同的（sufficiently distinctive）方式清晰描繪：泰山是個猿人，他是一個能和諧生活在叢林環(huán)境、能與動物交流的人，但也有人類的感情，他強健、天真、有朝氣、溫和、堅強，具有這些特征的角色就是泰山，因此“泰山”可以獲得版權(quán)保護（31）。又如，在“米高梅公司訴美國本田汽車公司”案（32）中，凱尼恩法官認為經(jīng)由16部電影發(fā)展而來的“詹姆士·邦德”角色是足夠獨一無二的（sufficiently unique），如同原告所舉證的，詹姆士·邦德冷血、性感、有殺人及佩戴武器的執(zhí)照、強健的體力、老練世故以及喝馬提尼時總要求“搖勻，不要攪拌”等，因此，該角色應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)保護（32）。有學(xué)者認為，清晰描述測試是基于這樣一個原則，即如果一個角色被開發(fā)得越充分，那么他就包括了越多可被保護的表達和越少的一般思想[17]?？梢娫摌?biāo)準是在角色版權(quán)保護范疇下對“表達—思想二分法”原則的解釋。但是機械適用該測試可能導(dǎo)致無法為故事“主角”提供有效保護，而將保護范圍擴大到本不應(yīng)受到版權(quán)法保護的“配角”。因為作者通常并不直接寫明主角的個性特征，而是通過諸多具體情節(jié)進行展示，同時主角個性也常常是復(fù)雜、多面的（33），而作者對配角的描述則通常直接、清晰且僅展示其個性的某個方面，這導(dǎo)致適用清晰描述標(biāo)準證明主角的可版權(quán)性比證明配角的更難，或使得某些獨創(chuàng)性不高的配角更容易獲得版權(quán)保護。

“角色即故事”測試由主審“華納兄弟影業(yè)公司訴哥倫比亞廣播公司”案（34）的史蒂芬斯法官提出，他認為角色要獲得版權(quán)保護須構(gòu)成“正在被講述的故事”（story being told），如果角色僅僅是講述故事所需的載體，那么該角色不得受版權(quán)法保護（35）。這種高標(biāo)準消除了適用清晰描繪測試所可能導(dǎo)致的不當(dāng)擴大保護范圍的風(fēng)險。但也有批評者認為，“角色即故事”測試大大縮小了角色版權(quán)保護范圍，它“假設(shè)了一個全無情節(jié)，僅由角色構(gòu)成其全部或絕大部分內(nèi)容的作品”，這“幾乎使得所有角色都無法獲得版權(quán)保護”[17]。雖然這項標(biāo)準是如此苛刻，但是有不少法院通過判決或判案論理認為，一些角色如洛奇（Rocky）（36）、詹姆士·邦德（37）、泰山、超人、夏洛克·福爾摩斯（38）等，能夠符合這項標(biāo)準。

筆者認為，清晰描繪測試側(cè)重于通過外部證據(jù)，例如作者對角色塑造進行文字性描述的充分性，來認定可以獨立獲得著作權(quán)法保護的角色;而“角色即故事”測試側(cè)重于探尋作者講述故事的真實意圖是否為了塑造角色，以及讀者或觀眾是否感受到了作者的這種意圖，這可以被認為是一項“內(nèi)部標(biāo)準”，在證明上也仍然需要落腳到作者是否充分地在各種情境下展開對特定角色及其內(nèi)在性格特征的描述?；诖?，考慮到文學(xué)角色的表達形式和著作權(quán)人經(jīng)濟利益的依附載體重合于文字表述，文學(xué)角色在文字表述方面被“充分開發(fā)”可以被總結(jié)為美國判例法確認文學(xué)角色獨立獲得著作權(quán)保護的基本標(biāo)準。

3.“充分開發(fā)”可作為我國角色獨立獲得著作權(quán)保護的條件

角色是作品的一部分，它要獲得著作權(quán)保護，首先需具有“獨創(chuàng)性”，其次借鑒美國判例實踐，無論相關(guān)角色是出現(xiàn)在文學(xué)作品還是影視作品中，需要基于作品載體通過故事描述對角色進行“充分開發(fā)”。可見，角色的著作權(quán)保護標(biāo)準高于作品的保護標(biāo)準，因此認可獨創(chuàng)性程度較高的角色可以獨立獲得著作權(quán)保護并不與我國現(xiàn)行著作權(quán)法律和政策相違背。筆者認為，為消除我國著作權(quán)立法和司法實踐中角色著作權(quán)保護條件的不確定性，激勵創(chuàng)作、保護著作權(quán)人合法的經(jīng)濟權(quán)益，應(yīng)當(dāng)借鑒美國司法實踐的做法，明確肯定已經(jīng)“充分開發(fā)”的角色可以獨立獲得我國《著作權(quán)法》保護，與此同時，應(yīng)注意防止與思想混同的角色獲得保護，并避免對角色保護提出過高的創(chuàng)造性要求。

具體地，“充分開發(fā)測試”的內(nèi)涵包括兩方面內(nèi)容：在角色塑造手段方面，需要作者使用創(chuàng)造性水平較高的表達，創(chuàng)造性水平應(yīng)當(dāng)遠高于一般文字作品獲得著作權(quán)保護的條件;在角色塑造的效果方面，讀者或觀眾對角色的關(guān)注需超越對角色所出現(xiàn)的具體情節(jié)的關(guān)注，以至于即使脫離原作品描繪的情節(jié)，讀者或觀眾也能清晰地辨認出這個角色。這意味著，一個可以獨立獲得著作權(quán)保護的角色即使被安插到另一個新情節(jié)中——脫離了原情節(jié)設(shè)定的角色關(guān)系——讀者或觀眾也仍然能夠基于該角色鮮明的個性或特性將其辨認出來。

另外，一個獨特的文學(xué)角色往往是以套書或系列電影的形式出現(xiàn)的，例如泰山、夏洛克·福爾摩斯等角色，作者通過講述同一位主人公在不同情境下的不同經(jīng)歷，進一步加強對主人公內(nèi)在性格特征的描述，使其成為一個獨特的并能為讀者或觀眾所牢記的文學(xué)角色[14]。如果一個文學(xué)角色是以某一套書的主角，那么這個事實本身就能成為該角色可以獨立受到著作權(quán)保護的證據(jù)。

我國司法實踐事實上已經(jīng)在嘗試遵循“充分開發(fā)測試”為優(yōu)秀的角色創(chuàng)造提供保護。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”中，針對原告溫瑞安自20世紀70年代開始創(chuàng)作的181集“四大名捕”系列小說中，“無情”“鐵手”“追命”“冷血”“諸葛先生”五個角色是貫穿始終的靈魂角色應(yīng)當(dāng)受到保護的主張，審理法院從角色塑造手段的角度，確認了這五個文學(xué)角色是經(jīng)溫瑞安精心設(shè)計安排，有著離奇的身世背景、獨特的武功套路、鮮明的性格特點，是溫瑞安小說中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分;從角色塑造的效果角度，審理法院肯定了涉案五個文學(xué)角色是溫瑞安以“四大名捕”為主題創(chuàng)作的傳奇武俠故事的核心和人物主線，是“溫派”武俠經(jīng)典的重要紐帶，承載了“溫派”武俠思想的重要表達?；诖?，審理法院認為，“溫瑞安對其小說所享有的著作權(quán)，亦應(yīng)體現(xiàn)為對其中獨創(chuàng)性表達部分所享有的著作權(quán)”，事實上確認了溫瑞安塑造的文學(xué)角色可以獨立獲得著作權(quán)保護。

（三）作為“基本表達”的文學(xué)角色

1.角色關(guān)系不是文學(xué)角色的“基本表達”

在我國司法實踐中，文字作品中與角色相關(guān)的獨創(chuàng)性表達通常包括角色設(shè)計和角色關(guān)系，這兩者一般被視作具體情節(jié)的一部分。因此在一般改編權(quán)侵權(quán)糾紛中，改編者不當(dāng)使用了原作品中的角色關(guān)系，是改編權(quán)人證明侵權(quán)事實發(fā)生的重要組成部分。例如，在“于正等與瓊瑤侵害著作權(quán)糾紛上訴案”（39）中，原告陳喆（筆名“瓊瑤”）對其小說《梅花烙》中的角色關(guān)系所具有的獨創(chuàng)性進行了積極舉證，二審法院認定《梅花烙》中的角色設(shè)置和角色關(guān)系與情節(jié)之間存在互動和推進關(guān)系，并認定該角色關(guān)系屬于陳喆獨創(chuàng)，進而推定被告余征（筆名“于正”）改編的劇本《宮鎖連城》在人物設(shè)置與人物關(guān)系設(shè)置上是以《梅花烙》為基礎(chǔ)進行的改編及再創(chuàng)作，最終認定余征侵害了陳喆的改編權(quán)。

這種判案思路影響了網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)角色糾紛中原告的舉證策略和法官論理分析的思路，例如在“完美世界公司訴野火公司等案”中，審理法院認為，從人物角度看，被告開發(fā)的“六大門派”角色扮演游戲中有諸多游戲角色名字和角色關(guān)系，與原告享有游戲改編權(quán)的《笑傲江湖》小說中的文學(xué)角色名字和角色關(guān)系相同或相似，進而基于涉案游戲改編了原作品前7章內(nèi)容（原作品共有40章），認定被告開發(fā)的游戲侵犯原告改編權(quán)。由于角色關(guān)系必然需要在具體情節(jié)中展現(xiàn)，那么法院基于對作品整體或其具體情節(jié)獨創(chuàng)性的認可而要求被告停止使用原作品的文學(xué)角色，這就很可能產(chǎn)生將著作權(quán)保護對象不適當(dāng)?shù)財U大到獨創(chuàng)性不高或是與思想混同的文學(xué)角色上，進而阻礙了游戲開發(fā)商使用處于公共領(lǐng)域的文學(xué)角色的自由，這不利于文藝的發(fā)展。

因此我們需要提問：為保護對整部作品的改編權(quán)而認定與角色相關(guān)的獨創(chuàng)性表達，與試圖保護文學(xué)角色的改編權(quán)而認定其獨創(chuàng)性表達，這兩者存在怎樣的差異？進一步地，為保護文學(xué)作品改編權(quán)而提煉的涉及角色的“基本表達”，與為保護文學(xué)角色改編權(quán)而提煉的“基本表達”兩者存在怎樣的差別？借鑒美國法院為角色版權(quán)保護提出的標(biāo)準——客觀上要求作者圍繞角色開發(fā)呈現(xiàn)創(chuàng)造性水平較高的表達，主觀上應(yīng)當(dāng)使得讀者或觀眾能夠在任何情節(jié)中將相關(guān)角色辨認出來。這意味著文學(xué)角色的獨創(chuàng)性表達是與角色“內(nèi)在性格特征”有關(guān)的表達，其基本表達是該文學(xué)角色最主要的內(nèi)在性格特征。

筆者認為，文學(xué)角色的獨創(chuàng)性表達及其限縮形式的“基本表達”不包括“角色關(guān)系”這一外部因素，因為一定的角色關(guān)系展示的是相關(guān)角色與外部世界的特定聯(lián)系，而非一般性聯(lián)系。如果相關(guān)文學(xué)角色必須依賴一定的角色關(guān)系而存在，那么很有可能僅是“講故事的載體”而非“正在被講述的故事”，其獨創(chuàng)性將并不比一般情節(jié)表達更突出。當(dāng)然，一部作品中可能有數(shù)個關(guān)鍵角色，并且角色之間存在某種特定角色關(guān)系，這強化了這組關(guān)鍵角色整體上的獨創(chuàng)性。例如，夏洛克·福爾摩斯和華生。“溫瑞安訴玩蟹公司案”中“無情”“鐵手”“追命”“冷血”以及“諸葛先生”，他們分別作為一組關(guān)鍵角色，角色間的關(guān)系分別內(nèi)化為該組關(guān)鍵角色的內(nèi)部特征，此時特定角色關(guān)系能夠被認定為屬于基本表達。但針對某一個特定的文學(xué)角色，角色關(guān)系作為外部因素不應(yīng)認為屬于該角色的獨創(chuàng)性表達。

2.主要的內(nèi)在性格特征是文學(xué)角色的“基本表達”

文學(xué)角色的獨創(chuàng)性表達是與角色“內(nèi)在性格特征”有關(guān)的表達，在文學(xué)角色的改編過程中需保留的基本表達應(yīng)是其最主要和最關(guān)鍵的內(nèi)在性格特征，并能“喚起”讀者或觀眾對原作品中文學(xué)角色的記憶。筆者認為，文學(xué)角色的基本表達應(yīng)當(dāng)在“內(nèi)在性格特征”的基礎(chǔ)上進一步限縮為最具標(biāo)志性和象征性的特征，以及最鮮明的個性特點，具體包括：名字、外貌和身體特征、口頭禪、說話風(fēng)格、行為方式或習(xí)慣、特殊技能、個性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部（40）。其中，名字、口頭禪、特殊技能等要素可以被認為是最具標(biāo)志性的要素;個性特征描述、說話風(fēng)格、行為方式則可以被認為是角色內(nèi)在的實質(zhì)性特征的重要內(nèi)涵。但是，這些要素中的任何單獨一項都難以被認為具有獨創(chuàng)性，很可能被認定為僅屬于某種“思想”或“與思想混同的表達”，因而必須與其他要素結(jié)合、完整呈現(xiàn)出文學(xué)角色最主要的內(nèi)在性格特征。

在司法實踐中，關(guān)于角色名字是否屬于“基本表達”是爭議較多的問題。在一般的作品改編侵權(quán)認定過程中，原作品中角色的名字一般不認為具有獨創(chuàng)性，因為角色名字字數(shù)過少、難以承載作者思想。但是在角色改編侵權(quán)認定中需要考慮，角色名字是讀者或觀眾識別角色最具標(biāo)志性的要素，同時作者往往對作品中核心角色的名字傾注了更多研究，通常借助角色名字的字面含義或引申含義向讀者提示該文學(xué)角色的內(nèi)在性格特征。因此，角色名字應(yīng)當(dāng)成為文學(xué)角色基本表達的重要方面——雖然不應(yīng)當(dāng)是唯一的方面，角色名字需要與角色其他的內(nèi)在性格特征結(jié)合進而成為文學(xué)角色基本表達。有關(guān)角色名稱是否具有獨創(chuàng)性的問題在“暢游公司訴奇游公司等案”（41）中被提出，暢游公司作為金庸11部武俠小說的移動端游戲改編權(quán)人，為證明奇游公司開發(fā)的“全民武俠”游戲中出現(xiàn)了侵權(quán)使用涉案金庸作品的游戲角色，對其游戲角色的名稱、裝備、武功、情節(jié)等要素進行了對比。審理法院認為，金庸小說中涉案的文學(xué)角色僅就其姓名的獨創(chuàng)性而言或有爭議，這些文學(xué)角色被金庸賦予了特定性格、帶入特定情節(jié)、融入特定角色關(guān)系，因此產(chǎn)生了獨創(chuàng)性。雖然本案中，法院并沒有單獨對文學(xué)角色著作權(quán)保護問題進行認定，但是法院注意到了角色名稱可能作為考察與角色有關(guān)的表達獨創(chuàng)性的重要考量因素，并且認為角色名稱應(yīng)當(dāng)和角色特定性格一并考量。進一步地，假設(shè)需要在該案中認定是否存在侵犯原告對金庸小說中特定文學(xué)角色的改編權(quán)的行為，則在認定侵權(quán)行為所使用的角色基本表達時，僅需將角色名稱與金庸為該角色賦予的特定性格結(jié)合起來考慮，而無需考慮該角色與特定情節(jié)或特定角色關(guān)系的聯(lián)系。

（四）文學(xué)角色基本表達在“整體觀感法”適用中的地位

通過上文對游戲角色和文學(xué)角色表達方式的分析，可以看到游戲角色和文學(xué)角色之間存在共性：客觀上，它們都以“文字作品”（包括計算機軟件作品（42）和文學(xué)作品）作為表達載體;主觀上，其在著作法上的可保護利益的真正來源在于游戲用戶和讀者能夠?qū)λ鼈冞M行單獨識別。這意味著這兩種角色著作權(quán)人的經(jīng)濟利益所依附的表達相對于字面表達更抽象，是一種更接近“表達”的整體概念和觀感?；诖?，在進行是否存在侵權(quán)改編文學(xué)角色為游戲角色的認定過程中，需要適用“整體觀感法”以判斷原被告作品是否實質(zhì)性相似。

適用“整體觀感法”的具體操作步驟是，首先進行“外部測試”，依據(jù)客觀標(biāo)準判斷涉案的游戲角色和文學(xué)角色在內(nèi)在性格特征的構(gòu)思和角色定位方面是否實質(zhì)性相似，如果是則可以認定兩角色在思想上實質(zhì)性相似。其次進行“內(nèi)部測試”，需由理性的普通游戲用戶和文學(xué)作品讀者從整體上對游戲角色和文學(xué)角色的內(nèi)在性格特征在作品中的各種形式的表現(xiàn)進行觀察，以判斷游戲角色是否與涉案的文學(xué)角色在表達上存在顯著的相同或類似。這是整體觀感法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其中的要點就在于需要理性觀察者判斷是否可在涉案游戲角色中識別出相關(guān)文學(xué)角色的“基本表達”，即相關(guān)文學(xué)角色最主要的內(nèi)在性格特征，并判斷對此種“基本表達”的使用是否足夠顯著以至于“喚起”了觀察者對相關(guān)文學(xué)角色的記憶。如果是，那么法院原則上應(yīng)當(dāng)認定原被告作品在表達上實質(zhì)性相似。

最后，為了防止不當(dāng)擴大著作權(quán)保護范圍，法院應(yīng)當(dāng)對涉案文學(xué)角色是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護進行認定。只有在該文學(xué)角色可單獨獲得著作權(quán)法保護的情況下，如果通過“整體觀感法”發(fā)現(xiàn)涉案的游戲角色與在先發(fā)表作品塑造的文學(xué)角色實質(zhì)性相似，法院才可最終認定存在侵權(quán)改編行為。

四、結(jié)論

在“IP”概念興起的大背景下，角色的經(jīng)濟價值越來越獨立于其來源作品的經(jīng)濟價值，為了鼓勵文藝創(chuàng)作和創(chuàng)新，有必要討論如何對現(xiàn)行《著作權(quán)法》進行發(fā)展性解釋，為文學(xué)角色提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo。根據(jù)最新的司法實踐，本文選取了如何認定游戲角色開發(fā)是否侵犯文學(xué)角色改編權(quán)這個問題作為討論切入點。這個問題又包括兩個方面的小問題：第一，基于網(wǎng)絡(luò)游戲和游戲角色表達的特殊性，侵權(quán)行為認定過程中應(yīng)遵循怎樣的規(guī)則和方法？第二，如何認定涉嫌侵權(quán)改編的游戲角色使用了原作品中的文學(xué)角色，換言之，文學(xué)角色獨創(chuàng)性表達在改編作品中是以怎樣的形式呈現(xiàn)？

通過分析筆者認為，游戲角色是視聽作品和文字作品的混合產(chǎn)物，采用“抽象—過濾—對比法”判斷涉案的游戲角色和文學(xué)角色這兩種不同類型的角色是否“實質(zhì)性相似”很可能失之片面;同時，網(wǎng)絡(luò)游戲具有信息交互功能，具有極強的娛樂屬性，游戲角色開發(fā)者在創(chuàng)作過程中十分重視游戲用戶的喜好和體驗，游戲用戶最終決定了相關(guān)游戲角色和游戲作品是否能取得市場成功，因此應(yīng)當(dāng)采用“整體觀感法”，倚重理性普通的游戲用戶和文學(xué)作品讀者就涉案角色進行整體觀察，據(jù)此判斷涉案角色是否實質(zhì)性相似，從而最終認定涉案游戲角色是否侵權(quán)改編了相關(guān)文學(xué)角色。

同時需認識到，“整體觀感法”缺乏明確區(qū)分思想與表達的步驟，因此為了防止不當(dāng)擴大著作權(quán)保護范圍，認定涉案的文學(xué)角色可否獨立獲得著作權(quán)保護十分必要，這也是考察文學(xué)角色獨創(chuàng)性表達在改編作品存在形態(tài)的基本前提。筆者分析認為，侵權(quán)改編文學(xué)角色行為的對象是關(guān)于充分開發(fā)的文學(xué)角色其內(nèi)在性格特征的獨創(chuàng)性表達。只有那些保留了這種獨創(chuàng)性表達中最為主要和關(guān)鍵的部分（即“基本表達”）的游戲角色才可能涉嫌侵權(quán)。具體地，文學(xué)角色的“基本表達”包括名字、外貌和身體特征、口頭禪、說話風(fēng)格、行為方式或習(xí)慣、特殊技能、個性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部。其中任何一個單獨的要素都可能不足以滿足獨創(chuàng)性要求，因而需以其中兩種以上的要素有機結(jié)合的形式呈現(xiàn)。在適用“整體觀感法”過程中，理性觀察者需就上述關(guān)鍵要素觀察涉嫌侵權(quán)改編的游戲角色在表達上是否與涉案的文學(xué)角色實質(zhì)性相似，其結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為法院進行是否存在改編權(quán)侵權(quán)行為認定的重要證據(jù)。

注釋：

（1）溫瑞安訴北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一審判決書，（2015）海民（知）初字第32202號。該案判決被評選為“2016年度北京市法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大典型案例”，其典型意義在于明確了改編權(quán)涉及的“改變原作品”，不意味著必須改變完整的原作品，改變原作品中能體現(xiàn)作者創(chuàng)作思想的獨創(chuàng)性表達部分，亦構(gòu)成對原作品的改編、屬于改編權(quán)的范疇。

（2）完美世界（北京）軟件有限公司訴上海野火網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等四被告侵害作品改編權(quán)、虛假宣傳及其他不正當(dāng)競爭糾紛一審判決書，（2015）楊民三（知）初字第55號。

（3）著作權(quán)人可以向中國版權(quán)保護中心就其游戲作品申請計算機軟件著作權(quán)登記和公告，另外，向他人授予使用許可時可以向國家版權(quán)局申請核發(fā)《計算機軟件著作權(quán)專有許可合同登記證書》。

（4）例如上海市浦東新區(qū)人民法院曾依當(dāng)事人請求，認定游戲作品“奇跡MU”中連續(xù)的整體畫面屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。參見上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等三被告著作權(quán)侵權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書，（2015）浦民三（知）初字第529號。

（5）除了電子游戲以外，許多計算機軟件都既可以基于底層代碼被分類為文字作品，也可以基于屏幕顯示被分類為視聽作品，美國版權(quán)辦公室曾針對是否應(yīng)當(dāng)對軟件的底層代碼和屏幕顯示分別提供版權(quán)注冊發(fā)起了一項公開咨詢。通過公開聽證，美國版權(quán)辦公室肯定了分別注冊可能是有益的，但基于行政效率方面的考慮采取了“單一登記”的政策：如果相關(guān)計算機軟件的主要特征是視聽作品（例如電子游戲），可以登記為視聽作品;否則，可以登記為文字作品。無論登記為何種類型，美國版權(quán)辦公室都將計算機軟件及其屏幕顯示整體上視為“一部作品”。See Notice of Inquiry （52 Fed. Reg. 28， 1987）， p. 311; Library of Congress Copyright Office， “Registration Decision; Registration and Deposit of Computer Screen Displays” （Jun. 10， 1988）， 37 CFR Part 202 （Docket No. 87-4）.

（6）“抽象—過濾—對比法”的主要步驟：第一步抽象出原告作品的思想;第二步將屬于思想的內(nèi)容和處于公有領(lǐng)域的表達過濾出去;第三步將原告作品剩下的部分與被告的改編作品進行對比，如果相似的部分在原告作品中受保護的表達中所占比重較大，則認為構(gòu)成實質(zhì)性相似、侵權(quán)行為成立。司法實踐中，“對比”步驟的實施對于侵權(quán)行為認定至關(guān)重要，是當(dāng)事人舉證和辯論的重點。在這一步，需要原告就被告作品中訴稱的侵權(quán)元素與原作品中相應(yīng)的元素存在相似性進行舉證，法官對這些證據(jù)的進行勘驗，常用的勘驗方法包括：①靜態(tài)演示對比，將涉案作品中的內(nèi)容、情節(jié)等元素進行類型化、截圖可視化列表處理，錄入證據(jù)文本進行勘驗;②在游戲中進行動態(tài)對比，即法官親自試打，或要求雙方聘請游戲經(jīng)驗豐富的專家輔助人員現(xiàn)場展示游戲畫面以進行對比;③對于涉及元素較多、類型類似的作品，挑選典型進行抽樣對比[18]。

（17）雖然法院對游戲作品侵權(quán)行為進行事實認定的證據(jù)勘驗有多種方法，但是從涉及游戲角色侵權(quán)改編糾紛判決中可以觀察到，法官相對倚重靜態(tài)對比方法以進行事實認定，即對游戲作品中的文字簡述和文學(xué)作品中相應(yīng)的字段進行對比。

（18）Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonalds Corp.， 562 F. 2d 1157 （9th Cir. 1977）. 原告克羅夫公司對被告麥當(dāng)勞公司就其享有版權(quán)的兒童電視節(jié)目提起侵權(quán)訴訟并被判決獲得賠償。被告上訴稱其商業(yè)廣告未侵害原告電視節(jié)目的任何權(quán)利，侵權(quán)認定將減損其言論自由權(quán)利。二審法院維持了一審法院有關(guān)存在侵權(quán)的判決，理由在于存在有關(guān)“接觸”事實的強證據(jù)，被告的商業(yè)廣告與原告的電視節(jié)目是基于相同的思想，并且陪審團適用了一項內(nèi)部測試認為原被告作品對該思想的表達十分相似;一審判決有關(guān)侵權(quán)的認定不違反美國憲法第一修正案，因為“思想—表達二分法”的目的就在協(xié)調(diào)版權(quán)法和第一修正案之間的矛盾。

（19）Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc.， 823 F.2d 316 （9th Cir. 1987）. 本案原告對一種帶有文字和玫瑰花圖形設(shè)計的裝飾盤享有版權(quán)，他認為被告銷售的某種相似的裝飾盤侵犯了其版權(quán)進而提起訴訟。上訴人（即原審被告）稱一審法院未能在實質(zhì)性相似認定中適用“整體觀感法”，未能做出原告裝飾板中的“表達”與“思想”不可分離因而不受版權(quán)法保護的結(jié)論，被上訴人（原審原告）認為即使原被告作品的思想存在實質(zhì)性相似，一審法院未能識別界定原告作品中的思想，降低了地區(qū)法院正確評估原告作品受版權(quán)法保護的范圍的能力。對此，二審法院認為，一審法院正確地適用了“整體觀感法”，在適用該方法認定版權(quán)侵權(quán)行為的過程中，認定版權(quán)保護的范圍或在識別出原告作品中的思想都不是必要的。

（20）Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonalds Corp.， 562 F. 2d 1157 （9th Cir. 1977）

（21）Arnstein v. Porter， 154 F.2d 464 （2nd Cir. 1946）， at 474.

（22）Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc.， 823 F.2d 316 （9th Cir. 1987）， at 319.

（23）Aliotti v. R. Dakin & Co.， 831 F. 2d 898 （9th Cir. 1987） at 901.

（24）依據(jù)《著作權(quán)法》第十條第一款第十四項和第十二條。

（25）美國法院相關(guān)判例包括Elsmere Music v. National Broadcasting Company， 623 F. 2d 252 （2nd Cir. 1980） at 253; Fisher v. Dees， 794 F. 2d 432 （9th Cir. 1986） at 438-439; Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.， 510 U.S. 569 （1994） at 588。

（26）“角色”一詞在中美權(quán)威詞典中的內(nèi)涵有一定區(qū)別：我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“角色”定義為，“戲劇、影視劇中，演員扮演的劇中人物”。參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年第6版（紀念版），第709頁。美國《韋氏詞典》在描述人的意義群下將“character”定義為“①有顯著或鮮明特征（notable or conspicuous traits）的人;②戲劇或小說中的人物;③由演員創(chuàng)造的某種人格的全部或部分;④某種特性，尤其是在戲劇或虛構(gòu)作品中”。參見《韋氏詞典》在線版（www.merriam-webster.com）。可見，在美國英語環(huán)境下，“character”強調(diào)戲劇或小說人物被創(chuàng)造出來的顯著特征、人格或特性，而在中文環(huán)境下“角色”強調(diào)演員所展示的形象，但不強調(diào)其必須具有某種顯著的特征或人格。我國有的學(xué)者為指稱與英文“character”同義的內(nèi)容，使用了“人物形象”“人物設(shè)計”“角色造型”等詞匯，但目前尚未形成統(tǒng)一稱謂，筆者使用“角色”術(shù)語指代英文“character”，但提請讀者注意兩詞含義存在區(qū)別。

（27）真人角色，通常由獨角滑稽秀演員或舞臺演員創(chuàng)造和呈現(xiàn)，此種創(chuàng)造行為在被電視、廣播或電影等有形表達媒介固定之前就已付諸實施了。有學(xué)者稱之為“真人表演角色”（human performance character）。

（28）“Supplement Report of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law” （1965）， House Committee Print （89th Congress 1st Session）， p. 14.

（29）Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.， 45 F.2d 119， 2nd Cir. 1930.該案原告是戲劇《埃比的愛爾蘭玫瑰》的作者，這部戲劇講述了一個猶太族男青年與一個愛爾蘭裔天主教徒女青年結(jié)婚導(dǎo)致兩個宗教家庭產(chǎn)生矛盾，但最終獲得圓滿結(jié)局的故事。原告訴稱被告的電影《科恩與凱利》侵犯其著作權(quán)，該電影講述了一個猶太族女孩和一個愛爾蘭裔天主教徒男青年結(jié)婚并導(dǎo)致兩個家庭沖突，但最終圓滿結(jié)局的故事。法庭做出了有利于被告的判決，認為兩個故事在具體情節(jié)（incident）和角色方面存在不同，因此不存在侵權(quán)：在主要情節(jié)（plots）方面，兩個故事唯一的共同點在于主題涉及一個猶太族父親和一個愛爾蘭族父親之間的爭執(zhí)、他們孩子的結(jié)合、孫子女的出生以及兩個家庭的和解，法庭認為該主題只是原告構(gòu)思的一部分，因此不具有可版權(quán)性;兩個故事都有四個角色，其中兩個角色僅僅類似于“舞臺道具”，而另外兩個角色的臺詞存在許多不同。

（30）Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.， 45 F.2d 119， 2nd Cir. 1930， at 122.

（31）Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer， Inc.， 519 F. Supp. 388 （S.D.N.Y. 1981）.

（32）Metro-Goldwyn-Mayer， Inc. v. American Honda Motor Co.， 900 F. Supp. 1287 （C.D. Cal. 1995）.

（33）糾紛中相關(guān)權(quán)利人為舉證目的而對主角復(fù)雜性格進行的總結(jié)概括，很可能被被告指稱為不具有客觀性、僅僅是一種“主觀臆斷”，這也增加了對主角內(nèi)在性格特征的舉證難度。

（34）Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System， 216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）. 該案上訴人要求法院審查一審有關(guān)一份合同的判決，該合同約定上訴人通過一位作者轉(zhuǎn)讓版權(quán)獲得了將一部小說用于制作電影、廣播和電視的有限權(quán)利，但該合同沒有禁止該作者使用與該小說同樣的角色在未來繼續(xù)進行故事寫作。法庭認為，該合同明確列舉了此項版權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的具體權(quán)利，但沒有提及對角色及角色名字的獨占使用權(quán)，因此不能推定合同包括這項權(quán)利;進一步地，即使作者轉(zhuǎn)讓了其對故事完整的版權(quán)，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議也不禁止作者未來在新故事中使用這些角色，因為角色作為講故事的載體并不隨著故事版權(quán)的轉(zhuǎn)讓而被轉(zhuǎn)讓。法庭認為其結(jié)論的依據(jù)在于，歷史實踐表明系列小說的寫作總是將某個角色的名字和個性（individualism）帶入到后續(xù)故事中。最終，法庭認為由于不存在相似性，該作者寫作的新小說沒有侵害已轉(zhuǎn)讓的版權(quán)，因而決定修改原審判決、做出了不利于上訴人的判決。

（35）Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System， 216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）， at 951.

（36）Anderson v. Stallone， Copy. L. Rep. （CCH） P22， 665 （C.D. Cal.， 1989）， at 23-24. 該案審判法院認為，涉案的三部《洛奇》電影不是圍繞錯綜復(fù)雜的情節(jié)或故事線展開故事，而是以五個角色（包括拳擊手洛奇和其他四個角色）為核心，這些角色被高度開發(fā)，是涉案的三部《洛奇》電影的核心，構(gòu)成了“正在被講述的故事”。

（37）Metro-Goldwyn-Mayer， Inc. v. American Honda Motor Co.， 900 F. Supp. 1287 （C.D. Cal. 1995）， at 1296-1297.該案審理法院認為，詹姆士·邦德通過16部關(guān)于他的電影發(fā)展出了特定的性格特征（character traits），雖然詹姆士·邦德這一角色曾經(jīng)由不同演員演繹過，但觀眾總能在不同演員身上找到該角色的固有特征，對于觀眾而言他就像一個“可以信賴的老朋友”;事實上，觀眾并不是為看故事而去看詹姆斯·邦德系列電影，他們看的是自己心目中的英雄。

（38）主審“米高梅公司訴美國本田汽車公司案”的凱尼恩法官認為詹姆士·邦德角色和洛奇、夏洛克·福爾摩斯、泰山、超人等角色一樣，都能夠同時滿足清晰描繪測試和“角色即故事”測試的要求。Metro-Goldwyn-Mayer， Inc. v. American Honda Motor Co.， 900 F. Supp. 1287 （C.D. Cal. 1995）， at 1297.

（39）于正等與瓊瑤侵害著作權(quán)糾紛二審判決書，（2015）高民（知）終字第1039號。

（40）美國學(xué)者以及相關(guān)判例對于角色的構(gòu)成要素提出了許多種觀點，筆者基于文學(xué)角色的特點，從這些被提出的角色構(gòu)成要素中選取了數(shù)項，作為構(gòu)成文學(xué)角色內(nèi)在性格特征要素的參考。

（41）北京暢游時代數(shù)碼技術(shù)有限公司訴北京奇游互動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等兩被告侵犯著作權(quán)糾紛一審民事判決書，（2015）海民（知）初字第7452號。

（42）游戲角色的屏幕外觀是視聽作品和文字作品的混合產(chǎn)物，但是以其作為計算機游戲軟件的子程序的內(nèi)在性質(zhì)進行分類屬于計算機軟件，因而屬于文字作品。

參考文獻：

[1]崔國斌.認真對待游戲著作權(quán)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016，（2）：3-8.

[2]M. A. Lemley， et al..Software and Internet Law [M]. 4th ed. New York： Wolters Kluwer Law & Business， 2011：36-85， 69-71， 76-77.

[3]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：38，47，69，155.

[4]P. Samuelson.Computer Programs， User Interfaces， and Section 102（b） of the Copyright Act of 1976： A Critique of Lotus v. Paperback[J]. High Technology Law Journal， 1991， 6（2）： 268-269.

[5]梁志文.版權(quán)法上實質(zhì)性相似的判斷[J].法學(xué)家，2015，（6）：37-50.

[6]孫松.論著作權(quán)實質(zhì)性相似規(guī)則的司法適用[J].中國版權(quán)，2016，（1）：62-65.

[7]A. Murray.Information Technology Law： The Law and Society [M]. 2nd ed. New York： Oxford University Press， 2013， pp. 226-229.

[8]I. J. Lloyd.Information Technology Law[M]. 6th ed. New York： Oxford University Press， 2011：226-235， 362.

[9]陳錦川.著作權(quán)審判原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)[M].北京：法律出版社，2014：316.

[10]張玲玲，張傳磊.改編權(quán)相關(guān)問題及其侵權(quán)判定方法[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015，（8）：28-35.

[11]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京：商務(wù)印書館，2012：600.

[12]王遷.論認定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評《一個饅頭引發(fā)的血案》涉及的著作權(quán)問題[J].科技與法律，2006，（1）：18-25.

[13]M. Bartholomew.Protecting the Performers： Setting a New Standard for Character Copyrightabilty[J].Santa Clara Law Review， 2001， 41（2）：343-344.

[14]宋海燕.娛樂法[M].北京：商務(wù)印書館，2014：98-100，102.

[15]G. S. Schienke.The Spawn of Learned Hand—A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters： How Distinctly Delineated Must the Story Be Told？[J].Marquette Intellectual Property Law Review， 2005， 9（1）：73.

[16]盧海君.論角色的版權(quán)保護——以美國的角色保護為研究視角[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008，（6）：43-50.

[17]M. B. Nimmer & D. Nimmer.Nimmer On Copyright[J]// J. Zecevic. Distintcly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told： Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law， 2006， 8（2）：372.

[18]海淀法院有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告（中）[EB/OL].（2016-06-25）[2018-01-20]http：//www.zhichanli.com/article/34433.