葉海波 曾 丹

1998年，全國人大常委會工作報告使用“合憲性審查”(1)田紀(jì)云：《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告——1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》1998年3月23日。該報告指出：“監(jiān)督憲法的實(shí)施，包括對行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查，是全國人大常委會的一項重要職權(quán)?！币徽Z，近30年后，這一用語再次出現(xiàn)在官方文件中，并引發(fā)廣泛的關(guān)注。2017年，黨的十九大報告作出重大政治決斷：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！?2)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2017年10月28日。2018年3月11日，全國人大修訂現(xiàn)行憲法，將第70條中的“法律委員會”修改為“憲法和法律委員會”，“在繼續(xù)承擔(dān)統(tǒng)一審議法律草案工作的基礎(chǔ)上，增加推動憲法實(shí)施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等職責(zé)”。(3)《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》，載《人民日報》2018年3月22日。至此，我國合憲性審查實(shí)現(xiàn)了關(guān)鍵性的突破，設(shè)置了專責(zé)合憲性審查機(jī)構(gòu)，(4)參見葉海波：《設(shè)立憲法和法律委員會的法治分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第2期?！昂蠎椥詫彶闀r刻”到來。這一過程并非一蹴而就，而是經(jīng)歷了幾代人的努力。本文從理論、規(guī)范和實(shí)踐變遷的視角回顧這一歷程，并展望合憲性審查面臨的挑戰(zhàn)。

需要特別說明的是，本文是在一種相對寬泛的意義上使用合憲性審查的概念，將合憲性審查理解為審查公權(quán)機(jī)關(guān)的抽象行為是否符合憲法，即 “審查法律等規(guī)范是否與憲法相抵觸，其目的是保證法律與憲法保持一致，消除任何與憲法相抵觸的規(guī)范性文件，包含下位規(guī)范符合上位規(guī)范”。(5)韓大元：《關(guān)于推進(jìn)合憲性審查工作的幾點(diǎn)思考》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。本文將抽象行為的合法性審查作為憲法審查的當(dāng)然內(nèi)容，但在行文時又區(qū)分合法性審查與合憲性審查。

一、合憲性審查的理論變遷——基于三個關(guān)鍵詞的分析

“現(xiàn)代意義的憲法——國家根本法首先是在英國播下的種子，在美國開的花，在法國結(jié)的果，而后散布于歐美各國以至世界各地?！?6)龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第33頁。自此以后，憲法被認(rèn)為是人權(quán)保障和權(quán)力制約的根本大法。這一憲法概念在世界范圍內(nèi)廣泛傳播，成為現(xiàn)代憲法的硬核。作為約束公權(quán)力的根本大法，憲法的實(shí)施意味著審查，即以憲法為最終標(biāo)準(zhǔn)來評判公權(quán)行為。因此，在制定憲法后，憲法實(shí)施便是一國無法避開的重要議題。

憲法實(shí)施亦是我國理論界長期關(guān)注的議題，但我國并未形成共識性的概念來描述關(guān)于憲法實(shí)施的理論，“憲法保障”“憲法適用”“憲法監(jiān)督”“違憲審查”“憲法司法化”“憲法訴訟”“司法審查”“合憲性推定”等術(shù)語均曾被征用。雖然理論上一直存在著這樣的“術(shù)語混亂”，但在不同的時期，“憲法監(jiān)督”“違憲審查”“合憲性審查”相繼成為主要的學(xué)術(shù)概念。這種術(shù)語使用的更迭揭示了我國憲法實(shí)施和合憲性審查理論研究的變遷。

以“憲法監(jiān)督”“違憲審查”“合憲性審查”分別為題名進(jìn)行搜索顯示，“憲法監(jiān)督”作為重要概念貫穿至今，而“違憲審查”從2001年起有成為核心概念之勢，“合憲性審查”則于2017年開始成為主角，并逐漸成為三者中使用率最高的一個術(shù)語。從這些術(shù)語所聚焦的核心問題我們可以發(fā)現(xiàn)，我國憲法實(shí)施理論研究的時代特色。

三個術(shù)語使用情況統(tǒng)計表(7)本表主要統(tǒng)計了中國知網(wǎng)中的相關(guān)論文，這種研究受到林來梵教授《中國的“違憲審查”：特色及生成實(shí)態(tài)——從三個有關(guān)用語的變化策略來看》(載《浙江社會科學(xué)》2015年第5期)的啟發(fā)，可謂是這一研究的補(bǔ)充。

年份憲法監(jiān)督違憲審查合憲性審查201522303201623243201751529201814430

(一)“憲法監(jiān)督”：人大制度下的憲法實(shí)施理論初探

憲法監(jiān)督有廣義和狹義兩種含義。廣義的憲法監(jiān)督是指對涉及憲法的相關(guān)問題和行為進(jìn)行全面的審查。憲法監(jiān)督的主體除了憲法監(jiān)督專職機(jī)關(guān)以外，還包括其他國家機(jī)關(guān)、政黨、人民團(tuán)體、群眾組織以及公民。(8)參見胡錦光：《違憲審查與相關(guān)概念辨析》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。在對象上，廣義的憲法監(jiān)督不僅包括國家機(jī)關(guān)有關(guān)法的一切活動，也包括公民個人以及社會組織的活動。與這種廣義的用法相對應(yīng)，狹義的憲法監(jiān)督是指國家專門機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法的實(shí)施，對立法機(jī)關(guān)的立法和行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。這一狹義的概念強(qiáng)調(diào)監(jiān)督主體積極行使職權(quán)，履行職責(zé)，即聚焦于監(jiān)督主體和機(jī)關(guān)及其依職權(quán)審查行為。

憲法監(jiān)督成為我國憲法實(shí)施研究中出現(xiàn)的首個核心概念，源于以下兩個因素。

一是我國現(xiàn)行憲法第62條第2項規(guī)定全國人大監(jiān)督憲法的實(shí)施；第67條第1項規(guī)定全國人大常委會解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施。從這兩條的規(guī)定看，全國人大及其常委會均享有監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)，于是理論上將這項職權(quán)總結(jié)為“憲法監(jiān)督”。在此前提下，使用“憲法監(jiān)督”來描述和論述憲法實(shí)施的理論、原則和制度機(jī)制，自然是不二之選。

二是這一概念的形成體現(xiàn)了社會主義國家的制度特點(diǎn)。眾所周知，社會主義國家普遍建立了一種人民代表大會式的政權(quán)組織形式。這種政權(quán)組織形式的核心內(nèi)容有三：“其一，人民代表大會是全權(quán)地、統(tǒng)一地、唯一地行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，任何其他國家機(jī)關(guān)都不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于人民代表大會，嚴(yán)格地說，其他國家機(jī)關(guān)并不執(zhí)掌國家權(quán)力，它們只是根據(jù)人民代表大會制定的法律和作出的決議，來行使人民代表大會授予的具體職權(quán)；其二，人民代表大會以民主集中制原則來建構(gòu)國家機(jī)關(guān)體系，配置國家權(quán)力，在人民代表大會統(tǒng)一行使國家權(quán)力的前提下劃分國家的立法權(quán)、行政權(quán)、軍事指揮權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)，實(shí)質(zhì)是分工不分權(quán)，這與三權(quán)分立、制約平衡的體制不同，也與既不分權(quán)，也不分工，立法、行政、司法集于一身的‘議行合一’體制有別；其三，整個國家政權(quán)機(jī)關(guān)是以人民代表大會為基礎(chǔ)和核心運(yùn)轉(zhuǎn)的，其他國家機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，其他國家機(jī)關(guān)都對人民代表大會負(fù)責(zé)，其他國家機(jī)關(guān)都受人民代表大會監(jiān)督，人民代表大會與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系本質(zhì)上是決定與執(zhí)行的關(guān)系?！?9)鄒平學(xué)：《中國代表制度改革的實(shí)證研究》，載茅于軾主編:《公正透明——中國政府體制改革之路》，法律出版社2004年版。總之，在這一政權(quán)組織形式下，全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，地方人民代表大會則是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)，其他國家機(jī)關(guān)均不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)。在人大與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系上，人大產(chǎn)生并監(jiān)督同級的其他國家機(jī)關(guān)，其他的國家機(jī)關(guān)對同級人大負(fù)責(zé)。既然憲法實(shí)施意味著國家權(quán)力的行使符合憲法，即根據(jù)憲法的規(guī)定對各國家機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，那么，監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)當(dāng)然歸屬于全國性的人民代表大會，而非其他任何國家機(jī)關(guān)。因此，在資本主義與社會主義對立的環(huán)境下，憲法監(jiān)督的概念不僅具有憲法上的依據(jù)，也具有政治上的正確性，是作為體現(xiàn)社會主義制度優(yōu)勢性的一部分而存在的。正是這種規(guī)范上的先在地位和政治上的正確性，憲法監(jiān)督的概念為官方和學(xué)術(shù)界共同認(rèn)可，被共同塑造為一個核心概念。

“憲法監(jiān)督”是社會主義國家的一個本土概念，具有極強(qiáng)的社會主義國家色彩，反映了我國憲法實(shí)施研究第一個階段(10)參見林來梵：《中國的“違憲審查”：特色及生成實(shí)態(tài)——從三個有關(guān)用語的變化策略來看》，載《浙江社會科學(xué)》2015年第5期。的學(xué)術(shù)和政治環(huán)境。不過，“憲法監(jiān)督”這一概念的規(guī)范先在性和政治正確性并不等同于憲法實(shí)施的現(xiàn)實(shí)。人大制度的理論優(yōu)越性一直難以轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的實(shí)效性和優(yōu)越性，憲法監(jiān)督的理論探索和社會期待與憲法實(shí)施不力的現(xiàn)象相去甚遠(yuǎn)。沒有實(shí)效的憲法監(jiān)督制度難以完成它本應(yīng)具有的使命——“維護(hù)法律體系的嚴(yán)謹(jǐn)和諧，限制公權(quán)力的濫用，保障基本人權(quán)”。(11)孫森森：《話語變遷背后的學(xué)術(shù)與政治——以“違憲審查”術(shù)語在大陸憲法學(xué)界的流變?yōu)榉治鰧ο蟆?，載《金陵法律評論》2012年秋季卷。隨著社會的發(fā)展和法治需求的強(qiáng)化，這些矛盾變得越來越突出，我國憲法實(shí)施的理論研究隨之邁向一個新的時期。

(二)違憲審查：比較主義與權(quán)利時代的司法期待

違憲審查是指特定的國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序和方式審查憲法行為是否違反憲法并作出處理的制度。(12)參見馬嶺：《“違憲審查”相關(guān)概念之分析》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期。通常，這套法定程序主要是一套訴訟機(jī)制，因而主要體現(xiàn)為司法審查的制度。這一制度賦予社會公眾挑戰(zhàn)違憲行為的權(quán)利，同時，在這一模式下，憲法監(jiān)督也高度司法化。所以，司法審查模式又與憲法訴訟和憲法的司法化、私法化等問題糾纏在一起。進(jìn)入21世紀(jì)后，中國加入世界貿(mào)易組織，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，公民權(quán)利意識覺醒，中國正處于“走向權(quán)利的時代”。(13)參見夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。在這一時期，違憲審查作為一個核心概念的地位逐漸確立，在一定時期主導(dǎo)著我國憲法實(shí)施的研究。這種理論變遷既是全球化和現(xiàn)代化的結(jié)果，也是對日益凸顯的憲法實(shí)施矛盾的理論回應(yīng)。如果說憲法監(jiān)督的概念反映了基于憲法文本的邏輯推演，實(shí)際上是一種以憲法文本為起點(diǎn)的理論探討，因而必定受限于憲法對于合憲性審查機(jī)制的建構(gòu)，違憲審查則具有面向現(xiàn)實(shí)的理論建構(gòu)特征，既表達(dá)了對現(xiàn)實(shí)背離憲法文本的強(qiáng)烈批判，也潛藏著在權(quán)利保障價值的主導(dǎo)下而遠(yuǎn)離憲法文本中審查機(jī)制安排的動向?？梢哉f，“違憲審查”這一概念核心地位的確立，反映了理論上一種更為激烈的政治立場。

眾所周知，20世紀(jì)90年代后，中國與西方的交流日益密切，理論上對西方國家，如美國和德國等的憲法制度，特別是司法審查制度的介紹十分厚實(shí)，似乎形成了司法審查式憲法實(shí)施模式的基本共識?！斑`憲審查”這一術(shù)語的流行，反映了對司法審查模式的理論認(rèn)同。另外，國家現(xiàn)代化是現(xiàn)行憲法確立的根本任務(wù)，美國和德國等現(xiàn)代化國家都建立了違憲審查制度，這一制度被實(shí)踐證明是不可或缺的制度。(14)參見前引⑧，胡錦光文。作為法治建設(shè)后發(fā)國家，向現(xiàn)代化的國家學(xué)習(xí)是近百年來我國無法避開的選擇。在憲法實(shí)施的問題上，我國學(xué)者對“違憲審查”一語的使用，有深厚的“拿來主義”色彩。與此同時，一系列憲法事件層出不窮，如2001年的“齊玉苓案”、2003年的“孫志剛案”和“河南種子案”等等。這些事件中的爭論揭示了憲法監(jiān)督制度的無效和失效，也體現(xiàn)了社會對憲法秩序日益增長的需求。在這種特殊的背景下，我國憲法實(shí)施理論實(shí)現(xiàn)了核心概念的更迭。違憲審查這一核心概念逐步形成，理論研究隨之聚焦于如何通過社會參與和司法機(jī)制來適用憲法，維護(hù)公民的權(quán)利。

違憲審查概念核心地位的確立，體現(xiàn)了憲法學(xué)者在學(xué)術(shù)上的自主性、獨(dú)立性和主動性的增強(qiáng)以及學(xué)術(shù)視野的擴(kuò)展。這在很大程度上推動了話語的變遷，憲法學(xué)者在其中作出了自己的貢獻(xiàn)。(15)參見前引，孫森森文。有學(xué)者認(rèn)為，“違憲審查”這一術(shù)語的征用，是先將中國的憲法監(jiān)督制度“套上外國的‘違憲審查制度’這一名分，然后再根據(jù)外國的經(jīng)驗推動它發(fā)展成為與世界各國的違憲審查制度具有同樣功能的制度而已”。(16)林來梵：《憲法不能全然沒牙》，載《法學(xué)》2005年第6期。雖然理論上對違憲審查研究頗多，更有學(xué)者提出憲法司法化的主張，(17)參見胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，載《法學(xué)家》1993年第1期；王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。“齊玉苓案”也著實(shí)讓憲法司法化、私法化和憲法訴訟的研究走向高潮，但這一理論和制度主張意味著司法權(quán)的強(qiáng)化——這與我國司法機(jī)關(guān)的憲法地位及其政治地位并不相符，也面臨著與人民代表大會制度的兼容性問題——這使得違憲審查面臨著政治不正確的困境，還意味著社會透過司法機(jī)制對公權(quán)力的廣泛監(jiān)督。這一制度若建立，顯然會對我國政治和社會帶來重大的影響，可能會“沖擊或打破迄今在現(xiàn)實(shí)中形成的政治權(quán)力分配格局”。(18)前引⑩，林來梵文。正因為如此，“真正支持違憲審查制度的只有我們法律人”，(19)林來梵:《憲法學(xué)講義》，法律出版社2011年版。違憲審查的理論主張和制度構(gòu)想并未能獲得政治上的歡迎。作為核心概念，“違憲審查”主要揭示了憲法實(shí)施的西方實(shí)踐以及中國社會對憲法秩序和權(quán)利保障的需求與期待，注定是一個過渡性的理論言說。

(三)合憲性審查：中國憲法實(shí)施的理論構(gòu)建

在經(jīng)歷違憲審查的理論階段后，中國憲法實(shí)施以一種迂回的方式回到了“憲法監(jiān)督”的制度構(gòu)架之下，這一制度主張的核心概念則是“合憲性審查”。雖然“合憲性審查”與“違憲審查”是一體兩面，“合憲性審查”其實(shí)就是“違憲審查”的一種“別稱”，(20)林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。但兩者還是有細(xì)微的區(qū)別的：“合憲性審查”是從審查主體的角度來設(shè)計制度，傾向于體現(xiàn)審查主體所應(yīng)秉持的合憲性推定原則和主體立場；(21)參見王書成：《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認(rèn)知——從方法論的視角》，載《浙江社會科學(xué)》2011年第1期。而“違憲審查”則更多的是從提請違憲審查的對象出發(fā)，強(qiáng)調(diào)社會對于憲法判斷的參與。另外，合憲性審查更契合我國的人民代表大會制度，強(qiáng)調(diào)對于國家機(jī)關(guān)行為的合憲性推定。在我國，其他國家機(jī)關(guān)雖然由同級人大產(chǎn)生，并且是人大監(jiān)督的對象，但相互間并非權(quán)力分立式的對立關(guān)系，而是一種分工合作結(jié)構(gòu)。因此，由全國人大及其常委會對于這些國家機(jī)關(guān)行為進(jìn)行審查，不應(yīng)秉持一種否定性評價和糾錯的立場，而是一種合作、信任和確認(rèn)的關(guān)系。所以，合憲性審查的主要內(nèi)涵是確認(rèn)相關(guān)憲法行為符合憲法，強(qiáng)化其憲法上的確定性。這與全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和憲法實(shí)施監(jiān)督最高機(jī)關(guān)的地位是極為匹配的。因此，我國語境下的“合憲性審查”主要是指特定機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序?qū)椃ㄖ黧w的行為是否符合憲法進(jìn)行確認(rèn)的制度和過程。質(zhì)言之，全國人大及其常委會在審查后，極大可能作出是否符合憲法的決定，不太可能直接作出某一規(guī)定違反憲法的決定。(22)當(dāng)然，不做不合憲性確認(rèn)不是放任不合憲行為的存在，而是通過內(nèi)部壓力機(jī)制逼迫行為主體自行糾正。這種意義上的合憲性審查不僅體現(xiàn)在相關(guān)工作報告和政治報告的邏輯中，也體現(xiàn)在少有的幾次合憲性審查個案中。如1998年田紀(jì)云在《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》中指出：“監(jiān)督憲法的實(shí)施，包括對行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查，是全國人大常委會的一項重要職權(quán)?！边@里是將合憲性審查作為憲法監(jiān)督的一個具體展開方式。黨的十九大報告在提出“加強(qiáng)憲法監(jiān)督與實(shí)施，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”時，也是遵循這一邏輯。這一邏輯也體現(xiàn)在對香港基本法、澳門基本法以及香港與內(nèi)地高鐵“一地兩檢”合作安排的合憲性審查中，全國人大常委會對三者分別作出“符合憲法”的決定。(23)參見《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》，載《中華人民共和國國務(wù)院公報》1990年第7期；《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法〉的決定》，載《中華人民共和國國務(wù)院公報》1993年第10期；《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，載“新華網(wǎng)”，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm，最后訪問日期：2018年7月5日。所以，有學(xué)者指出，政治上采用合憲性審查這一概念，除了表達(dá)“通過制度創(chuàng)新實(shí)質(zhì)性推進(jìn)憲法監(jiān)督的政治決心”，還是為“表明中國的合憲性審查與西方的違憲審查話語體系的區(qū)分，強(qiáng)調(diào)中國制度的獨(dú)特性”，同時“減少爭議、增進(jìn)共識，并表達(dá)審查的‘柔性’”。(24)張翔：《“合憲性審查時代”的憲法學(xué)：基礎(chǔ)與前瞻》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期。

憲法實(shí)施的目標(biāo)是“讓國家權(quán)力特別是立法活動受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實(shí)證主義的弊端，使社會正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化”，(25)季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》，載《中國社會科學(xué)》2002年第2期。憲法實(shí)施因此是一個極具政治性的法治化過程，(26)參見李少文：《合憲性審查的法理基礎(chǔ)、制度模式與中國路徑》，載《比較法研究》2018年第2期。合憲性審查的確立意圖是在我國憲法實(shí)施的政治性制度構(gòu)架中導(dǎo)入更多的法治屬性。這種意義上的憲法實(shí)施，是回到憲法監(jiān)督的制度構(gòu)架下完善制度，但又在這一制度構(gòu)架中尋求法治性的突破，即設(shè)立憲法和法律委員會，吸納法律專業(yè)人士，承擔(dān)憲法審查中的法律判斷任務(wù)。

(四)小結(jié)

從“憲法監(jiān)督”到“違憲審查”再到“合憲性審查”，這種關(guān)鍵詞的變化反映出我國憲法實(shí)施理論研究的迂回前進(jìn)過程。如果說“憲法監(jiān)督”作為主詞的時期是一種政治式地回歸憲法文本、尋求理論的政治正當(dāng)性的話，“違憲審查”作為核心概念的確立則是試圖以一種比較法和現(xiàn)代化的立場來消解憲法實(shí)施中過度充盈的政治性，強(qiáng)化憲法實(shí)施的法治內(nèi)涵。最終，“合憲性審查”這一核心概念登場，承續(xù)了憲法監(jiān)督的基本制度構(gòu)架，其中最為關(guān)鍵的突破是導(dǎo)入了法治的價值和內(nèi)涵。這一概念基于國情和政治現(xiàn)實(shí)而被提出，為“建立一套以黨政互動、央地協(xié)調(diào)為主要內(nèi)容的人民代表大會合憲性審查制”(27)孫煜華、童之偉：《讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。留下了空間。

二、合憲性審查的規(guī)范變遷——憲法文本的考察

在我國，合憲性審查和合法性審查相輔相成，起初一直混為一體，但其后隨著立法和研究的不斷發(fā)展，二者有了更為明晰的區(qū)分。

(一)1949年共同綱領(lǐng)：合法性審查與合憲性審查混為一體

合憲性審查的理念表達(dá)和機(jī)制創(chuàng)設(shè)可追溯至中華人民共和國成立之初。1949年通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》“起了臨時憲法的作用”。(28)劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告(一九五四年九月十五日在中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議上的報告)》，載《人民日報》1954年9月16日。這部臨時憲法既未宣告自身的最高法地位，也未確立解釋機(jī)關(guān)，更未設(shè)置合憲性審查機(jī)關(guān)，但通過監(jiān)察制度的設(shè)計初步表達(dá)了法律秩序的理念，明確規(guī)定縣市級以上各級人民政府設(shè)立人民監(jiān)察機(jī)關(guān)，監(jiān)察各級國家機(jī)關(guān)和各類公務(wù)人員“是否履行其職責(zé)，并糾舉其中之違法失職的機(jī)關(guān)和人員”。(29)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第19條。監(jiān)察機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)和公務(wù)員違法行為的監(jiān)察“扮演著制約公權(quán)力、防止公權(quán)力濫用的憲法功能”，(30)韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學(xué)評論》2017年第3期。是維護(hù)憲法權(quán)威和法制統(tǒng)一的基本制度裝置，蘊(yùn)含著違法違憲審查的理念和價值。

憲法審查主要體現(xiàn)在隨后制定的《中華人民共和國中央人民政府組織法》《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》之中。這些法律在我國初步建立了分散式的憲法審查機(jī)制：一是中央人民政府委員會解釋并監(jiān)督法律法令的執(zhí)行，廢除或修改政務(wù)院與國家的法律、法令相抵觸的決議和命令。二是政務(wù)院廢除或修改各委、部、會、院、署、行和各級政府與國家的法律、法令和政務(wù)院的決議、命令相抵觸的決議和命令。這兩類審查是合法性審查的制度安排。三是最高人民檢察署及其領(lǐng)導(dǎo)的下級檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)檢察全國各級政府機(jī)關(guān)、公務(wù)人員和全體國民是否嚴(yán)格遵守《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》、人民政府的政策方針和法律法令。(31)《中華人民共和國中央人民政府組織法》(1949年)第7條、第15條、第28條，《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》(1949年)第3條，《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》(1951年)第3條?！吨袊嗣裾螀f(xié)商會議共同綱領(lǐng)》具有臨時憲法的地位和性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)的檢察工作因而當(dāng)然包括合憲性審查的內(nèi)容。

只不過，這一時期的合憲性審查并未與合法性審查做明顯區(qū)分，合法性審查是其時的主線，無論是中央人民政府委員會、政務(wù)院還是檢察署，其職權(quán)之一均是保證下位法與上位法不抵觸，《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》并未被作為一部具有獨(dú)特地位的根本法區(qū)別于其他的法律和法令。合憲性審查在中華人民共和國法律體系中的最初和最直接的存在方式是寄存于合法性審查的機(jī)制之中。

(二)1954年憲法：合憲性審查與合法性審查的初步區(qū)分

1954年憲法是我國第一部憲法，這部憲法并未宣告其自身的最高法地位，但首次將合憲性審查從合法性審查中分離出來，凸顯了憲法作為高級法的地位。這部憲法明確授權(quán)全國人大“監(jiān)督憲法的實(shí)施”。(32)《中華人民共和國憲法》(1954年)第27條。這一規(guī)定是從監(jiān)督主體和審查主體的角度強(qiáng)調(diào)被監(jiān)督對象的行為是否符合憲法，與“違憲審查”這個概念有所不同，后者是從申請審查者的角度強(qiáng)調(diào)被監(jiān)督對象的行為是否違反憲法。(33)參見前引，林來梵文。“監(jiān)督憲法的實(shí)施”表達(dá)的正是合憲性審查的原則。更為關(guān)鍵的是，這一規(guī)定將憲法與其他法律區(qū)別開來，為合憲性審查的落地留下了制度空間。

當(dāng)合憲性審查權(quán)被授予全國人大后，檢察機(jī)關(guān)便只承擔(dān)審查國家機(jī)關(guān)的決議、命令和措施是否合法以及國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律的職責(zé)。(34)《中華人民共和國人民檢察院組織法》第4條。申言之，檢察機(jī)關(guān)不再是憲法審查機(jī)關(guān)，其職責(zé)主要限于合法性審查，這一職責(zé)也是檢察機(jī)關(guān)一般監(jiān)督的主要內(nèi)容。(35)檢察工作報告一般以一般監(jiān)督來概括這部分職權(quán)的行使，如1957年的報告中指出：“各級人民檢察院在一般法律監(jiān)督和處理人民申訴方面都作了不少的工作?！睆埗ω骸蛾P(guān)于1956年以來檢察工作情況的報告——1957年7月1日在第一屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《人民日報》1957年7月2日?！吨腥A人民共和國人民檢察院組織法》(1954年)較為具體明確地設(shè)置了合法性審查的抗議程序，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)監(jiān)督對象的決定、命令和措施違反法律時，有權(quán)提出抗議，而有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須負(fù)責(zé)處理并給予答復(fù)。(36)《中華人民共和國人民檢察院組織法》(1954年)第8條。

相較而言，在合憲性審查和合法性審查分立的制度配置下，合法性審查的實(shí)施機(jī)制顯然更為明確和具體?；蛟S是意識到全國人大作為一個龐大的議事機(jī)構(gòu)，并無實(shí)際有效監(jiān)督憲法實(shí)施的可能，1954年憲法在宣告全國人大監(jiān)督憲法的實(shí)施后，隨即授權(quán)全國人大常委會監(jiān)督憲法，規(guī)定全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令，有權(quán)改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q議，但并未將憲法和其他法律做區(qū)分。(37)《中華人民共和國憲法》(1954年)第31條。這一規(guī)定延續(xù)了此前合法性審查與合憲性審查混沌一體的做法。

僅從規(guī)范變遷的角度而言，1954年憲法關(guān)于合憲性審查與合法性審查分立的規(guī)定，從根本上改變了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》時期的制度安排，將最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)確定為合憲性審查的終裁機(jī)關(guān)，框定了我國憲法審查的制度路徑和演進(jìn)空間。

(三)1982年憲法：合憲性審查對合法性審查的統(tǒng)領(lǐng)

1954年憲法確立的分立審查機(jī)制在隨后受到嚴(yán)重破壞；1975年憲法對憲法審查未置一詞；1978年憲法明確規(guī)定了憲法審查機(jī)制，但授權(quán)全國人大及其常委會監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施，(38)《中華人民共和國憲法》(1978年)第22條。實(shí)際是一種將合憲性審查和合法性審查并存合一的形態(tài)，并未凸顯合憲性審查的核心和統(tǒng)領(lǐng)地位。1982年憲法續(xù)接了1954年憲法將合憲性審查和合法性審查相分立的建制模式，并在1978年憲法的基礎(chǔ)上更加完善了合憲性審查的規(guī)范表達(dá)。

在序言的最后一段，1982年憲法以遞進(jìn)式的恢宏氣勢聲明現(xiàn)行憲法作為根本法，具有最高的法律效力的緣由：本憲法確認(rèn)了中國人民的奮斗成果、國家的根本制度和根本任務(wù)，因而“是國家的根本法”，“具有最高的法律效力”，是“根本的活動準(zhǔn)則”。憲法作為中國實(shí)定法中的高級法地位一經(jīng)確立，(39)參見陳端洪：《憲法的法律性闡釋及證立》，載《清華法學(xué)》2016年第3期。隨之而來的便是以憲法為核心建立法律秩序，保持法制統(tǒng)一。

1982年憲法第5條表達(dá)了憲法秩序的要求。該條第1款宣告法治國家的原則和目標(biāo)，第2款進(jìn)而明確國家維護(hù)以憲法為核心的法制統(tǒng)一的憲法責(zé)任，第3款進(jìn)一步地將審查法律法規(guī)的合憲性審查作為法制統(tǒng)一的核心內(nèi)容。在此前提下，第4款將法制統(tǒng)一的要求擴(kuò)展至一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企事業(yè)組織，均應(yīng)遵守憲法和法律。合憲性審查在1982年憲法中以這樣的邏輯展開：首先以憲法作為高級法和根本法地位的宣告開篇，隨之以法治國家和憲法秩序的確立統(tǒng)領(lǐng)合憲性審查工作，進(jìn)而在抓住法律法規(guī)合憲性審查這一根本要素的前提下將合憲性審查的內(nèi)容擴(kuò)展到遵守憲法和法律，使合法性審查成為合憲性審查的當(dāng)然組成部分。(40)林來梵教授認(rèn)為在實(shí)踐中恰恰出現(xiàn)了以合法性審查吸納合憲性審查、回避合憲性審查的局面。參見前引，林來梵文。

在上述的邏輯下，1982年憲法以合憲性審查為中心框架確立了憲法審查機(jī)制。這體現(xiàn)在1982年憲法鮮明地規(guī)定全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實(shí)施，由此進(jìn)一步鞏固了1954年憲法開創(chuàng)的代表機(jī)關(guān)審查模式。同時，全國人大與全國人大常委會之間略有分工，全國人大對全國人大常委會制定的法律及其批準(zhǔn)的自治條例和單行條例以及全國人大授權(quán)制定的法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，全國人大常委會對行政法規(guī)、地方性法規(guī)及其他自治條例和單行條例進(jìn)行合憲性審查。在此基礎(chǔ)上，1982年憲法授權(quán)全國

人大常委會同時對法規(guī)、自治條例和單行條例進(jìn)行合法性審查。申言之，1982年憲法確立了合憲性審查統(tǒng)領(lǐng)合法性審查的憲法審查機(jī)制。在合憲性審查的核心地位不斷明確的過程中，檢察機(jī)關(guān)不再行使合法性審查的職權(quán)，成為專門監(jiān)督的機(jī)關(guān)。(41)《中華人民共和國人民檢察院組織法》(1978年)第5條所規(guī)定的職權(quán)不再包括對不合法的國家機(jī)關(guān)的決議命令措施提出抗議的內(nèi)容。

(四)2018年憲法：合憲性審查專責(zé)機(jī)構(gòu)的設(shè)置

1982年憲法授權(quán)全國人大常委會承擔(dān)合憲性審查和合法性審查的雙重任務(wù)，也許制度設(shè)計的初衷是期望全國人大常委會既能突出合憲性審查，落實(shí)全國人大監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)，又能抓住合法性審查，維護(hù)法制統(tǒng)一，并在合法性審查中發(fā)現(xiàn)合憲性問題時順便作出合憲性審查。但以合憲性審查統(tǒng)領(lǐng)合法性審查的制度安排并未達(dá)至制度安排的預(yù)期效果，反而在實(shí)踐中形成合法性審查吸納合憲性審查、以合法性審查規(guī)避合憲性審查的局面。(42)參見前引，林來梵文。究其原因，可能在于，無論是合法性審查還是合憲性審查，本身包含著對相關(guān)國家機(jī)關(guān)行為的否定性評價。但全國人大常委會面臨著“在現(xiàn)實(shí)中形成的政治權(quán)力分配格局”(43)林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，商務(wù)印書館2017年版，第348頁。的障礙，最終的結(jié)果是合法性審查和合憲性審查均淪為沉睡條款。

在1982年憲法已經(jīng)確立由代表機(jī)關(guān)承擔(dān)憲法審查職責(zé)的模式后，如何進(jìn)一步根據(jù)憲法審查的需要明確工作機(jī)制，方才是關(guān)鍵。2018年的憲法修改在這一方面有所突破。設(shè)立憲法和法律委員會，承擔(dān)合憲性審查的職責(zé)，便是設(shè)立一個憲法機(jī)構(gòu)來落實(shí)憲法審查，這將深刻地影響合憲性審查在我國的實(shí)施。根據(jù)《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》，這一機(jī)構(gòu)承擔(dān)兩方面的主要職責(zé)：一是統(tǒng)一審議法律草案；二是解釋憲法，推進(jìn)合憲性審查。(44)參見前引③，《人民日報》文。因此，在未來，針對法律的合憲性審查，主要是采取針對法律草案的事前抽象審查模式，即憲法和法律委員會在統(tǒng)一審議法律草案的過程中兼顧合憲性審查。針對法律以外的法規(guī)等規(guī)范性文件，全國人大常委會將采取主動審查、(45)備案機(jī)關(guān)可以對送交備案的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。參見《中華人民共和國立法法》第98條。應(yīng)要求審查和應(yīng)建議審查(46)《中華人民共和國立法法》第99條。等多種方式。

(五)小結(jié)

合憲性審查制度是國家治理現(xiàn)代化的一個關(guān)鍵性制度，具有內(nèi)部糾錯、外部調(diào)和等重要意義，被譽(yù)為“法治國家大廈的拱頂石”。(47)克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第3頁。改變以合法性審查與合憲性審查相混同的體制，確立以合憲性審查統(tǒng)領(lǐng)合法性審查的新體制，并且設(shè)立憲法和法律委員會，專門承擔(dān)合憲性審查的職責(zé)，為我國建立具有實(shí)效性的憲法監(jiān)督制度創(chuàng)造了規(guī)范空間。

三、合憲性審查實(shí)踐的“個案時刻”

雖然我國憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制未能發(fā)揮實(shí)效，但人大合憲性審查的“休眠”并不意味著其他形式合憲性審查的完全缺失。事實(shí)上，實(shí)踐中曾出現(xiàn)多起涉及合憲性審查的個案，從而在我國形成引人關(guān)注的合憲性審查“個案時刻”。透過這些特殊個案，我們可以管窺我國合憲性審查的實(shí)踐樣態(tài)。

(一)作為政治決斷的合憲性審查：特別行政區(qū)問題的三份決定

現(xiàn)行憲法授權(quán)全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國人大及其常委會曾三次分別對涉及特別行政區(qū)事項作出合憲性決定。

第一次是關(guān)于香港特別行政區(qū)基本法的合憲性決定。該決定在載明香港特別行政區(qū)基本法的構(gòu)成后指出：(48)《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法〉的決定》，載《中華人民共和國國務(wù)院公報》1993年第10期?！吨腥A人民共和國憲法》第31條規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！毕愀厶貏e行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。第二次是關(guān)于澳門特別行政區(qū)基本法的合憲性決定，該決定與上述決定幾乎完全相同：(49)參見前引，《中華人民共和國國務(wù)院公報》文。澳門特別行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。第三次是關(guān)于香港與內(nèi)地高鐵“一地兩檢”《合作安排》的合憲性決定，該決定載明：(50)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，載“中國人大網(wǎng)”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，最后訪問日期：2018年7月5日?！逗献靼才拧贩稀耙粐鴥芍啤狈结?，符合憲法和香港特別行政區(qū)基本法。

這三次決定均明確使用“符合憲法”的表述，可以確切地說是三份合憲性審查決定。這三份決定均是回應(yīng)關(guān)于港澳基本法、(51)在香港特別行政區(qū)基本法制定的過程中，有意見認(rèn)為《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法草案》第 4、25、36條與現(xiàn)行憲法第1、19、24、25、34、49條相抵觸。香港特別行政區(qū)基本法中央與特別行政區(qū)關(guān)系專責(zé)小組編制的 《基本法(草案)咨詢報告(2):基本法與中國憲法及 〈中英聯(lián)合聲明〉的關(guān)系》記錄了這種觀點(diǎn)。另參見陳克：《論憲法與香港基本法的關(guān)系》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1989年第4期?！耙坏貎蓹z”安排(52)關(guān)于“一地兩檢”的問題及其爭議。參見孫煜華：《“一地兩檢”問題宜透過香港〈基本法〉附件三處理》，載《政治與法律》2017年第7期。合憲性的爭議。這些爭議是在社會主義與資本主義的對立構(gòu)架下產(chǎn)生的，極具政治性，由全國人大及其常委會作出合憲性決定，符合我國憲法對全國人大及其常委會的憲法定位?？陀^而言，這三份決定除了第三份相對詳細(xì)地說明理據(jù)外，其他兩份是一種“決斷”，彰顯了這一問題“不容置疑”的一面，可謂之經(jīng)過合憲性審查程序的政治決斷。

較為明顯的差別體現(xiàn)在關(guān)于《合作安排》的合憲性審查中。該決定第三段開篇認(rèn)定《合作安排》符合憲法和基本法后，便從《合作安排》何以符合憲法授權(quán)的高度自治權(quán)，基本法第18條、第7條以及“一國兩制”方針和香港特別行政區(qū)基本法的根本宗旨等方面展開說理。(53)“根據(jù)憲法，香港特別行政區(qū)基本法授權(quán)香港特別行政區(qū)實(shí)行高度自治，包括實(shí)行單獨(dú)的出入境管理制度等。香港特別行政區(qū)政府與內(nèi)地有關(guān)方面就在西九龍站設(shè)立口岸并實(shí)施‘一地兩檢’的相關(guān)問題協(xié)商作出適當(dāng)安排，是香港特別行政區(qū)依法行使高度自治權(quán)的具體體現(xiàn)。在西九龍站設(shè)立內(nèi)地口岸區(qū)，不改變香港特別行政區(qū)行政區(qū)域范圍，不影響香港特別行政區(qū)依法享有的高度自治權(quán)，不減損香港特別行政區(qū)居民依法享有的權(quán)利和自由。出于在西九龍站實(shí)施‘一地兩檢’的需要，《合作安排》對內(nèi)地和香港特別行政區(qū)管轄權(quán)(包括司法管轄權(quán))劃分和法律適用作出規(guī)定，并明確西九龍站內(nèi)地口岸區(qū)視為處于內(nèi)地，是適當(dāng)?shù)?。?nèi)地派駐西九龍站內(nèi)地口岸區(qū)的機(jī)構(gòu)依照內(nèi)地法律履行職責(zé)，其范圍嚴(yán)格限制在內(nèi)地口岸區(qū)之內(nèi)，不同于香港特別行政區(qū)基本法第十八條規(guī)定的將全國性法律在整個香港特別行政區(qū)實(shí)施的情況。西九龍站內(nèi)地口岸區(qū)場地使用權(quán)的取得、期限和費(fèi)用由香港特別行政區(qū)政府與內(nèi)地有關(guān)機(jī)構(gòu)簽訂合同作出規(guī)定，符合香港特別行政區(qū)基本法第七條關(guān)于香港特別行政區(qū)土地所有權(quán)和使用管理的規(guī)定。在西九龍站實(shí)施‘一地兩檢’，符合香港特別行政區(qū)基本法關(guān)于香港特別行政區(qū)政府應(yīng)當(dāng)制定適當(dāng)政策促進(jìn)和協(xié)調(diào)各行業(yè)發(fā)展、提供適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)和法律環(huán)境促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等規(guī)定，符合‘一國兩制’方針和香港特別行政區(qū)基本法的根本宗旨?！薄度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，載“中國人大網(wǎng)”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，最后訪問日期：2018年7月5日。與前兩份決定中干癟的“符合憲法”的決斷相比，第三份決定在法律論證方面展開得相對充分，這也強(qiáng)化了這份合憲性審查的法律性和法治性內(nèi)涵。不過，即便如此，這份決定仍有濃厚的政治決斷色彩。

全國人大及其常委會只是在涉及特別行政區(qū)的相關(guān)問題時才啟動合憲性審查程序，以平息對這些問題的政治爭議。這種政治決斷性的合憲性審查的啟動并無規(guī)則可言，如《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》曾經(jīng)引起激烈的爭論，(54)鞏獻(xiàn)田教授的一封公開信引發(fā)《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》合憲性的激烈爭論。參見童之偉：《〈物權(quán)法(草案)〉該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》，載《法學(xué)》2006年第 3 期；秦前紅、涂四益：《“物權(quán)法之爭”與憲法解釋——兼與童之偉教授商榷》，載《法學(xué)評論》2007年第3期。全國人大及其常委會并未遵循港澳問題中創(chuàng)立的實(shí)例作出合憲性審查式的決斷。這從一個側(cè)面反映了我國憲法實(shí)施監(jiān)督制度的高度政治性，也顯示了這類合憲性審查啟動的特殊性。因此，有學(xué)者對這能否算作合憲性審查存有疑問。(55)參見前引，林來梵文。

(二)憲法司法化：合憲性審查的司法嘗試

在代表機(jī)關(guān)的憲法實(shí)施監(jiān)督長期處于“休眠”的情況下，司法機(jī)關(guān)在面臨規(guī)范適用的抉擇時，以一種略顯冒進(jìn)的姿態(tài)步入合憲性審查的領(lǐng)域，“齊玉苓案”和“河南種子案”是其代表。這些個案提供了憲法司法化的中國形態(tài)，前者是一種憲法私法化的路徑，后者是司法審查的模式。

1. 憲法的私法適用嘗試：“齊玉苓案”

在“齊玉苓案”中，最高人民法院對山東高級人民法院的請示作出(2001)法釋第25號——《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，認(rèn)定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。(56)最高人民法院 (2001)法釋第25號。這種認(rèn)定民事行為侵犯憲法權(quán)利，進(jìn)而以憲法規(guī)范來處理民事糾紛的做法，并非僅限于“齊玉苓案”。早在1988年，最高人民法院針對天津市高級人民法院〔1987〕第60號請示報告作出的《最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》，便開創(chuàng)了憲法私法化的路徑。最高人民法院指出：在登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”“這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)屬于無效的民事行為。至于該行為被確認(rèn)無效后的法律后果和賠償?shù)葐栴}，請你院根據(jù)民法通則等法律的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合本案具體情況妥善處理”。在這兩個案件中，最高人民法院均是直接根據(jù)憲法判斷相關(guān)行為的違憲性，并要求根據(jù)民法作出賠償決定。最高人民法院在確定憲法對民事糾紛的效力時，并未區(qū)分憲法對第三者關(guān)系的間接效力和直接效力，相關(guān)批復(fù)亦未有清晰的說理。但比較而言，在“齊玉苓案”中，最高人民法院的立場比較積極，徑直認(rèn)定相關(guān)當(dāng)事人的行為侵犯了憲法上的受教育權(quán)。

“齊玉苓案”引發(fā)激烈的爭論，理論上聚訟不一。(57)《法學(xué)》雜志在2019年第3、4期分別開設(shè)專欄討論“齊玉苓案批復(fù)”被廢止后憲法適用的相關(guān)問題。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，只有全國人大及其常委會有權(quán)解釋憲法，最高人民法院的批復(fù)顯然涉及憲法的解釋，也必然是在解釋憲法后，方能判斷相關(guān)民事行為是否符合憲法，但這種合憲性審查的司法行為存在著違憲之嫌，被認(rèn)為是一種侵犯人大憲法監(jiān)督權(quán)的“司法搶灘”(58)童之偉：《“憲法司法化”引出的是是非非》，載《法學(xué)》2001年第11期。行為。(59)有學(xué)者認(rèn)為，齊玉苓的問題并非是憲法問題，依然屬于民法規(guī)范的范疇，最高人民法院的批復(fù)并沒有解釋憲法，只是對“公民享有受教育的權(quán)利”這一條文的列明和對公民憲法權(quán)利的強(qiáng)調(diào)，并非是對憲法的解釋。參見胡錦光、陳雄：《關(guān)于最高法院“6·28”批復(fù)性質(zhì)的解析——由個案到制度》，載《山東社會科學(xué)》2005年第7期。2008年12月18日，最高人民法院宣布廢止《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。對于判決文書中是否可以引用憲法，《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》載明“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。(60)《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(法〔2016〕221號)。最高人民法院主動關(guān)閉了憲法私法適用的大門。

無論是“工傷概不負(fù)責(zé)案”還是“齊玉苓案”，最高人民法院通過將憲法導(dǎo)入私法秩序之中，宣揚(yáng)了權(quán)利保障的價值，激發(fā)了學(xué)術(shù)研究的新增長點(diǎn)，其價值不容否認(rèn)。不過，憲法私法適用具有特殊的場景，在法律體系不斷完善的情況下，徑直適用普通法律作出裁判日漸成為常態(tài)。當(dāng)然，即使立法機(jī)關(guān)未能積極立法為基本權(quán)利提供保護(hù)，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)該遵循憲法和法律確定的機(jī)制尋求解決問題的答案，(61)參見童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，載《政治與法律》2009年第1期。如提請全國人大常委會解釋憲法，而非徑直適用憲法。

2. 法規(guī)的司法審查：“河南種子案”

2003年，河南洛陽中院法官李慧娟在審理一起關(guān)于種子的合同糾紛時遇到了難題：依據(jù)河南省人大常委會頒布的《河南省農(nóng)作物種子管理條例》，違約方應(yīng)依國家指導(dǎo)價賠償另一方7萬元，但是依據(jù)種子法，違約公司應(yīng)依市場自由價，賠償另一方70萬元。最終，李慧娟在裁判文書中寫道：“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條(原文如此)自然無效……”(62)(2003)洛民初字第26號判決。這一判決被認(rèn)為“違背了我國的人民代表大會制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，是嚴(yán)重違法行為”。(63)豫人常法(2003)18號文。的確，立法法等法律確立了法規(guī)備案審查的機(jī)制，最高人民法院等五個主體被授權(quán)可以提請全國人大常委會對法規(guī)進(jìn)行審查，地方法院無權(quán)審查地方性法規(guī)的合法性。在審判中，人民法院可以根據(jù)立法法第88條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”的規(guī)定選擇適用法律，即審查后不適用，而非審查法規(guī)后直接宣告其無效。

(三)法規(guī)備案審查的肇始：“孫志剛案”

2003年，就職于廣州的青年孫志剛因缺少暫住證被警察送至廣州市收容遣送中轉(zhuǎn)站收容，并被野蠻毆打致死，社會一片嘩然。2003年5月14日,三位博士、五位教授向全國人大常委會法制工作委員會提交了一份建議書，認(rèn)為國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》中有關(guān)限制人身自由的規(guī)定和我國現(xiàn)行憲法以及有關(guān)法律相抵觸，屬于立法法中規(guī)定的“超越權(quán)限的”和“下位法違反上位法的”行政法規(guī)，應(yīng)該予以改變或撤銷。(64)參見陳曉英、真東：《三博士上書 推開法規(guī)審查之門》，載《法制日報》2003年12月31日。之后，國務(wù)院自行廢止了該辦法。但這次審查建議仍推動了我國法規(guī)備案審查。(65)參見錢寧峰：《規(guī)范性文件備案審查制度：歷史、現(xiàn)實(shí)和趨勢》，載《學(xué)?！?007年第6期。2004年，全國人大常委會在法制工作委員會下設(shè)法規(guī)備案審查室，根據(jù)《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》(2000年制定，2005年修訂)和《司法解釋備案審查工作程序》等規(guī)定展開法規(guī)備案審查。2017年12月24日，全國人大法制工作委員會提交了《關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，首次集中公開了2017年備案審查工作中典型的“帶病”案件，并對這些案件中存在的規(guī)范性文件的糾錯情況進(jìn)行了說明。殊為遺憾的是，至今，法規(guī)備案審查室未公開撤銷任何一件法規(guī)。在合法性審查吸納合憲性審查的情況下，(66)參見前引，林來梵文。合法性審查未能邁進(jìn)，進(jìn)而也阻礙了合憲性審查的展開。2018年，現(xiàn)行憲法修改，法律委員會被改為憲法和法律委員會，并被賦予合憲性審查等工作職責(zé)?？梢灶A(yù)見的是，未來中國的合憲性審查將會在這種法規(guī)備案審查機(jī)制的基礎(chǔ)上不斷演進(jìn)和完善。

(四)小結(jié)

生命之樹常青。即使憲法上的憲法監(jiān)督機(jī)制近乎冷凍，實(shí)踐仍會不斷提出合憲性的問題，這些問題以制度內(nèi)和制度外的路徑各自演進(jìn)，最終回歸于體制化的解決之道。制度內(nèi)的實(shí)踐主要是全國人大及其常委會的政治決斷式合憲性審查以及法規(guī)備案審查。在現(xiàn)實(shí)的逼迫下，全國人大及其常委會以主權(quán)者的姿態(tài)作出三次合憲性決定，對港澳基本法、“一地兩檢”《合作安排》作出合憲性確認(rèn)。這三起涉港澳決定，均因為事態(tài)極具政治性，全國人大及其常委會的決定均表現(xiàn)出決斷的狀態(tài)，說理并不充分——或許在審查者看來，說理也無必要。不過，這些決定是行使憲法實(shí)施監(jiān)督的結(jié)果，所以，即使在本質(zhì)上是政治決斷，仍可歸屬于形式上的合憲性審查。法規(guī)備案審查的最終推進(jìn)可謂是因“付出了生命的代價”?！皩O志剛案”后，法規(guī)備案審查的內(nèi)設(shè)專門機(jī)構(gòu)得以建立，備案審查的對象范圍擴(kuò)大。盡管法規(guī)備案審查一直在進(jìn)行，但這一機(jī)制的實(shí)效遠(yuǎn)未能達(dá)到社會的預(yù)期和需求。(67)參見鄭磊：《十二屆全國人大常委會審查建議反饋實(shí)踐：軌跡勾勒與宏觀評述》，載《中國法律評論》2018年第1期。制度外的嘗試是憲法的司法化路徑?！褒R玉苓案”和“河南種子案”分別提供了憲法私法適用和法規(guī)司法審查的案例，但因這二者均涉及人大制度，這種嘗試便立即淪為政治風(fēng)暴的中心，既引起了廣泛的理論爭議，也因為不合政治正確性而夭折。最終，隨著憲法和法律委員會于2018年設(shè)立，我國合憲性審查的實(shí)踐被導(dǎo)入人大審查的制度框架之內(nèi)。不過，憲法司法適用的個案爭議提出了未來應(yīng)當(dāng)解決的課題：司法機(jī)關(guān)作為規(guī)范適用的聚焦地，應(yīng)當(dāng)如何在合憲性審查中扮演自己的角色。

四、余 論

憲法的實(shí)施意味著權(quán)力服從于規(guī)則，這必然是一項十分艱巨的工作和不斷調(diào)適的過程。我國近60年的合憲性審查實(shí)況，是一個明顯的例證。在理論上，數(shù)十年來，理論研究不斷創(chuàng)造增長點(diǎn)，或者立足憲法文本，以憲法監(jiān)督的核心概念統(tǒng)領(lǐng)憲法實(shí)施研究，或者基于全球化和比較主義的立場征用違憲審查的概念，以高度信賴司法審查模式的方式表達(dá)對我國憲法實(shí)施的制度期待，或者以合憲性審查為核心概念重整我國憲法實(shí)施的理論。在規(guī)范層面，我國憲法和法律的相關(guān)條款緩慢演進(jìn)，最終將合憲性審查和合法性審查相區(qū)分，不斷突出憲法作為根本法的最高法地位。在實(shí)踐中，借助司法程序的憲法司法化和立足人大制度的合憲性審查(包括法規(guī)備案審查)并行推進(jìn)，在憲法根本法不斷被強(qiáng)調(diào)的語境下，最終回歸為人大制度下的合憲性審查。

合憲性審查的緩慢演進(jìn)過程，包括理論和實(shí)踐層面的糾偏，如不切政治實(shí)際的司法審查論的興起和退潮，又如司法機(jī)關(guān)在個案中的嘗試和回退；也包括規(guī)范層面的完善，如法規(guī)備案審查機(jī)制的確定，憲法和法律委員會設(shè)置等。這些變化是國家現(xiàn)代化的一部分，具有現(xiàn)代性的內(nèi)涵?，F(xiàn)代國家的合憲性審查表現(xiàn)出自覺化和理性化、審查主體專門化和程序訴訟化的特征，(68)參見李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第302頁。我國合憲性審查的邁進(jìn)同樣需要回應(yīng)這些趨勢。憲法和法律委員會的設(shè)置體現(xiàn)了合憲性審查的自覺化和理性化，也改變了過去全國人大各專門委員會及全國人大常委會各工作機(jī)構(gòu)均能進(jìn)行審查的分散模式，走向了合憲性審查的集中化和專門化。(69)參見前引④，葉海波文。未來需要進(jìn)一步明確解決的問題可能有二：一是在黨內(nèi)法規(guī)作為社會主義法治體系一部分的地位被確立后，黨內(nèi)法規(guī)備案審查中的合憲性審查問題如何處理，如何建立黨規(guī)國法備案審查的銜接聯(lián)動機(jī)制？有學(xué)者認(rèn)為：“構(gòu)建合憲性審查機(jī)制，需嵌入中國話語，體現(xiàn)制度自信和理論自信，應(yīng)該始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，并在人民代表大會制度框架內(nèi)有序?qū)嵤?，秉持政治問題不審查的原則。合憲性審查工作要想取得實(shí)質(zhì)突破，應(yīng)該設(shè)立專門的審查機(jī)構(gòu)，明晰與‘中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組’之間的關(guān)系，明確啟動合憲性審查的主體資格，厘清合憲性審查的對象范圍，健全合憲性審查的基本程序以及完善憲法解釋程序機(jī)制。”(70)秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進(jìn)》，載《比較法研究》2018年第2期。這的確是中國合憲性審查面臨的最大政治現(xiàn)實(shí)，這個政治現(xiàn)實(shí)也會進(jìn)一步強(qiáng)化我國合憲性審查的政治性。如何以法治的方式處理這個政治性問題，是我國合憲性審查面臨的巨大挑戰(zhàn)。二是人大作為具有極強(qiáng)政治性的機(jī)關(guān)，由其承擔(dān)合憲性審查的職責(zé)，必然進(jìn)一步地強(qiáng)化合憲性審查的政治性，因此，如何強(qiáng)化合憲性審查中法治和法律的一面？這個答案或許藏在前述憲法司法化的實(shí)踐中。盡管這種路徑是以一種不符合憲法的方式推進(jìn)合憲性審查，但這些個案也顯示司法機(jī)關(guān)完全可以通過進(jìn)入人大審查制度，來確定自己在推進(jìn)合憲性審查中的地位。事實(shí)上，我國憲法和法律均為司法機(jī)關(guān)留下了參與的空間。(71)參見葉海波：《最高人民法院“啟動”違憲審查的憲法空間》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。目前需要解決的問題是完善合憲性審查機(jī)制，進(jìn)一步明確司法機(jī)關(guān)參與合憲性審查的程序與限度。