蔡 華

烏魯木齊法諾公證處，新疆 烏魯木齊 830000

貸款合同、融資類擔(dān)保合同賦予強制執(zhí)行效力公證一直以來都是公證處的常規(guī)業(yè)務(wù)。在具體辦證過程中經(jīng)常會遇到貸款到期后，債務(wù)人常會出現(xiàn)因資金回籠速度問題不能按期償還貸款，金融機構(gòu)此時在審查債務(wù)人還款能力時也考慮到債務(wù)人不能及時還貸只是暫時的，亦不易將該貸款提早劃入不良貸款。因此，借貸雙方通過協(xié)商方式將貸款合同進行展期并申請公證處辦理展期合同公證或賦予展期貸款文書具有強制執(zhí)行效力公證等。但原貸款合同被展期后，為原貸款提供的擔(dān)保物權(quán)的效力能否當(dāng)然延續(xù)至新達(dá)成的展期合同？特別是借貸合同和擔(dān)保合同在公證債權(quán)文書中被賦予相對較高要求時，更不能忽視貸款合同展期后抵押權(quán)變更登記的問題。

辦理了貸款展期手續(xù)，但未辦理相應(yīng)的展期抵押變更登記，相對于辦理了展期抵押變更登記的，至少存在以下兩點區(qū)別：

1.辦理了展期抵押變更登記的，因其登記的抵押權(quán)和貸款的債務(wù)完全一致，銀行的貸款債權(quán)能夠被登記的抵押權(quán)優(yōu)先保護，此在法律上無任何爭議和風(fēng)險。而未辦理抵押變更登記的，展期貸款的全部債權(quán)能否受抵押權(quán)優(yōu)先保護存在爭議，甚至可能會被認(rèn)為因原貸款的主債權(quán)消滅而致使抵押權(quán)消滅。

未辦理展期抵押變更登記的債權(quán)是否受登記的抵押權(quán)保護，爭議的焦點主要在于原貸款債權(quán)和展期貸款債權(quán)是否具有同一性，如果具有同一性，則展期的債權(quán)是原貸款債權(quán)的自然延續(xù)，如同原貸款的逾期一樣受到抵押權(quán)的保護(這里排除合同的另有約定)，而抵押登記的抵押期限限制并不被法律認(rèn)可(擔(dān)保法司法解釋第十二條“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！?則展期貸款債權(quán)仍應(yīng)受登記的抵押權(quán)保護。并且，貸款展期相較于貸款逾期，不論是對債務(wù)人，還是對債務(wù)人的其他債權(quán)人，債務(wù)人相應(yīng)的負(fù)擔(dān)只會減輕而不會加重，所以，展期貸款的抵押權(quán)應(yīng)受法律保護。對此，有觀點認(rèn)為，貸款展期，屬于合同的變更，不產(chǎn)生新的債權(quán)，因此，展期債權(quán)與原債權(quán)具有同一性。實務(wù)中有多個案例持展期債權(quán)不受未辦理變更登記影響的觀點。

雖然實務(wù)中有些人持上述觀點，但反對人認(rèn)為，因為展期貸款所產(chǎn)生的債務(wù)，并非原貸款所產(chǎn)生的債務(wù)，貸款展期后，原貸款債務(wù)消滅，新貸款債務(wù)產(chǎn)生，也就是說，展期貸款與原貸款不具有同一性，是兩個獨立的債務(wù)，此時，原貸款的抵押權(quán)消滅，展期貸款并無相應(yīng)的登記抵押權(quán)保護，或者前后擔(dān)保的范圍不同，也就是說，貸款展期未辦理抵押權(quán)變更登記的，原抵押權(quán)滅失，那個未注銷的抵押權(quán)只是有登記之形而無抵押權(quán)之實了。

2.辦理了展期抵押變更登記的債權(quán)，其抵押權(quán)的保護時效與展期貸款債權(quán)的訴訟時效一致，而未辦理展期抵押變更登記的抵押權(quán)，即使仍然存在，其保護的時效也只與原貸款債權(quán)的訴訟時效相一致。

基于展期貸款與原貸款的關(guān)系，同一性相較于獨立性，獨立性似乎更有道理。擔(dān)保法司法解釋第三十條的規(guī)定，對內(nèi)應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，不否定展期貸款的合法有效，對外，則要各方利益公平保護，任何一方，尤其是交易之外的第三人不承受意外責(zé)任風(fēng)險?！氨ＷC期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。”這一規(guī)定可資展期未辦理抵押變更登記的貸款抵押權(quán)參照適用。

第一種觀點認(rèn)為抵押有效的理由也有其合理性，但法院支持此觀點的相關(guān)判決并不是指導(dǎo)案例，對后續(xù)類似案件只有參考作用而不具有法律約束力。第二種觀點即辦理抵押權(quán)變更登記是更為妥當(dāng)?shù)霓k法。

不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則第六十八條規(guī)定，“下列情形之一的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持不動產(chǎn)權(quán)屬證書、不動產(chǎn)登記證明、抵押權(quán)變更等必要材料，申請抵押權(quán)變更登記：

(一)抵押人、抵押權(quán)人的姓名或者名稱變更的；

(二)被擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額變更的；

(三)債務(wù)履行期限變更的；

(四)抵押權(quán)順位變更的；

(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

在公證貸款合同、融資類擔(dān)保合同及賦予強制執(zhí)行效力方面則應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎的處理展期合同后的抵押權(quán)變更登記問題，尤其是賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力公證，由于強執(zhí)債權(quán)文書的法定規(guī)則使債務(wù)人或擔(dān)保人提前放棄了民事訴權(quán)并自愿接受法院依法強制執(zhí)行，對此作為公證機構(gòu)和公證員在審查債權(quán)文書時應(yīng)當(dāng)持續(xù)保證債務(wù)人或擔(dān)保人不得存在任何有理抗辯為妥當(dāng)，尤其對擔(dān)保抵押人應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎(因債務(wù)數(shù)額發(fā)生變化并有可能超過擔(dān)保人抵押物價值)，如果抵押人(債務(wù)人或擔(dān)保人)與債權(quán)人對展期協(xié)議進行了賦予強制執(zhí)行效力的公證不將抵押物重新辦理登記，會存在抵押人在執(zhí)行階段以產(chǎn)生了新債權(quán)、抵押權(quán)未重新登記提出有理抗辯并演變?yōu)閷鶛?quán)文書的執(zhí)行異議，在此情況下無論公證機構(gòu)及執(zhí)行法院是否接受此異議都會存在不利于執(zhí)行的因素，公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時不僅僅要考慮債權(quán)文書的“執(zhí)行力”，還應(yīng)考慮債權(quán)文書的“執(zhí)行順利”。再者，如果貸款展期，不知情第三人可能會根據(jù)查詢登記信息得知原貸款已經(jīng)履行完畢，僅僅未解除抵押登記，抵押物已經(jīng)對原借款不發(fā)生效力，從而得出原抵押對第三人不具約束力，而公證書在此情況下也是不具有登記和公示效力的。公證人作為防范法律風(fēng)險之專家，不應(yīng)簡單考慮抵押是否有效、合法，而應(yīng)從絕對的預(yù)防糾紛的原則出發(fā)，讓合法債權(quán)發(fā)揮至極致，在合理范圍內(nèi)窮盡風(fēng)險發(fā)生的可能，故應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人在簽訂展期合同后對抵押權(quán)進行變更登記，從而確保債務(wù)順利執(zhí)行。如果當(dāng)事人處于種種原因無法進行抵押權(quán)變更登記的，至少應(yīng)當(dāng)在展期合同中注明“原貸款合同中設(shè)立抵押條款并登記產(chǎn)生的他項權(quán)利繼續(xù)有效”，為此才能更好、有效的

維護債權(quán)人權(quán)益。