李 偉

北京市高朋(南京)律師事務所，江蘇 南京 210000

一、前言

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》。作為該修正案的亮點之一，就是首次將包括控制下交付在內(nèi)的技術偵查措施規(guī)定在《刑事訴訟法》的條文之中，確認了通過技術偵查措施取得的案件材料的證據(jù)資格，從而結束了控制下交付在我國刑訴法中長期存在立法空白的狀態(tài)。此后，為了與《監(jiān)察法》相銜接，《刑事訴訟法》雖又經(jīng)歷了2018年10月26日的一次較大修改，但時至今日，就控制下交付相關的法律條文，刑訴法尚未經(jīng)過任何變動。

七年前的相關法律條文畢竟較為原則，就控制下交付的適用條件、程序規(guī)范、違法救濟等均未予以細化規(guī)定。因此，筆者認為，就控制下交付的法律規(guī)制完善，司法機關還需要從以下幾方面，考慮繼續(xù)立法，并適時頒布相關司法解釋。

二、完善建議

(一)打擊犯罪兼顧保障人權

在《世界人權宣言》中規(guī)定“人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要?！碑斀穹ㄖ紊鐣珯嗔Φ男惺够A與限制要求愈發(fā)嚴格，在刑事訴訟領域，偵查權的行使要恪守打擊犯罪與保障人權的統(tǒng)一已經(jīng)在國際上達成了共識。

偵查權的行使既是偵查機關公權力介入的起始，也是刑事訴訟證據(jù)收集的首環(huán)。就刑訴法所規(guī)定的常規(guī)偵查手段而言，因其采取的都是在嫌疑人知情或是見證人在場及救濟手段明確的情況下而為。在偵查機關采取的所有偵查手段中，對于嫌疑人完全不知情又沒有見證人在場的只有詢問證人、鑒定、通緝。因嫌疑人可以通過控辯雙方對證人的交互詰問來辨別證詞的真?zhèn)?，也可以通過申請重新鑒定來補正原鑒定過程所存在的問題，通緝更是在嫌疑人難以被抓獲的時候才會采用。所以，上述三種偵查手段都給予了嫌疑人“主動防御”的機會或明確的救濟途徑。如果偵查機關在辦案的過程中存在侵犯嫌疑人訴訟權利的行為，嫌疑人將有救濟的途徑。除了法定的糾錯機制外，這樣的補救還包括嫌疑人的“自救”，例如在訊問過程中為求自保而不向偵查機關如實供述等等。即便偵查機關對嫌疑人采取偵查手段時其可以“主動防御”，但對于常規(guī)的偵查手段嚴格立法規(guī)制已經(jīng)是各國通行的司法慣例，這也就是說對于常規(guī)偵查手段的行使需要符合現(xiàn)代法治的精神——打擊犯罪與保障人權的統(tǒng)一。

如果對于常規(guī)偵查手段的行使尚需嚴格的恪守打擊犯罪與保障人權統(tǒng)一的基本原則，那么在偵查機關采取控制下交付手段時就更加需要恪守上述原則。因為控制下交付手段的特殊性就在于相較于常規(guī)偵查措施而言，其對嫌疑人的隱私權例如通信自由與通信秘密甚至是行蹤監(jiān)控都會造成極其嚴重的干預，嫌疑人是在完全不知情的情況下被“赤裸裸”展示在偵查機關的技偵手段“顯微鏡”之下。以嫌疑人的通訊被偵聽為例，如何在秘密偵聽的偵查方式上協(xié)調(diào)控制犯罪與保障人權的關系，成為至關重要的問題。當嫌疑人完全不知道偵查機關在向其“進攻”的時候，其根本無從“防御”，因為其感覺不到“危機”的存在。為最大限度地防范控制下交付被偵查機關以刑事偵查為名而行干預私權利之實，衡量打擊犯罪與保障人權的關系是偵查機關的首務。

(二)限權實施

隨著科學技術水平的日新月異，當前偵查機關所采取的控制下交付相較于早期該手段的使用更加體現(xiàn)了技術化的特征。換句話說，在個人通訊工具已經(jīng)非常普及的時代背景下實施控制下交付，不可避免要使用電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像等技術手段。以在途違禁品或財物被偵查機關察覺為例，無論上述物品是采取郵寄還是托運的方式被流轉(zhuǎn)(人貨分離)，偵查機關決定采取控制下交付之后，除了密切監(jiān)控物品的流轉(zhuǎn)之外，必定會對該物品接收人的通訊工具進行監(jiān)聽，以挖掘幕后的犯罪主使。

前述通信監(jiān)控行為是在偵查機關決定采用控制下交付之后所實施的，這也印證了筆者在前文中的論述，即控制下交付作為技術偵查措施的一種，其在實施時有可能利用技術偵查措施的某種或是幾種偵查手段。如果控制下交付的采用還伴隨著通信監(jiān)控手段的采取，這就必須引起足夠的關注，因為縱觀較為先進的各國成熟的立法例，但凡涉及到對嫌疑人采取通信監(jiān)控這種對個人隱私權傷害最大的特殊偵查手段時，一定會在法律規(guī)制方面要求非常嚴格，限權與慎用這柄“達摩克利斯”之劍。

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》要求通信監(jiān)控的采取必須報設區(qū)的市一級以上公安機關負責人批準，而控制下交付的采取只要經(jīng)過縣級以上公安機關負責人決定即可。之所以對通信監(jiān)控的報批采取更高的形式要求，其本意就是為了限制監(jiān)聽這種偵查手段的行使。但在現(xiàn)行規(guī)定的要求下，該種制度設計的美好設想很有可能被規(guī)避或架空。如果通信監(jiān)控也包含在控制下交付的采用中，偵查機關很有可能會以采取控制下交付的目的按照層級較低的批準程序報備縣級以上公安機關的負責人，但實踐中還是會對嫌疑人采取通信監(jiān)控的技偵措施。

為了切實貫徹與體現(xiàn)偵查機關對控制下交付的限權與慎用要求，對于將通信監(jiān)控等其他技術偵查措施包含在控制下交付中的情形，偵查機關應當一律按照“就高不就低”的原則，報設區(qū)的市一級公安機關負責人批準。此外還必須引入外部監(jiān)督機制對偵查機關的行為予以監(jiān)督。如何完善對偵查機關的監(jiān)督機制筆者將在下文專門論述，在此不再贅述。至于為何在規(guī)定中就控制下交付的審批權相較于其他技偵手段做了“降格處理”，筆者認為最大的可能是公安機關考慮到因為違禁品的暴露使得采取控制下交付辦理的案件證據(jù)取得更為“扎實”了一些，故而導致了規(guī)定的制定者通過將審批權下放到基層的公安機關負責人來體現(xiàn)其與實施手段的匹配性，但相關規(guī)定的確立不能夠違背限權與慎用原則的要求。

(三)健全偵查機關監(jiān)督機制

在現(xiàn)行刑訴法背景下，有權采取控制下交付手段偵辦案件的有公安偵查機關與檢察機關。目前公安機關實施控制下交付的審批程序采取的是內(nèi)部監(jiān)督的模式，即由縣級以上公安機關負責人決定即可。而檢察機關鑒于公安機關對控制下交付的啟動程序存在不完善之處，為最大限度的保障嫌疑人的合法權益，杜絕該手段被濫用，應當健全對偵查機關的監(jiān)督機制。

純粹的內(nèi)部審批機制是遠遠不能夠達到事前監(jiān)督目的的，有的學者甚至認為公安機關的自我批準悖離憲法精神。在2012年刑訴法實施修改的過程中，主張將技術偵查的批準權如同批捕權一樣，交由檢察機關行使的呼聲日益高漲，這樣的呼吁是從檢察機關在我國刑事訴訟體系中法律監(jiān)督機關的角度出發(fā)。但即便將技偵手段的批準權交由檢察機關行使還是無法解決一個重要的問題，依據(jù)刑訴法第一百五十條第二款的規(guī)定，“人民檢察院在立案后，對于利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行?！睋Q句話說，即檢察機關的控制下交付也由檢察機關批準，其本質(zhì)還是自我審批的模式。

在傳統(tǒng)的大陸法系國家，技術偵查手段的采取需要法院的法官簽發(fā)令狀許可。雖然這樣的司法審查模式是針對類似于監(jiān)聽等對隱私權侵犯較嚴重的技術偵查手段，但是筆者建議從制度設置的長遠考慮，該種司法審查模式對我國控制下交付法律規(guī)制具有十分重要的借鑒意義。由于我國對技術偵查的立法規(guī)制尚處在初級階段，因此很有必要嚴格規(guī)制每一種技術偵查手段的采取，更何況在前文中筆者已經(jīng)論述，控制下交付很可能伴隨著通信監(jiān)控等其他技偵手段的采取。在現(xiàn)行的司法體制中，公安偵查機關，如果由法院的法官核準控制下交付的采取就可以對他們起到較為有效的法律監(jiān)督。值得一提的是，該種監(jiān)督應當貫穿于控制下交付被采取之前的風險評估直至行動的結束之后。

(四)嚴格證據(jù)形式

證據(jù)能力與證明力是刑事訴訟中具有差異的兩個概念，以新舊刑訴法對控制下交付所收集案件材料的態(tài)度為例，因為原刑訴法對上述材料的來源合法性不予認可，所以該材料終究存在來源不合法的“法定”缺陷。在此背景下，因為本身不具備證據(jù)資格，所以通過控制下交付采集的案件材料也就談不上具備證據(jù)能力的問題。在現(xiàn)行刑訴背景下，控制下交付所收集的案件材料有了法律的明確界定，即可以作為證據(jù)使用，故其具備了證據(jù)能力，當然，某項證據(jù)能否達到證明犯罪的目的，要從其合法性、客觀性、關聯(lián)性三個角度來衡量，即證明力的大小問題。在厘清了證據(jù)能力與證明力的邏輯關系之后，就很有必要將控制下交付所收集的案件材料規(guī)制到新刑訴法所規(guī)定的法定證據(jù)形式中來。

刑訴法所確定的法定證據(jù)形式有8類，即該法第五十條所規(guī)定的：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的依據(jù)。”在明確了上述法定的證據(jù)種類之后，對于采用控制下交付偵辦的相關案件，無論從偵查機關對證據(jù)的采集、固定；檢察機關對證據(jù)材料的審查、篩選直到最后法庭對證據(jù)的認定都應當遵循證據(jù)的“原始形態(tài)”原則，即不允許偵查機關將控制下交付類證據(jù)再行轉(zhuǎn)化，應當將他們以原始的狀態(tài)貫穿于刑事訴訟的過程中。這樣的原則要求不僅保證了被告人的訴訟權利，更加體現(xiàn)了立法者完善控制下交付的法律規(guī)制的初衷。筆者建議，在之后頒布的專門司法解釋中，應當明確，在法庭審理過程中，如果審判人員發(fā)現(xiàn)采用控制下交付所取得的證據(jù)是經(jīng)過形式轉(zhuǎn)化的證據(jù)，應當嚴格不予認定其證明力，以此來確保庭審中的呈堂證據(jù)就是原始證據(jù)的形態(tài)。

三、結語

綜上，對控制下交付的立法完善似有很重要的現(xiàn)實意義。即便在距離2018年10月26日，刑訴法已做過較大修改之后，短期內(nèi)就刑訴法中控制下交付的相關內(nèi)容，再做修改的可能性已經(jīng)不大。但司法機關還是應當就控制下交付的法律規(guī)制適時出臺司法解釋，從而根本上完善控制下交付的法律規(guī)制。