衛(wèi)江波

山西方立律師事務所，山西 運城 044000

一、讓與擔保的內涵分析

(一)讓與擔保的概念

讓與擔保是一種非典型擔保。我國民法沒有明確規(guī)定讓與擔保制度。所謂讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人債務的履行，將讓與擔保標的物所有權轉移給債權人，債務履行完畢，讓與擔保又重新返還給原所有權人；債務人不能履行債務，讓與擔保物所有權即歸債權人所有或者債權人就擔保標的物清算后的價款優(yōu)先受償的一種非典型擔保。

(二)讓與擔保的特點

第一，讓與擔保標的物的所有權須轉移到債權人名下。讓與擔保中，為保證主債權的實現，債務人或第三人須將讓與擔保物所有權轉移到債權人或讓與擔保權人名下。如果債務人在債務履行期屆滿前將債務履行完畢，債務即消滅，讓與擔保物所有權又重新轉移給債務人或第三人；若債務人不能履行債務，讓與擔保物所有權即歸債權人所有，或者債權人對讓與擔保物清算后的價款優(yōu)先受償。

第二，債務履行期屆滿前債權人無權處分讓與擔保物。讓與擔保合同簽訂后，在債務履行完畢前，雖然擔保物所有權已轉移給債權人，但債權人實際上無權進行任何處分；只有在債務履行期屆滿債務人仍不能履行債務時，債權人才擁有讓與擔保物的所有權或者對讓與擔保物清算后的價款享有優(yōu)先受償權。

第三，讓與擔保的標的物，在債務人債務履行完畢后，須將讓與擔保物“完璧歸趙”。從讓與擔保的功能來分析，讓與擔保是為了擔保債權人債權實現而設立的擔保，債務人或第三人將讓與擔保標的物所有權轉移給債權人的目的是實現債權，并非為占有、使用、處分擔保物，更不是為了擁有讓與擔保物所有權，因此，債務履行完畢，主債務履行完畢，擔保法律關系消滅，讓與擔保物所有權歸還原所有權人。

二、我國讓與擔保的立法模式

從立法上看，我國民法并未明確規(guī)定讓與擔保制度。在物權法制定過程中，關于是否將讓與擔保作為一種法定擔保方式，存在巨大的爭議。但很多學者主張引入讓與擔保制度，將其寫進擔保法予以明確。我們需繼續(xù)考察其他國家的立法經驗和司法實踐，并結合我國實際作出相應規(guī)定，目前不宜急于納入“物權編”。[1]

我國關于讓與擔保，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“民間借貸司法解釋”)第24條規(guī)定了民間借貸中的讓與擔保，在一定范圍內有限地承認了讓與擔保。

三、我國對于讓與擔保的司法認定

從各國立法例考慮看，讓與擔保的創(chuàng)設依據是各國最高法院的司法判例，是判例法上的擔保方式。[2]在我國，讓與擔保是在紛繁而豐富的社會實踐中產生的習慣法。在司法實踐中，習慣法也屬于民法的法律淵源之一，因此，最高司法機關順應社會發(fā)展需求，將讓與擔保納入司法解釋的調整范圍。在司法實踐中，存在著以下幾種觀點：

第一種觀點：認定讓與擔保合同無效。

從“物權法定原則”來講，根據《物權法》第五條“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”，物權法規(guī)定了抵押、質押、留置、保證、定金等擔保方式，雖然在物權法起草過程中，部分學者主張將讓與擔保寫進物權法，但最終立法者并未將讓與擔保寫進物權法，而讓與擔保作為市場主體所廣泛認可的習慣法，屬于非典型擔保，畢竟不屬于物權法所明確規(guī)定的擔保種類，因此在實踐中部分法官以此為由認定讓與擔保合同無效。

從“流之契約禁止”原則的角度來講，我國《物權法》第一百八十六條、第二百一是一條均規(guī)定禁止流質契約，即債權人(抵押權人或質權人)在債務履行前不得與債務人約定債務到期后債務人不履行債務時抵押或質押財產歸債權人所有。而讓與擔保違反了“流質契約禁止”的規(guī)定，因此在實踐中有以此為由認定讓與擔保無效。

第二種觀點：認可讓與擔保的效力。

意思自治是民法的基本原則，而“理性人假說”認為每個市場主體對于自己利益的判斷又是理性的，每個人都可以基于自身利益最大化作出對自己最有利的判斷和選擇。因此有觀點認為，法律應尊重當事人自己的選擇，承認讓與擔保的效力?！睹耖g借貸司法解釋》第二十四條即持此觀點，為我國最終立法確認讓與擔保的物權效力，奠定了實踐基礎。

該條規(guī)定確立了“經濟本質大于法律形式”的審判原則，即根據交易的實質對交易進行重新定性。[2]在堅持基礎法律關系的前提下，有限承認了讓與擔保的法律效力，但債權人不能直接取得擔保標的物的所有權，而是對清算價款優(yōu)先受償。