王立民
此前,學(xué)界習(xí)慣性把中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的起始定位于20世紀(jì)初的清末法制改革,正如《中國(guó)近代法制史教程(1901-1949)》所言:“中國(guó)法律近代化事業(yè),起于清末最后十年”,“中國(guó)法律近代化,始于清末法制改革”[注]曹全來:《中國(guó)近代法制史教程<1901-1949>》,商務(wù)印書館2012年版,第3頁(yè)。。而且,學(xué)界還普遍認(rèn)為這是一種“自上而下”、“由面到點(diǎn)”的變革過程。“清朝末年,清政府在外辱內(nèi)患的大背景下,‘自上而下’地實(shí)行了大規(guī)模的法制改革。”[注]劉洋洋:《論清末法制改革的歷史地位》,《理論觀察》2017年第10期。其實(shí)不然。如果以中國(guó)租界法制為出發(fā)點(diǎn),再對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程進(jìn)行考察,就可以對(duì)這一現(xiàn)代化進(jìn)程有個(gè)更為客觀的認(rèn)識(shí)。中國(guó)法制現(xiàn)代進(jìn)程始于19世紀(jì)中葉,而且還是一個(gè)“自下而上”和“自上而下”、“由點(diǎn)到面”和“由面到點(diǎn)”相結(jié)合的進(jìn)程。當(dāng)然,中國(guó)租界及其法制都是以中國(guó)與西方列強(qiáng)簽訂的不平等條約為基礎(chǔ),以犧牲中國(guó)的主權(quán)為代價(jià)。這點(diǎn)不可否認(rèn)。
中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程始于19世紀(jì)中葉而不是始于20世紀(jì)初的清末法制改革[注]本文中的“19世紀(jì)中葉”指19世紀(jì)40年代至60年代的時(shí)間段。。這是因?yàn)樵邙f片戰(zhàn)爭(zhēng)以后,中國(guó)領(lǐng)土上就出現(xiàn)了現(xiàn)代法制。這就是中國(guó)租界的現(xiàn)代法制,其中最早的中國(guó)租界法制誕生于上海英租界[注]1845年建立了上海英租界;1863年上海英、美租界合并,成立的上海英美租界;1899年上海英美租界改名為上海公共租界。史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第91-96頁(yè)。。上海英租界的法制是中國(guó)領(lǐng)土上最早出現(xiàn)的現(xiàn)代法制。
鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后的1842年簽訂了中英不平等《南京條約》,其規(guī)定,中國(guó)向英國(guó)開放包括上海在內(nèi)的五個(gè)通商城市,即允許“英國(guó)人民帶同所屬家眷,寄居大清沿海之廣州、福州、廈門、寧波、上海等五處港口,貿(mào)易通商無礙”[注]王鐵崖:《中外舊約章匯編》(第1冊(cè)),三聯(lián)書店1957年版,第31頁(yè)。。翌年,又簽署了這個(gè)《南京條約》的附件《五口通商附粘善后條款》。這個(gè)附件規(guī)定,允許英國(guó)人可以在這五個(gè)通商城市租地,以便居住與通商?!霸蕼?zhǔn)英人攜眷赴廣州、福州、廈門、寧波、上海五港口居住,不相欺侮,不加拘制。但中華地方官必須與英國(guó)管事官各就地方民情,設(shè)定于何地方,用何房屋或基地,系準(zhǔn)英人租賃?!盵注]王鐵崖:《中外舊約章匯編》(第1冊(cè)),三聯(lián)書店1957年版,第35—36頁(yè)。這為上海英租界的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)。1845年《上海租地章程》頒行[注]王鐵崖:《中外舊約章匯編》(第1冊(cè)),三聯(lián)書店1957年版,第65—70頁(yè)。。它被稱為是上海英租界的“根本法”、“大憲章”,地位非同一般[注]王鵬程等:《上海史研究》,學(xué)林出版社1984年版,第100頁(yè)。。它對(duì)上海英租界的地域作了規(guī)定,第二年上海英租界正式亮相。這是中國(guó)領(lǐng)土上的第一塊租界?!渡虾W獾卣鲁獭返念C行為中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程開辟了一條道路[注]《上海租地章程》亦稱《上海土地章程》等。。
首先,《上海租地章程》本身就是一個(gè)現(xiàn)代法規(guī)。這個(gè)章程使用了現(xiàn)代的法律結(jié)構(gòu)、法律語(yǔ)言、制裁方式等,與當(dāng)時(shí)中國(guó)正在使用的傳統(tǒng)法律結(jié)構(gòu)、法律語(yǔ)言、制裁方式等都不相同,是一個(gè)現(xiàn)代的法規(guī),使人耳目一新[注]王立民:《上海英租界與現(xiàn)代法制》,《法制日?qǐng)?bào)》2009年1月21日。。由此也可以認(rèn)為,《上海租地章程》是中國(guó)領(lǐng)土上出現(xiàn)的第一個(gè)現(xiàn)代法規(guī),標(biāo)志著中國(guó)法制現(xiàn)代化邁出了第一步,盡管它只是一個(gè)現(xiàn)代區(qū)域性法規(guī)。
其次,《上海租地章程》為創(chuàng)建上海英租界的現(xiàn)代法制打下了基礎(chǔ)。以這一章程為依據(jù),上海英租界建立起來了。隨著上海英租界的發(fā)展,租界內(nèi)設(shè)立了自己的包括立法、行政、司法機(jī)構(gòu)等在內(nèi)的一整套自治機(jī)構(gòu),實(shí)現(xiàn)了租界內(nèi)僑民的自治,其法制也隨之健全起來。其中,包括創(chuàng)立了現(xiàn)代的法律體系、司法制度等等[注]王立民:《上海英租界與現(xiàn)代法制》,《法制日?qǐng)?bào)》2009年1月21日。。這一切均發(fā)生在20世紀(jì)以前,要早于清末法制改革幾十年。
再次,《上海租地章程》被中國(guó)其他租界所仿效。自上海英租界誕生以后,中國(guó)領(lǐng)土上又出現(xiàn)過26個(gè)租界[注]上海市政協(xié)文史資料委員會(huì)等:《列強(qiáng)在中國(guó)的租界》,中國(guó)文史出版社1992年版,第590頁(yè)。。這些租界在建立時(shí),也都頒行過類似于《上海租地章程》的法規(guī),確定界域,建立自己包括立法、行政、司法機(jī)構(gòu)在內(nèi)的管理機(jī)構(gòu),建立自己的法制,實(shí)行自治管理,把租界變成“國(guó)中之國(guó)”[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第1頁(yè)。。
《上海租地章程》頒行以后,上海英租界法制現(xiàn)代化的步伐并沒有停止,在20世紀(jì)仍一步步持續(xù)向前發(fā)展,使現(xiàn)代法制漸漸趨向完善[注]王立民:《中國(guó)租界法制與中國(guó)法制現(xiàn)代化歷程》,《社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。。上海英租界具備了一系列有利于推進(jìn)現(xiàn)代法制的條件:
首先,是上海英租界地域的拓展。上海英租界的法制是世俗性法制,屬地是其基礎(chǔ)條件之一。只有在一定的地域里,上海英租界的法制才能夠生存、發(fā)展。當(dāng)?shù)赜蛲卣购螅鐣?huì)情況發(fā)生了變化,對(duì)法制的需求隨之增加,上海英租界法制也就變化、發(fā)展了。1845年的《上海租地章程》確定了上海英租界的地域時(shí),其現(xiàn)代法制也就誕生了,往后,其地域逐漸拓展,現(xiàn)代法制也跟隨發(fā)展。上海英租界最初的地域面積為832畝;到1848年時(shí)增至2820畝;1863年上海英美租界合并時(shí),面積達(dá)到了3650畝;最終這一租界的面積拓展到了33508畝[注]鄒依仁:《舊上海人口變遷的研究》,上海人民出版社1980年版,第92頁(yè)。。上海公共租界成了上海城市核心區(qū)域之一。地域拓展后,社會(huì)情況變的更為多樣和復(fù)雜,租界對(duì)法制的需求也隨之增長(zhǎng),新制訂的法規(guī)便相繼出臺(tái)了。其中,包括有1854年的《捕房督察員的職責(zé)》和1864年的《洋涇浜北首理事衙門規(guī)則》等等[注]王立民:《上海英租界與現(xiàn)代法制》,《法制日?qǐng)?bào)》2009年1月21日。。上海英租界的法制隨著英租界地域拓展,也漸漸趨向健全,形成了與中國(guó)傳統(tǒng)法制不同的現(xiàn)代法制。
其次,上海英租界建立與發(fā)展了自己的法制機(jī)構(gòu)。中國(guó)租界是一個(gè)自治區(qū)域,基本不受中國(guó)政府的管轄,租界內(nèi)法制的運(yùn)作要依靠自己建立的機(jī)構(gòu)。上海英租界法制運(yùn)作也是如此,也需有自己的法制機(jī)構(gòu)。事實(shí)也是這樣。上海英租界建立的法制機(jī)構(gòu)包括了立法、行政執(zhí)法、司法等機(jī)構(gòu)。在上海英租界早期出現(xiàn)過英國(guó)領(lǐng)事直接制定法規(guī)以后,就開始建立自己的議政機(jī)構(gòu),由其行使立法權(quán)。這一機(jī)構(gòu)設(shè)置于1846年,取名租地人會(huì),其職權(quán)范圍是決定上海英租界內(nèi)的重大事宜,包括重要規(guī)定的制訂。1869年這一租地人演變?yōu)榧{稅人會(huì),職權(quán)范圍基本沒變[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第153—154頁(yè)。。上海英租界的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)先是成立于1846年的道路碼頭委員會(huì),其職責(zé)是依規(guī)建設(shè)、維修、保養(yǎng)租界內(nèi)道路,還要征收土地稅、碼頭捐等。1854年又設(shè)立了工部局以取代道路碼頭委員會(huì),職責(zé)擴(kuò)大至租界內(nèi)的各項(xiàng)行政管理事務(wù),包括行政執(zhí)法[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第208—209頁(yè)。。上海英租界還有自己的司法機(jī)構(gòu)。上海英租界建立之初就設(shè)有領(lǐng)事法庭,受理外籍人和華洋混合中有外國(guó)人為被告的案件[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第294頁(yè)。。上海英美租界合并后的1864年成立了由中外審判人員構(gòu)成的混合法庭,即洋涇浜北首理事衙門,專門受理英、美等國(guó)僑民為原告、華人為被告的民、刑案件[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第279頁(yè)。。1869年會(huì)審公廨成立,取代了洋涇浜北首理事衙門,成為審理租界里發(fā)生民、刑案件的審判機(jī)構(gòu)[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第280—281頁(yè)。。上海英租界這些法制機(jī)構(gòu)建立以后,更有利于自行運(yùn)作現(xiàn)代法制,不受中國(guó)傳統(tǒng)法制機(jī)構(gòu)的支配。
再次,上海英租界持續(xù)貫徹現(xiàn)代的法制理念。最早進(jìn)入上海租界的包括英國(guó)人在內(nèi)的一些西方人員,觀察到中國(guó)當(dāng)時(shí)專制、等級(jí)、特權(quán)等傳統(tǒng)的制度后認(rèn)為,中國(guó)是個(gè)“未開化的國(guó)家”,“西方概念是對(duì)的”[注][美]霍塞:《出賣上海灘》,越裔譯,上海書店出版社2000年版,第20頁(yè)。。因此,他們強(qiáng)調(diào)“自由”,要“使上海逐漸變成一個(gè)最現(xiàn)實(shí)的共和世界”[注][美]霍塞:《出賣上海灘》,越裔譯,上海書店出版社2000年版,第17頁(yè)。,“成為一個(gè)自有主權(quán)的、獨(dú)立的自由市”[注][美]霍塞:《出賣上海灘》,越裔譯,上海書店出版社2000年版,第44頁(yè)。。于是,在上海英租界建立之日起,便推行英國(guó)現(xiàn)代的模式,即“一切的政治方式和活動(dòng)方式自無怪都是以英國(guó)的式樣為模圍”[注][美]霍塞:《出賣上海灘》,越裔譯,上海書店出版社2000年版,第53頁(yè)。。在法制方面,就貫徹現(xiàn)代的法制理念,并把其融入進(jìn)具體的內(nèi)容中,表現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)平等,淡化等級(jí)特權(quán)等。1854年公布的《上海英法美租界租地章程》就規(guī)定:“界內(nèi)無論中外之人,未經(jīng)領(lǐng)事官給牌,不準(zhǔn)賣酒、并開公店”,違反這一規(guī)定者,“領(lǐng)事官即解案審訊,嚴(yán)行懲辦?!盵注]王鐵崖:《中外舊約章匯編》(第1冊(cè)),三聯(lián)書店1957年版,第82頁(yè)。即要求中外人士共同遵守,任何人沒有特權(quán)。以后的法制理念與規(guī)定亦是如此。現(xiàn)代法制理念的持續(xù)貫徹,也推動(dòng)了上海英租界現(xiàn)代法制的發(fā)展。
以上這三大條件分別從地域、機(jī)構(gòu)和理念上為上海英租界法制繼續(xù)向前推進(jìn)奠定了基礎(chǔ),以使這一現(xiàn)代法制在20世紀(jì)中葉就在中國(guó)領(lǐng)土上生根、萌發(fā)。那時(shí),中國(guó)除租界以外的其他地方還在施行中國(guó)傳統(tǒng)法制,上海英租界的法制與其不同,是一種現(xiàn)代法制,嶄新的法制,從西方移植進(jìn)來的法制。
中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,有兩個(gè)相聯(lián)系的過程,即“自下而上”和“自上而下”兩個(gè)過程。這里的“自下而上”是指一個(gè)在清末法制改革以前,中國(guó)領(lǐng)土上已存在的以中國(guó)租界為代表的區(qū)域性現(xiàn)代法制,在其發(fā)展壯大的同時(shí),還影響到清政府,使其也感受到現(xiàn)代法制的先進(jìn)性,助力其推進(jìn)全國(guó)性法制改革的過程。這個(gè)過程持續(xù)了50多年。這里的“自上而下”則是指一個(gè)清政府在全面范圍內(nèi)進(jìn)行法制改革,推行法制現(xiàn)代化,頒行現(xiàn)代法制,各地根據(jù)清政府的要求和現(xiàn)代法制的規(guī)定,施行現(xiàn)代法制,整個(gè)中國(guó)都開始走上法制現(xiàn)代化道路,直到南京國(guó)民政府時(shí)期中國(guó)現(xiàn)代法制建成的過程。這一過程的時(shí)間將近50年。中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程就是這樣一個(gè)“自下而上”與“自上而下”相結(jié)合的過程,其時(shí)間節(jié)點(diǎn)是清末法制改革。在清末法制改革之前,主要表現(xiàn)為一種“自下而上”的過程;清末法制改革之后,則主要體現(xiàn)為一種“自上而下”的過程。這兩個(gè)過程也就是兩大階段,前后銜接,共同構(gòu)成了中國(guó)法制現(xiàn)代化的全進(jìn)程。
中國(guó)法制現(xiàn)代化中“自下而上”的過程,始于上海英租界建立的現(xiàn)代法制,止于清政府推出“新政”,進(jìn)行法制改革。中國(guó)這一法制現(xiàn)代化進(jìn)程的基礎(chǔ)在于中國(guó)租界法制,其既為起始點(diǎn),又是基本表現(xiàn)。沒有這一法制,中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程就要遲于50余年,也就不存在“自下而上”的過程了。然而,這種中國(guó)領(lǐng)土上的現(xiàn)代法制是一種非常特殊的法制,它的發(fā)展過程有其特別的一面,主要表現(xiàn)在以下一些方面。
中國(guó)租界法制的產(chǎn)生、發(fā)展與不平等條約有關(guān)聯(lián)。沒有這些不平等條約就不會(huì)在中國(guó)領(lǐng)土上出現(xiàn)租界,也不會(huì)有租界法制了。中國(guó)所有租界及其法制都是如此。上海英租界與天津、漢口、鎮(zhèn)江、廣州、廈門等英租界及其法制的產(chǎn)生均與中美《南京條約》及其附件《五口通商附粘善后條款》等不平等條約關(guān)聯(lián),是以這些條約為依據(jù)。中國(guó)英租界及其法制的產(chǎn)生是如此,法、美、德、俄、意、奧、比、公共租界及其法制的產(chǎn)生也是如此。比如,根據(jù)1844年中法《黃埔條約》的規(guī)定,中國(guó)出現(xiàn)了法租界。它規(guī)定:“自今以后凡佛蘭西人家眷,可帶往中國(guó)之廣州、廈門、福州、寧波、上海五口市埠地方居住、貿(mào)易、平安無礙,常川不輟?!盵注]王鐵崖:《中外舊約章匯編》(第1冊(cè)),三聯(lián)書店1957年版,第58頁(yè)。于是,中國(guó)法租界誕生,其法制也就產(chǎn)生了。可見,中國(guó)租界法制的產(chǎn)生在很大程度上始于不平等條約。
不僅如此,中國(guó)租界法制的發(fā)展在很大程度上也依賴于不平等條約。這里先以上海租界法制的發(fā)展為例。繼1845年的《上海租地章程》以后,1854年又頒行了《上海英法美租界地章程》。這一章程的內(nèi)容成為上海租界法制的新內(nèi)容,推動(dòng)了上海租界法制的發(fā)展。它規(guī)定的新租地程序,建立租界的行政管理機(jī)構(gòu),設(shè)立巡捕,默認(rèn)華洋雜居,禁止開設(shè)公店、界內(nèi)停放棺材、儲(chǔ)存硝磺等易燃物品等內(nèi)容都成為上海租界法制的新內(nèi)容[注]王立民:《上海法制史》,上海人民出版社2019年版,第124-125頁(yè)。。中國(guó)其他租界法制的發(fā)展也是如此。以天津日租界法制的發(fā)展為例。1898年8月的《天津日本租界條款》訂立,僅相隔3個(gè)月又制訂了《天津日本租界續(xù)立條款》。這一條款中關(guān)于設(shè)立日本巡捕房,租界內(nèi)中國(guó)建筑公司新開設(shè)的道路規(guī)格應(yīng)與日本馬路相同,界內(nèi)華人婚假、喪祭可照華人風(fēng)俗辦理等等的規(guī)定均為新內(nèi)容,并為以往所不具備[注]羅澍偉主編:《天津通志·附志·租界》,天津社會(huì)科學(xué)院出版社1996年版,第468—469頁(yè)。。中國(guó)租界法制在很大程度上以不平等條約為依據(jù),逐漸得到發(fā)展。
中國(guó)租界只是中國(guó)城市中的一個(gè)區(qū)域,不是一個(gè)城市的全部,城市中還有華界存在。中國(guó)租界法制只是特定區(qū)域內(nèi)存在的一種現(xiàn)代法制。它不同于當(dāng)時(shí)華界的法制。清末法制改革前,華界的法制還是一種傳統(tǒng)法制,在法律結(jié)構(gòu)、法律語(yǔ)言、審判制度、律師制度等方面,都與租界法制有很大差異[注]王立民:《中國(guó)的租界與法制現(xiàn)代化》,《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。。這差異是現(xiàn)代法制與中國(guó)傳統(tǒng)法制的差異,兩種性質(zhì)完全不同法制的差異。同時(shí)也說明中國(guó)租界法制是中國(guó)城市中的一種區(qū)域性法制,只對(duì)本租界的區(qū)域有效,不及租界以外地域。
同時(shí),中國(guó)不同租界的法制也不盡相同,同樣存在差異。這種差異也反映出租界法制是一種中國(guó)城市中的區(qū)域性法制。首先,同一個(gè)城市中,不同租界的法制存在著差異。以上海英美租界和法租界關(guān)于立法主體資格的差異為例。上海的這兩個(gè)租界都有自己的立法主體,即納稅人會(huì),但成為納稅人會(huì)的成員的資格卻不同,而且都有明文規(guī)定。在經(jīng)濟(jì)資格方面,上海法租界另有需在租界內(nèi)居住三個(gè)月以上的要求;在國(guó)籍資格方面,上海法租界有法籍人員需占成員總數(shù)一半的要求;另外,上海法租界還規(guī)定,入選成員的前一年擔(dān)任過租界內(nèi)義勇軍工作人員者,可以擁有選舉權(quán)等[注]王立民:《論上海租界法制的差異》,《法學(xué)》2011年第7期。。這些內(nèi)容在上海英美租界都沒有規(guī)定。上海英美租界與上海法租界雖都在同一座城市,可規(guī)定的內(nèi)容卻有差異。這種差異正是區(qū)域法制的差異。
還有,同一國(guó)租界但在不同城市,其法制也有差異。雖然是同一國(guó)家的租界,但由于其在不同城市,情況有別,其法制也不完全一致,有差異。這里以法租界設(shè)置的會(huì)審公廨為例。會(huì)審公廨是設(shè)立于中國(guó)租界的司法機(jī)構(gòu),但同是法租界在不同城市,是否設(shè)置會(huì)審公廨的情況就不同了。上海法租界于1869年設(shè)立了會(huì)審公廨[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第284頁(yè)。??墒?,天津、廣州的法租界都始終沒有設(shè)置會(huì)審公廨[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第141頁(yè)。。這從另一個(gè)側(cè)面說明,中國(guó)租界法制的區(qū)域性非常強(qiáng)。
一個(gè)租界法制就是一個(gè)區(qū)域法制。每個(gè)租界法制都在租界自己所管轄的自治區(qū)域內(nèi)發(fā)展,自我演進(jìn),不受清政府的干涉。這里以行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的演進(jìn)為例。上海英租界的巡捕房就有個(gè)設(shè)立與演進(jìn)的過程。它是上海英租界的主要行政執(zhí)法機(jī)構(gòu),從上海英租界建立之初的更夫轉(zhuǎn)變而來。1854年開始啟用巡捕之名,還從香港招聘巡官2人,巡捕8人。1855年巡捕房正式設(shè)立,地址在河南路,以后稱為中央捕房,西籍巡捕上升為30人。1860年設(shè)老閘捕房,有巡官、巡長(zhǎng)和巡捕20人。1862年又設(shè)虹口捕房,有巡官、巡長(zhǎng)和巡捕15人。1863年再設(shè)水上捕房,有巡長(zhǎng)、巡捕3人。上海英美租界成立后,巡捕房繼續(xù)演進(jìn),至1899年,另設(shè)有卡德路捕房、楊樹浦捕房、西虹口捕房等,捕房的人員也逐漸增加,巡捕房的機(jī)構(gòu)繼續(xù)演進(jìn)[注]易慶瑤主編:《上海公安志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1997年版,第70頁(yè)。。中國(guó)租界法制的演進(jìn)是“自下而上”的演進(jìn),一種現(xiàn)代法制的演進(jìn),清政府無力干涉。清政府自己的法制還在中國(guó)傳統(tǒng)法制范疇內(nèi)運(yùn)作,與中國(guó)租界法制相差甚遠(yuǎn),也互不相干。
法制是一種公開的強(qiáng)制性行為規(guī)范,隨著它的施行,影響也會(huì)日益擴(kuò)大。中國(guó)租界法制也是如此。華人從租界法制中感受到其的特殊性,而這種特殊性中有先進(jìn)性,甚至借鑒其為己所用,為清末推行法制改革做準(zhǔn)備,促進(jìn)實(shí)現(xiàn)“自下而上”的過程。中國(guó)租界適用的巡捕制度影響很大,以致有些清政府的官員主張可以在京城擬辦以后,再在中國(guó)各地施行這一制度。中國(guó)租界的巡捕制度是現(xiàn)代的警政制度,為中國(guó)傳統(tǒng)法制中所沒有,也是中國(guó)現(xiàn)代不可缺少的一種制度。他們認(rèn)為,警察有查戶口、清道路、防火患、別良莠、詰盜賊等功能,京城現(xiàn)擬設(shè)立巡捕,將來自可仿辦并采用外國(guó)成法,并參酌本地情形,先行試辦,以次推行[注]公丕祥:《中國(guó)的法制現(xiàn)代化》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第240頁(yè)。。在以后的清末法制改革中,也確實(shí)建立了中國(guó)現(xiàn)代的警政制度,實(shí)現(xiàn)了從無到有。上海華界就是如此[注]易慶瑤主編:《上海公安志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1997年版,第59頁(yè)。。
中國(guó)租界施行的律師制度更為人們所關(guān)注和重視,也為清政府所接受。在清末的訴訟法改革前,有人目睹了租界會(huì)審公廨的現(xiàn)代審判,發(fā)現(xiàn)了它的先進(jìn)性,特別是現(xiàn)代律師的作用?!叭A洋互審以來,尤多交涉事件。余觀英、法二公堂中西互控之案,層見迭出。無論西人控華人,須請(qǐng)?zhí)┪髀蓭熞詾橘|(zhì)證,即華人控西人,亦必請(qǐng)?zhí)┪髀蓭?。”這些外國(guó)律師也確能起到辯護(hù)、代理作用?!鞍笩o大小,胥由人證明其曲直,律師辯其是非,審官研鞫而公斷之,故無黑白混淆之弊。”[注]《皇朝經(jīng)文新編·西律》。于是,華人在華洋訴訟中也開始聘用外國(guó)律師為己辯護(hù)。在1866年和1875年上海英美租界的兩個(gè)華洋互控案中,華人當(dāng)事人都聘用了外國(guó)律師[注]徐家力:《中華民國(guó)律師制度史》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版,第15—16頁(yè)。。有的清朝官員甚至主張借鑒中國(guó)租界的現(xiàn)代律師制度,自己培養(yǎng)律師。伍廷芳看到“中國(guó)進(jìn)來通商各埠,已準(zhǔn)外國(guó)律師辯案,甚至公署間亦引諸顧問之列”后,竭力要求清政府自己培養(yǎng)律師?!皵M請(qǐng)嗣后凡各省法律學(xué)堂,俱培養(yǎng)律師人才,擇其節(jié)操端嚴(yán),法學(xué)淵深,額定律師若干員,畢業(yè)后考驗(yàn)合格,給予文憑?!薄翱傊畤?guó)家多一公正之律師,即異日多一習(xí)練之承審官也?!盵注]丁賢俊、喻作風(fēng):《伍廷芳集》(上冊(cè)),中華書局1993年版,第280—281頁(yè)。在沒有中國(guó)律師之時(shí),有清政府官員還主張聘用外國(guó)律師為己服務(wù),其中既包括參與制定法律,也包括了政府訴訟。有官員在制定礦律、路律、商旅、刑律前,就主張先訪聘著名律師,采用各國(guó)辦法,再加以制作[注]公丕祥:《中國(guó)的法制現(xiàn)代化》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第241頁(yè)。。另外,在上海公共租界會(huì)審公廨審判的《蘇報(bào)》案中,清政府也直接聘用了外國(guó)律師作為原告律師,為己辯護(hù),進(jìn)行訴訟[注]上海通社:《上海研究資料續(xù)集》,上海書店1984年版,第76頁(yè)。。
總之,在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,確實(shí)存在“自下而上”的過程。清末法制改革前,中國(guó)租界法制已是一種現(xiàn)代法制,人們從中感知到這一法制的先進(jìn)性,清政府也知曉、接受這一法制并影響到以后推行的法制改革。中國(guó)租界法制在中國(guó)法制現(xiàn)代進(jìn)程的“自下而上”過程,不可忽略。在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程在“自下而上”以后,才有一個(gè)“自上而下”的過程。中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程實(shí)由一個(gè)“自下而上”和“自上而下”兩個(gè)過程組成,也是這兩個(gè)過程的結(jié)合?!白韵露稀边^程為“自上而下”過程作了準(zhǔn)備,“自上而下”過程又是“自下而上”過程的發(fā)展和結(jié)果,兩者互為表里。
如果把中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程劃分為兩大階段,“自下而上”和“自上而下”兩個(gè)過程實(shí)際上也就是中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的兩個(gè)大階段,即“自下而上”和“自上而下”階段?!白韵露稀彪A段是一種中國(guó)區(qū)域法制現(xiàn)代化階段,體現(xiàn)得是現(xiàn)代法制在中國(guó)租界產(chǎn)生、發(fā)育并對(duì)清政府發(fā)生影響的歷程。“自上而下”階段則是中國(guó)現(xiàn)代法制在全國(guó)普及的階段,表現(xiàn)得是現(xiàn)代法制在中國(guó)各地普遍實(shí)施的歷程。這兩個(gè)階段一前一后,前后對(duì)接,共同構(gòu)成中國(guó)現(xiàn)代化的路線圖,兩者缺一不可。少了“自下而上”階段,“自上而下”階段就變成無源之水;少了“自上而下”階段,“自下而上”階段就變得無疾而終。它們互輔互成。中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程不能缺少其中的任何一個(gè)階段,否則,這一進(jìn)程就被肢解而變得殘缺不全了。
中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,現(xiàn)代法制還有一個(gè)“由點(diǎn)到面”的過程,其后才是“由面到點(diǎn)”的過程。在“由點(diǎn)到面”過程中,又有一個(gè)“一點(diǎn)到多點(diǎn)”的過程?!耙稽c(diǎn)到多”中的“點(diǎn)”是指中國(guó)法制代化進(jìn)程中所體現(xiàn)的區(qū)域法制。其中的“一點(diǎn)”是指中國(guó)領(lǐng)土上最早出現(xiàn)的一個(gè)現(xiàn)代區(qū)域法制,即上海英租界法制;“多點(diǎn)”是指中國(guó)領(lǐng)土上現(xiàn)代區(qū)域性法制,即其他租界的法制、清末法制改革前有些城市中華界施行的現(xiàn)代法制等。“由面到點(diǎn)”則是指包括清末政府在內(nèi)的中國(guó)現(xiàn)代政府向全國(guó)各地推行現(xiàn)代法制的過程。中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中“由點(diǎn)到面”再“由面到點(diǎn)”的過程就是一個(gè)先有上海英租界法制,然后由這種法制擴(kuò)展到上海其他租界、其他城市的租界、華界,最后清政府決定、推進(jìn)全國(guó)性法制改革,整個(gè)國(guó)家開始走上法制現(xiàn)代化道路的過程。簡(jiǎn)而言之,就是從一個(gè)現(xiàn)代區(qū)域法制擴(kuò)散到多個(gè)現(xiàn)代區(qū)域性法制再到全國(guó)性現(xiàn)代法制的過程。
上海英租界建立了中國(guó)領(lǐng)土上第一個(gè)現(xiàn)代區(qū)域法制以后,它和它的延伸者上海英美租界、上海公共租界的法制就開始朝多個(gè)方向擴(kuò)散,它們是:上海其他租界、其他城市的租界、上海華界法制等。隨著這種擴(kuò)散,中國(guó)現(xiàn)代法制在多個(gè)區(qū)域內(nèi)萌發(fā),中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程從“一點(diǎn)”擴(kuò)散到了“多點(diǎn)”。
繼上海英租界設(shè)立以后,上海又于1848年設(shè)置了美租界,1849年設(shè)置了法租界[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第92—93頁(yè)。。這些租界都緊靠在一起,占居了上海市區(qū)最繁華的地段。上海英租界法制很容易向上海的其他租界擴(kuò)散,使其也建立相應(yīng)法制為己所用。事實(shí)也是如此,上海法租界建立巡捕制度就是如此。上海英租界根據(jù)1854年的《上海英法美租界租地章程》的規(guī)定,率先建立巡捕制度,設(shè)立巡捕房,開了中國(guó)領(lǐng)土上首先采用現(xiàn)代警政制度的先河。上海法租界根據(jù)自己治安管理的需要,于1856年借鑒了上海英租界的巡捕制度,也“設(shè)立了一個(gè)‘巡捕房’”,“招聘了三個(gè)歐洲人‘日夜輪流在領(lǐng)事館和法租界’巡邏”;上海法租界的這一巡捕制度與上海英租界的巡捕制度十分相似,連經(jīng)費(fèi)的規(guī)定都是如此。上海法租界“巡捕房的經(jīng)費(fèi),就按照英租界巡捕房的辦法”[注][法]梅朋、傅立德:《上海法租界史》,倪靜蘭譯,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2007年版,第143頁(yè)。。上海英租界的巡捕房制度就此而擴(kuò)散到了上海法租界。
自上海建立了英租界以后, 20世紀(jì)前還在中國(guó)的其他9個(gè)城市設(shè)立了租界。這些城市租界的法制不同程度地受到上海英租界法制的影響,以致這一法制擴(kuò)散到這些租界。1862年漢口英租界兩次受到上海英租界巡捕制度的影響。一次是漢口英租界要求上海英租界支援5名巡捕和巡捕制服,幫助建立自己的巡捕制度和巡捕房;另一次是要求上海英租界派遣名為惠勒的巡捕去充任“漢口英租界工部局巡捕房的巡長(zhǎng)”[注]上海檔案館:《工部局董事會(huì)議記錄》第1冊(cè),上海古籍出版社2001年版,第650頁(yè)—651頁(yè)。。上海英租界通過派遣巡捕房的巡長(zhǎng)、巡捕和提供制服等方式把自己的法制擴(kuò)散到了漢口英租界。還有,上海英美租界建立了會(huì)審公廨以后,對(duì)鼓浪嶼公共租界會(huì)審公廨的設(shè)立也發(fā)生過影響。鼓浪嶼公共租界是“查照上海成案設(shè)立會(huì)審公堂一所”[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第141頁(yè)。。這使上海英美租界的會(huì)審公廨制度擴(kuò)散到了鼓浪嶼公共租界。
上海英租界法制作為一種現(xiàn)代法制,第一次在中國(guó)領(lǐng)土上出現(xiàn),特別是在它實(shí)施以后,對(duì)租界的管理與發(fā)展起了很大作用,效果明顯,并與當(dāng)時(shí)華界的情況相比,有其先進(jìn)的一面。這為華界的人們所感覺并也開始借鑒其規(guī)定。1869年底上海出現(xiàn)天花患者,而且有流行的征兆。上海華界的華人習(xí)慣使用傳統(tǒng)的人痘接種法來加以防治,但這種方法不合乎科學(xué)規(guī)范,易造成誘發(fā)天花的傳染源,不利于天花的防治。上海英美租界發(fā)現(xiàn)了這一流行征兆后,于1870年就作出規(guī)定,推行西方成熟、科學(xué)的牛痘接種方法,動(dòng)員界內(nèi)居民廣泛接種,以便有效控制天花流行。上海道臺(tái)在與租界官員接觸后,了解到接種牛痘的先進(jìn)性,也作出規(guī)定,鼓勵(lì)華人接種牛痘,不要使用傳統(tǒng)的人痘接種法。以后的實(shí)踐也證明,上海道臺(tái)這一規(guī)定的正確性,有效防治了天花,接種牛痘的人數(shù)也越來越多了[注]馬長(zhǎng)林、黎霞、石磊:《上海公共租界城市管理研究》,中西書局2011年版,第84—85頁(yè)。。上海華界的這一規(guī)定收到了上海英美租界接種牛痘法規(guī)定的影響,也成為上海英美租界擴(kuò)散其公共衛(wèi)生管理規(guī)定的一個(gè)明證。
經(jīng)過上海英租界法制的這種擴(kuò)散,現(xiàn)代法制開始在中國(guó)領(lǐng)土上多個(gè)區(qū)域扎根,中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程也從“一點(diǎn)”發(fā)展到“多點(diǎn)”。這種擴(kuò)散是一種區(qū)域性現(xiàn)代法制的擴(kuò)散,而且在清末法制改革前就已經(jīng)存在。然后,清末法制改革開始了,在全國(guó)范圍內(nèi)推出現(xiàn)代法制,“多點(diǎn)”的中國(guó)現(xiàn)代區(qū)域法制發(fā)展到了一個(gè)全國(guó)現(xiàn)代法制的面。中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程顯現(xiàn)出了一個(gè)從“由點(diǎn)到面”中“一點(diǎn)到多點(diǎn)”再到“由面到點(diǎn)”的過程。從這種意義上講,中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的“一點(diǎn)”與“多點(diǎn)”給清末法制改革提供了一個(gè)方面的依據(jù),具有積極意義。
“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程都是中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中所呈現(xiàn)的階段性過程,即從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后到清末法制改革前存在的過程,而不是中國(guó)法制現(xiàn)代化的全部進(jìn)程。清末法制改革以后,中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)入了一個(gè)新過程,即現(xiàn)代法制在全國(guó)推行、發(fā)展、成熟的過程,直到南京國(guó)民政府的法制為止。不僅如此,“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程還都是前一個(gè)階段性過程中的兩個(gè)方面?!白韵露稀边@個(gè)方面體現(xiàn)的是以中國(guó)租界法制為代表的區(qū)域現(xiàn)代法制縱向?qū)η逭挠绊憽摹坝牲c(diǎn)到面”的這個(gè)方面表現(xiàn)的則是以中國(guó)租界的現(xiàn)代法制為出發(fā)點(diǎn),特別是“一點(diǎn)到多點(diǎn)”的擴(kuò)散,橫向?qū)ι虾F渌饨绶ㄖ?、中?guó)其他城市租界法制和上海華界法制的影響,實(shí)際上是放大了“自下而上”中“下”的過程,使其更為具體化。這兩個(gè)方面的結(jié)合,正好能較為全面地反映出中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,在清末法制改革前,現(xiàn)代法制的一個(gè)漸進(jìn)過程,幫助人們認(rèn)識(shí)到中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中存在的漸進(jìn)性演變。
關(guān)于中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的“自上而下”和“由面到點(diǎn)”所進(jìn)行的清末法制改革與現(xiàn)代法制的全國(guó)性頒行已有很多論述,也有許多研究成果,本文也就不再贅述了。
與中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程關(guān)聯(lián)還有其他一些問題,其中比較重要的有以下一些。
中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程不僅客觀存在,而且還十分重要,突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
1.“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程是中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的量變過程
任何事物的發(fā)展都有一個(gè)從量變到質(zhì)變的過程,其中的量變十分重要,沒有量變不會(huì)有質(zhì)變。中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程也是如此。其中的量變過程就是“自下而上”和“由點(diǎn)到面”。雖然,它們?cè)诒憩F(xiàn)形式上不盡相同,但都屬于量變范疇。這種量變的法制是一種區(qū)域性現(xiàn)代法制,鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后才在中國(guó)領(lǐng)土上嶄露頭角。它們的產(chǎn)生與發(fā)展是一種量變的遞進(jìn),直到20世紀(jì)初才釀成質(zhì)變,形成了清末法制改革。沒有這種區(qū)域性現(xiàn)代法制量變的遞進(jìn),也不會(huì)有以后全國(guó)性法制改革的迸發(fā)。
2.“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程為中國(guó)清末法制改革提供了現(xiàn)實(shí)的借鑒
從上海英租界法制發(fā)展到上海其他租界法制、上海以外其他城市租界法制和上海華界法制都植根于城市,是一種以城市管理為主的法制,內(nèi)容涉及到工業(yè)、商業(yè)、經(jīng)濟(jì)、金融、教育、文化、衛(wèi)生等等方面。還有,在租界的法制中,現(xiàn)代區(qū)域的立法、行政執(zhí)法、司法等都樣樣俱全,租界就是一個(gè)獨(dú)立的現(xiàn)代區(qū)域王國(guó)。這種在自治條件下運(yùn)作的現(xiàn)代法制,很能體現(xiàn)出其現(xiàn)代法制的價(jià)值。事實(shí)也是如此。這種法制頒行以后,中國(guó)的租界迅速發(fā)展起來,呈現(xiàn)出一派現(xiàn)代城市的風(fēng)貌,租界內(nèi)的人們享受著現(xiàn)代的城市生活[注]王立民:《上海租界的現(xiàn)代法制與現(xiàn)代社會(huì)》,《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2009年第5期。。有的租界還帶動(dòng)整個(gè)城市的發(fā)展,以致這些城市也躋身于世界現(xiàn)代城市之列,上海、天津和漢口等城市都是這樣。上海被稱為“東方的紐約”、“東方的巴黎”[注]馬長(zhǎng)林:《上海的租界》,天津教育出版社2009年版,第2頁(yè)。,天津被稱為“東方的小巴黎”[注]羅澍偉主編:《天津通志·附志·租界》,天津社會(huì)科學(xué)院出版社1996年版,第13頁(yè)。,漢口被稱為“東方芝加哥”[注]袁繼成主編:《漢口租界志》,武漢出版社2003年版,第2頁(yè)。等等。這些租界法制的現(xiàn)代價(jià)值有目共睹,也為清政府所不得不接受,對(duì)于律師制度的接受就是如此。
3.“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程在客觀上為中國(guó)以后的法制改革作了心理準(zhǔn)備
中國(guó)租界雖是個(gè)外國(guó)僑民的自治區(qū)域,但通常情況下,華人可以自由進(jìn)出租界,有的租界還允許華人居住,他們能感受到租界的現(xiàn)代法制及其管理所產(chǎn)生的效果。中國(guó)租界及其法制幾十年的運(yùn)行與發(fā)展,使不少華人在心理上漸漸認(rèn)同并感悟到這一與華界傳統(tǒng)法制不同的現(xiàn)代法制,也逐漸習(xí)慣在這種現(xiàn)代法制下生活、成長(zhǎng)。比如,在上海租界現(xiàn)代法制管理下,現(xiàn)代的社會(huì)秩序得到維護(hù),現(xiàn)代的生活環(huán)境使租界的華人也享受到了近似于當(dāng)時(shí)西方的生活水準(zhǔn)。這種管理“基本上體現(xiàn)了法制管理”,“符合絕大多數(shù)居住者的利益,因此在總體上得到多數(shù)民眾的認(rèn)同?!边@在“一定程度上也影響了社會(huì)法制意識(shí)的形成,提高了民眾行為規(guī)范的意識(shí)?!逼渲?,大量是華人[注]馬長(zhǎng)林、黎霞、石磊等:《上海公共租界城市管理研究》,中西書局2011年版,第7頁(yè)。。上海租界是這樣,其他城市也十分相近。當(dāng)中國(guó)以后進(jìn)行法制改革、在全國(guó)推出現(xiàn)代法制時(shí),這些華人對(duì)現(xiàn)代法制已不感到陌生,也有了接受的心理準(zhǔn)備。這就有利于人們對(duì)中國(guó)現(xiàn)代法制的認(rèn)識(shí)與理解,也有利于其的執(zhí)行與貫徹。這種心理上的認(rèn)同感可以轉(zhuǎn)化為中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的一種向心力,有助于中國(guó)現(xiàn)代法制的落地,改變?nèi)A人原有的傳統(tǒng)行為方式,使中國(guó)進(jìn)入一個(gè)實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)代法制時(shí)代。由此可見,中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的“自下而上”和“由點(diǎn)到面”過程意義重大,非同一般。
在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,無論是“自下而上”,還是從“由點(diǎn)到面”,都無法回避上海英租界法制,其是這一進(jìn)程的起始點(diǎn)。在中國(guó)領(lǐng)土上,上海英租界法制是最早誕生的現(xiàn)代法制,一種完全不同于中國(guó)其他地區(qū)還在施行的中國(guó)傳統(tǒng)法制的法制。盡管這僅是一種中國(guó)區(qū)域性的現(xiàn)代法制,但它畢竟實(shí)現(xiàn)了零的突破,從無到有,而且還預(yù)示著中國(guó)法制發(fā)展的現(xiàn)代化大方向。從那以后,中國(guó)拉開了法制現(xiàn)代化進(jìn)程的大幕,而且還越來越發(fā)展,最終迎來了清末法制改革。那么,為什么上海英租界法制能夠成為中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的起始點(diǎn)呢?這是多因形成的一個(gè)結(jié)果。
1.上海英租界最早設(shè)立了自己的現(xiàn)代區(qū)域法制機(jī)構(gòu)并成功運(yùn)行
中國(guó)租界是中國(guó)現(xiàn)代的一種外國(guó)僑民自治區(qū)域,被認(rèn)為是“由外國(guó)人統(tǒng)治的中國(guó)領(lǐng)土”[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第141頁(yè)。,幾乎不受清政府管控。上海英租界又是中國(guó)領(lǐng)土上第一個(gè)這樣的區(qū)域,其設(shè)立了自己的立法、行政執(zhí)法、司法等法制機(jī)構(gòu),運(yùn)作自己的現(xiàn)代法制。這是中國(guó)領(lǐng)土上存在的第一個(gè)現(xiàn)代法制區(qū)域。隨后,現(xiàn)代法制才在中國(guó)的其他租界和一些華界區(qū)域內(nèi)露面,然后才是清末的全國(guó)性法制改革。上海英租界的法制可以算是中國(guó)現(xiàn)代法制的開山鼻祖,領(lǐng)跑了中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程。不僅如此,上海英租界法制在建立后,還繼續(xù)向前推進(jìn),沒有停滯不前,其領(lǐng)頭羊作用十分明顯。因此,在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程都無法回避上海英租界法制,其地位應(yīng)該被正視。
2.上海英租界法制的內(nèi)容切合中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要
上海英租界由僑居在上海的英國(guó)人建立,也主要由其來管理。他們來自英國(guó),是英國(guó)在上海的第一代僑民,熟悉英國(guó)的現(xiàn)代社會(huì)與現(xiàn)代法制。英國(guó)自17世紀(jì)進(jìn)行工業(yè)革命、進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后,發(fā)展很快,到19世紀(jì)中葉已成為世界上最強(qiáng)大的國(guó)家,有“日不落”之稱,其法制也是成熟的現(xiàn)代法制。這一法制以工業(yè)革命和現(xiàn)代科技為基礎(chǔ),內(nèi)容比較科學(xué),種牛痘的規(guī)定等等都是如此。這種現(xiàn)代法制帶有一定的普遍性,大量?jī)?nèi)容能夠被許多現(xiàn)代國(guó)家所復(fù)制。當(dāng)這些英國(guó)人來到上海僑居以后,很自然會(huì)把自己已經(jīng)熟悉的英國(guó)現(xiàn)代法制帶到上海,首先移植在上海的英租界,讓它生根開花。上海英租界法制中不可避免地留有英國(guó)法制的痕跡。其中,租地規(guī)定中的永租制度、訴訟法中的審判與律師制度等等,都是這樣[注]王立民:《中國(guó)城市中的租界法與華界法——以現(xiàn)代上海為中心》,《比較法研究》2011年第3期。。同時(shí),鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后,中國(guó)逐漸進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì),可法制還沒進(jìn)行改革,適用的還是傳統(tǒng)法制,法制落后于社會(huì)發(fā)展。此時(shí),上海英租界率先推出現(xiàn)代法制,在租界內(nèi)施行,正好切合上?,F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要,于是其便發(fā)育、成長(zhǎng)了。
3.上海英租界法制易被華人認(rèn)同與接受
上海英租界在法制的設(shè)計(jì)中,還考慮到現(xiàn)代法制的中國(guó)化問題,有些地方加上了中國(guó)元素,使其更易被華人所認(rèn)同與接受。華人是中國(guó)租界的主體,人數(shù)大大超過洋人。有數(shù)據(jù)顯示,上海英美租界1870年時(shí),洋人為1666人,華人為75047人;1880年時(shí),洋人為2197人,華人為107812人;1890年時(shí),洋人為3821人,華人則為168129人[注]鄒依仁:《舊上海人口變遷研究》,上海人民出版社1980年版,第127、141頁(yè)。。華人所占比率都保持在近98%。華人對(duì)上海英租界法制的運(yùn)行具有決定性作用。上海英租界明白這一點(diǎn),于是采取了一些中國(guó)化措施,巡捕和工部局的命名就是如此。上海英租界在建立現(xiàn)代警察制度時(shí),有意識(shí)地把其命名為“巡捕”。巡捕之名源自中國(guó)本土。元朝至元29年(1292)上海建縣時(shí),設(shè)置了縣尉與巡檢司兩個(gè)崗位,其官吏的職能是“巡捕”和“巡捕盜賊奸宄”。到了明、清,除了仍設(shè)有巡檢司外,還另設(shè)了縣丞和主簿兩個(gè)職位,其官吏要“分掌糧馬巡捕等事宜”。還有,清朝在京師地區(qū)設(shè)立了“巡捕營(yíng)”,長(zhǎng)官稱為“提督九門巡捕五營(yíng)步軍統(tǒng)領(lǐng)”,其職責(zé)是“詰禁奸尻,平易道路、肅清輦榖”。考慮到現(xiàn)代警察制度的中國(guó)化,上海英租界于1854年建立自己的警察制度時(shí),沒有使用 “警察”字樣,而是命名以“巡捕”,于是警察機(jī)構(gòu)稱為“巡捕房”,其成員則稱為“巡捕”了[注]上海通社:《上海研究資料》,上海書店1984年版,第92—93頁(yè)。。工部局的命名同樣如此。上海英租界在設(shè)立自己的行政管理機(jī)構(gòu)時(shí),為了使其名稱中國(guó)化,借用了中國(guó)古代中央政府長(zhǎng)期使用的“六部”衙門中的“工部”名稱,定名為“工部局”[注]姜龍飛:《上海租界百年》,文匯出版社2008年版,第85頁(yè)。。這些名稱的命名都借鑒了中國(guó)古代長(zhǎng)期使用、中國(guó)人耳熟能詳?shù)姆Q呼,也都貼上了中國(guó)標(biāo)簽,帶有中國(guó)元素,而內(nèi)核則是現(xiàn)代的制度。這樣,那些現(xiàn)代的制度便易被華人記憶與理解,同時(shí)也增加了認(rèn)同感。上海英租界法制能為華人認(rèn)同與接受,也就意味著被租界內(nèi)的絕大多數(shù)人認(rèn)同與接受,其生命力就體現(xiàn)出來了。正因?yàn)槿绱?,以后的有些租界也紛紛跟進(jìn),借鑒上海英租界的做法,建立類似的制度,采用相似的名稱[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第161頁(yè)。。在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中,上海英租界法制在“自下而上”和“由點(diǎn)到面”過程中的初創(chuàng)性作用不應(yīng)被忽視。也正因?yàn)橛羞@些原因,上海英租界法制才能成為中國(guó)法制現(xiàn)代化的開山鼻祖與領(lǐng)頭羊。
中國(guó)租界誕生以后,接著就是管理,法制是那里的一種重要管理手段。中國(guó)租界的管理需求促進(jìn)了其法制的演進(jìn)。
1.租界法制隨著租界的管理需求而逐步演進(jìn)
1853年9月上海小刀會(huì)起義軍攻入縣城,“華官保護(hù)租界能力之薄弱,已不可掩”,為了保護(hù)上海英租界穩(wěn)定與安全,上海英租界針對(duì)這一需求作出了一些規(guī)定,其中就包括建立行政管理機(jī)構(gòu)工部局與設(shè)立現(xiàn)代警察巡捕,加強(qiáng)對(duì)租界內(nèi)行政與治安的管理[注]蒯世勛等:《上海公共租界史稿》,上海人民出版社1980年版,第26頁(yè)。。這一規(guī)定一直得到執(zhí)行,直至上海公共租界收回。新機(jī)構(gòu)與人員的設(shè)置增加了租界的運(yùn)行成本,財(cái)政支出增多。為了彌補(bǔ)財(cái)政上的缺口,上海英美租界又出臺(tái)新的稅收規(guī)定。1863年上海英美租界規(guī)定“向租界內(nèi)的華人征收房捐百分之二十”[注]蒯世勛等:《上海公共租界史稿》,上海人民出版社1980年版,第30頁(yè)。。同年,由于上海英租界人口的增加和行政訴訟的需要,上海英租界又頒行了關(guān)于建立和運(yùn)作領(lǐng)事公堂的規(guī)定,以滿足租界內(nèi)居民起訴工部局的需求[注]蒯世勛等:《上海公共租界史稿》,上海人民出版社1980年版,第157頁(yè)。。1869年隨著上海英美租界民、刑訴訟案件的增加,也為了更好規(guī)范租界內(nèi)案件的審判,上海英美租界又對(duì)會(huì)審公廨的建立與施行作出了規(guī)定[注]蒯世勛等:《上海公共租界史稿》,上海人民出版社1980年版,第163—164頁(yè)。。上海租界的法制是如此,中國(guó)其他租界的法制也大致如此。
中國(guó)租界的管理雖針對(duì)廣大的租界居民,但在很大程度上首先考慮的是滿足洋人的需求,這在法制上有集中反映。上海英租界對(duì)公園的管理就是一個(gè)典型。上海英美租界為了滿足洋人休閑與娛樂的需求,于1868年首先在外灘開設(shè)了一個(gè)公園即外灘公園[注]上海通社:《上海研究資料》,上海書店1984年版,第473頁(yè)。。這是上海設(shè)立的第一所正式的現(xiàn)代公園[注]上海通社:《上海研究資料》,上海書店1984年版,第480頁(yè)。??墒?,當(dāng)時(shí)規(guī)定,只允許洋人進(jìn)出,不準(zhǔn)華人入內(nèi)。以后建造的上海租界其他公園也有相似規(guī)定。盡管這個(gè)公園是在中國(guó)的土地上,而且華人也是上海英美租界的納稅人,但卻被排斥在外?!半m然地皮是中國(guó)的官地,填地和造園的經(jīng)費(fèi)也出自中外居民所納捐稅,然而外灘公園是跟以后所造的幾個(gè)公園一樣,不許華人入內(nèi)?!盵注]上海通社:《上海研究資料》,上海書店1984年版,第481頁(yè)。不僅如此。在這個(gè)公園門口還曾豎立過一塊有侮辱華人的牌子,上面寫著“華人與狗不得入內(nèi)”[注]蒯世勛等:《上海公共租界史稿》,上海人民出版社1980年版,第438頁(yè)。。直到1928年,這種只滿足洋人需求的情況才被改變,華人才被允許進(jìn)入上海租界的公園[注]史梅定主編:《上海租界志》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版,第526頁(yè)。。其中相隔了整整60年,華人的這種合理需求也被拒絕了60年。還有,華人占了上海租界人口的絕大多數(shù),也有強(qiáng)烈的參政議政需求,可長(zhǎng)期被拒入上海英租界的議政機(jī)關(guān)租地人會(huì),上海美英租界和上海公共租界的議政機(jī)關(guān)納稅人會(huì)也是如此。華人的參政議政需求長(zhǎng)期無法實(shí)現(xiàn)[注]馬長(zhǎng)林:《上海的租界》,天津教育出版社2009年版,第46頁(yè)。。這在中國(guó)租界中是一種較為普遍的情況,很多租界的議政或權(quán)力機(jī)構(gòu)中,均排斥華人參與,華人在租界中的議政、決策需求得不到應(yīng)有滿足。比如,天津法租界的權(quán)力機(jī)構(gòu)華僑民董事會(huì)成員全由僑民構(gòu)成,無華人份額[注]天津市政協(xié)文史資料研究委員會(huì):《天津租界》,天津人民出版社1956年版,第73頁(yè)。。又如,漢口法租界的議政機(jī)構(gòu)納稅人會(huì)議的參加人員中也無華人,其參加人員的委員條件是法國(guó)人或沒有放棄治外法權(quán)特權(quán)的國(guó)家管轄的外國(guó)人,華人也在拒入之列[注]袁繼成主編:《漢口租界志》,武漢出版社2003年版,第234頁(yè)。??梢?,中國(guó)租界首先要滿足的是洋人的需求。
為了能夠體現(xiàn)現(xiàn)代管理水平,租界在制定相關(guān)規(guī)定時(shí),還會(huì)關(guān)注本國(guó)國(guó)內(nèi)的立法,從中得到借鑒,以滿足本租界的需求。這里以上海英租界、英美租界的一些規(guī)定為例。1848年英國(guó)頒行了第一部改善工業(yè)城鎮(zhèn)環(huán)境的《公共衛(wèi)生法》,上海英租界以其為藍(lán)本,制定了一些相似的規(guī)定,采取了一些維護(hù)公共衛(wèi)生的措施;1853年英國(guó)制定了第一部交通法規(guī),上海英美租界于1872年以其為模板,也制定了自己的交通規(guī)則等等[注]馬長(zhǎng)林、黎霞、石磊等:《上海公共租界城市管理研究》,中西書局2011年版,第3頁(yè)。。上海英租界和英美租界的許多規(guī)定都源自英國(guó)的最新法律,使其緊跟世界潮流,成為名副其實(shí)的現(xiàn)代法制。用這種法制來規(guī)制,不僅可以滿足租界法制現(xiàn)代化的需求,也可以滿足租界建設(shè)的需求,使其成為真正的現(xiàn)代城市。
2.中國(guó)租界法制的演進(jìn)過程就是一種現(xiàn)代法制的擴(kuò)張過程
中國(guó)租界法制演進(jìn)的過程也是其不斷擴(kuò)張的過程。中國(guó)租界法制從一個(gè)上海英租界的《上海租地章程》開始,逐漸發(fā)展,不僅中國(guó)其他租界的法制紛紛誕生,而且其觸角還不斷延伸,深入到社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域。這些領(lǐng)域擴(kuò)張的背后都可以看到法制的影子[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第121頁(yè)。??梢哉f法制無處不在。這種擴(kuò)張具有兩重性。一方面,規(guī)范了中國(guó)租界社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域。這使租界內(nèi)的這些領(lǐng)域都有章可循,朝著現(xiàn)代化方向發(fā)展,形成一種與華界不同的現(xiàn)代社會(huì)秩序,造就了一個(gè)現(xiàn)代化城市,上海、天津、漢口等城市都是如此。其中,有的城市還躋身于世界大都市之列,最為典型的是上海。這從一個(gè)側(cè)面說明,中國(guó)租界的現(xiàn)代法制可以在中國(guó)領(lǐng)土上存活,也可以發(fā)揮其的應(yīng)有作用,并對(duì)華界、清末法制改革產(chǎn)生影響。這是積極的一面。
另一方面,侵害了中國(guó)的主權(quán)。中國(guó)租界法制在不斷擴(kuò)張的同時(shí)也侵害了中國(guó)的主權(quán)。先從立法權(quán)來看,中國(guó)租界攫取了租界內(nèi)的立法權(quán),侵害了中國(guó)主權(quán)。這從上海英租界的《上海租地章程》就開始了。正如有的學(xué)者所說:“外人首先取得的對(duì)租界的立法權(quán),是會(huì)同訂立的關(guān)于開辟租界的法令之權(quán)?!盵注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第115頁(yè)。第一個(gè)這種法令即是《上海租地章程》。往后,中國(guó)其他租界制定的這類規(guī)定都是如此。隨之而來的許多其他規(guī)定尾隨其后,繼續(xù)侵害中國(guó)的立法權(quán),以致“中國(guó)政府卻反而喪失了對(duì)租界內(nèi)一切事務(wù)的立法權(quán)”[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第118頁(yè)。。中國(guó)租界法制的擴(kuò)張還竊取了租界內(nèi)的行政、司法權(quán)等,進(jìn)一步侵害了中國(guó)的主權(quán)。在上海租界,按《上海英法美租界租地章程》規(guī)定而建立起來的工部局和巡捕制度,篡奪了租界內(nèi)的行政權(quán);按《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》的規(guī)定而建立的會(huì)審公廨又損害了中國(guó)在租界內(nèi)的司法權(quán)。其他一些租界也亦步亦趨,“攫奪了租界內(nèi)更多的司法權(quán)”[注]費(fèi)成康:《中國(guó)租界史》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版,第139頁(yè)。??梢?,中國(guó)租界法制的擴(kuò)張也就意味著中國(guó)立法、行政、司法等權(quán)的被損,即中國(guó)主權(quán)的被侵。這是消極的一面。中國(guó)租界法制發(fā)展所導(dǎo)致的擴(kuò)張,具有積極與消極的兩重性。因此,對(duì)中國(guó)租界法制及其擴(kuò)張的認(rèn)識(shí)要持兩點(diǎn)論,不要一點(diǎn)論。
中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的“自下而上”、“ 由點(diǎn)到面”與“自上而下”、“由面到點(diǎn)”都是這一進(jìn)程的組成部分,都在中國(guó)領(lǐng)土上建設(shè)現(xiàn)代法制,然而它們的區(qū)別十分明顯,主要體現(xiàn)在以下幾方面。
1.法制的起點(diǎn)與存續(xù)時(shí)間不同
“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的起點(diǎn)在一些中國(guó)城市中的租界,其只是這些城市中的部分區(qū)域,不是城市的全部。其中,最早的是上海的英租界,然后再向其周邊區(qū)域拓展,出現(xiàn)了上海美、法租界。以后,中國(guó)另外的9個(gè)城市也設(shè)立了租界。自上海英租界法制誕生開始,到1945年中國(guó)租界全面、徹底收回,中國(guó)租界法制前后存續(xù)了百年時(shí)間[注]上海市政協(xié)文史資料委員會(huì)等:《列強(qiáng)在中國(guó)的租界》,中國(guó)文史出版社1992年版,第2頁(yè)。?!白陨隙隆焙汀坝擅娴近c(diǎn)”則不同,其起點(diǎn)是除了中國(guó)租界等特殊區(qū)域以外的全國(guó)范圍,不管是城市還是農(nóng)村都包括在內(nèi),其地域范圍大大超過租界,涉及的人口也大大超過租界;自清末法制改革算起,到中華人民共和國(guó)成立前,前后存在時(shí)間僅50年,只是中國(guó)租界法制存續(xù)時(shí)間的一半。
2.法制主體與法制發(fā)展路徑不同
“自下而上”和從“由點(diǎn)到面”的法制主體主要是中國(guó)租界內(nèi)的法制主體,其成員主要是一些外僑,他們決定法制的存在與發(fā)展。其中,最為重要的租界內(nèi)的議政或權(quán)力機(jī)關(guān),它們決定著包括立法在內(nèi)的各種法制要?jiǎng)?wù)。上海英租界的租地人會(huì)和以后的納稅人會(huì)等都是如此。中國(guó)租界現(xiàn)代法制的發(fā)展路徑是開創(chuàng)路徑,即從無到有,從零開始。在中國(guó)租界區(qū)域中,沒有傳統(tǒng)法制的負(fù)擔(dān),法制從建立起,就是現(xiàn)代法制,沒有改革的經(jīng)歷,只是開創(chuàng)。“自上而下”和“由面到點(diǎn)”的法制主體則是中國(guó)政府,其中包括了清末政府、南京臨時(shí)政府、北洋政府、南京國(guó)民政府等。它們均掌控著國(guó)家權(quán)力,包括法制權(quán)。這一現(xiàn)代法制的發(fā)展路徑是改革路徑,即廢立同存。清末以前,中國(guó)施行的是傳統(tǒng)法制,到了清末,中國(guó)開始走法制現(xiàn)代化道路。這是一條廢立同存的改革路徑,一方面要廢除傳統(tǒng)法制,另一方面又要建立現(xiàn)代法制,兩者需要兼顧與銜接,否則就會(huì)留下法制空白,造成社會(huì)混亂。它們之間非常不同。
3.法制存在的區(qū)域與法律效力不同
“自下而上”和從“由點(diǎn)到面”中法制的存在區(qū)域是中國(guó)有些城市中的租界區(qū)域,中國(guó)絕大多數(shù)城市中都無這種法制的區(qū)域,中國(guó)的農(nóng)村更無這種區(qū)域。這也決定了這種區(qū)域法制的法律效力只是一種區(qū)域法制的效力,不是一種全國(guó)有效的法律效力。這種法制離開所屬區(qū)域也就無效,不能在全國(guó)通行。由于中國(guó)存在27個(gè)租界及其法制,它們都相對(duì)獨(dú)立,所以那時(shí)中國(guó)至少存在27個(gè)區(qū)域法制。“自上而下”和從“由面到點(diǎn)”的法制則是全中國(guó)通行的法制,不是區(qū)域法制,在全中國(guó)都有法律效力,城市、農(nóng)村都要實(shí)施這一法制,違反者都要受到法律的追究。它們之間存在很大的不同。
4.法律體系與法律內(nèi)容不同
“自下而上”和從“由點(diǎn)到面”的法制中,存在的是區(qū)域性法律體系,在整個(gè)體系中沒有法律、只有區(qū)域性法規(guī)等組成部分。這種體系只是完整法律體系中的一小部分,不是全部。中國(guó)租界區(qū)域性規(guī)定的內(nèi)容偏向于城市建設(shè),綜合了現(xiàn)代城市中政治、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)的一些方面,以適應(yīng)城市的發(fā)展,沒有像國(guó)家法律那樣的全面內(nèi)容?!白陨隙隆焙汀坝擅娴近c(diǎn)”所建立的是國(guó)家現(xiàn)代的法律體系,包括了法律、法規(guī)、規(guī)章等各個(gè)完整的組成部分,內(nèi)容囊括了憲法、民商法、行政法、刑法、民事訴訟法、行政訴訟法與刑事訴訟法等各領(lǐng)域。它們之間也明顯不同。
這些不同,歸根結(jié)底是它們法制性質(zhì)的不同?!白韵露稀?、從“由點(diǎn)到面”中的法制都是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后,根據(jù)不平等條約,由外僑在中國(guó)部分城市的自治區(qū)域即租界內(nèi),所建立的區(qū)域性現(xiàn)代法制。這一法制在區(qū)域的范圍內(nèi),建立早、獨(dú)立性強(qiáng)。因此,它便起點(diǎn)早,存續(xù)時(shí)間長(zhǎng);法制主體是外國(guó)僑民為主的機(jī)構(gòu),發(fā)展路徑是新創(chuàng)路徑;法制的存在空間和法律效力都在本區(qū)域內(nèi);所建立的是一種區(qū)域性法律體系,其內(nèi)容以城市建設(shè)為主等等?!白陨隙隆焙汀坝擅娴近c(diǎn)”法制則是中國(guó)政府自主在全國(guó)范圍內(nèi)推進(jìn)的法制現(xiàn)代化過程中所頒行的現(xiàn)代法制。這一法制建立較晚,但是一種國(guó)家法制,不受區(qū)域限制。所以,這一法制起點(diǎn)晚、存續(xù)時(shí)間短;法制主體是中國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)、發(fā)展路徑是改革路徑;法制的存在空間和法律效力都在全國(guó)范圍;所建立的是一種法律體系,法律內(nèi)容涉及到社會(huì)的方方面面等等??梢姡煌姆ㄖ菩再|(zhì)決定了它們之間存在的不同,而這種不同的存在具有一定的必然性,決非偶然而為之。
中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的起始不在于20世紀(jì)初的清末法制改革,也不是只有一種“自上而下”、“ 由面到點(diǎn)”的過程。只要正視中國(guó)領(lǐng)土上于19世紀(jì)中葉出現(xiàn)的租界法制,就可以發(fā)現(xiàn),隨著這一法制的誕生,中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程就開始了,而且這個(gè)進(jìn)程中還有“自下而上”和“由點(diǎn)到面”的過程。這就把中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程提前了50余年,前后持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)百余年。這種租界法制是中國(guó)現(xiàn)代的一種區(qū)域性法制,有多少租界法制就有多少這種區(qū)域法制。這一區(qū)域法制自建立之時(shí)起,便是一種現(xiàn)代法制,在法律體系、法律語(yǔ)言、法律內(nèi)容、司法制度等各個(gè)方面都能體現(xiàn)出它的現(xiàn)代性,而與中國(guó)的傳統(tǒng)法制明顯不同。這種現(xiàn)代法制登陸中國(guó)以后,便迅速蔓延,不僅向中國(guó)的其他租界傳播,還向中國(guó)城市中的華界延伸,以致在清末法制改革前,這些華界已借鑒租界的法制,開始頒行現(xiàn)代法制。中國(guó)租界法制的影響力逐漸擴(kuò)大。這在一定程度上為中國(guó)法制現(xiàn)代化開辟了道路,做了實(shí)實(shí)在在的嘗試,起了試驗(yàn)田的作用。這種現(xiàn)代法制在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位不應(yīng)被低估。對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的再認(rèn)識(shí)就是對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化的再認(rèn)識(shí),可以對(duì)這種法制現(xiàn)代化有較為全面地理解,較為深刻地認(rèn)知,較為科學(xué)地把握,其意義不可謂不重要。