韓 麗

西北政法大學，陜西 西安 710063

《清代習慣法》于1996年問世，系梁治平先生的主要作品之一，從成書時間上來看，晚于《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》(1991年)、《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》(1992年)，三本書都是梁先生對中國傳統(tǒng)法律文化所作的思考，不同的是，《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》以論文集的形式，在對中西法律文化的對比中發(fā)現(xiàn)中國法律文化的特質(zhì)，《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》是對人類學視野下的“大傳統(tǒng)”，即國家法所作的研究，《清代習慣法》則是在“大傳統(tǒng)”研究基礎(chǔ)上，對“小傳統(tǒng)”，即民間法的重要組成部分之一習慣法的集中展現(xiàn)。

本書雖以“習慣法”為主題，但是在對習慣法的深入討論中，不可避免地需要提及一個與它相對的一個概念，即國家法。一方面，作者認可習慣法與國家法“相互配合”的一面，但另一方面，作者也認識到“習慣法與國家法這兩種不同的知識傳統(tǒng)中的不同只是傳統(tǒng)之間缺少一種內(nèi)在和有機的聯(lián)結(jié)”，或者說“在此基礎(chǔ)上形成的習慣法與國家法之間的“分工”，實具有“斷裂”性質(zhì)”。①

作者主要從制度方面來考量習慣法和國家法的關(guān)系。在“習慣法的制度考略”一章中，作者列舉了婚姻、析產(chǎn)與繼承、土地交易、地權(quán)形態(tài)、土地典當、會及中人制度等制度。在“析產(chǎn)與繼承”制度的介紹中，作者將析產(chǎn)與繼承作了區(qū)分，作者指出“在中國古代法上，析產(chǎn)與繼承雖然有密切關(guān)系，但其性質(zhì)迥然有別，析產(chǎn)只涉及家庭財產(chǎn)的分割與分配，繼承卻關(guān)乎宗系的合法傳承”，但是無論是析產(chǎn)還是繼承，無論是各地習慣還是國家法律，雖有差異，但大體上表現(xiàn)出了一定的一致性。究其原因，作者認為“這部分是因為，清代的宗族組織比較發(fā)達，而在析產(chǎn)、繼承(尤其是繼承)諸原則方面，宗族的立場又與國家條法最相接近，這就使得傳統(tǒng)的宗法觀念獲得更加有力的保障，而愈益深入人心”。筆者認為，作者以宗法觀念來解釋國家法與習慣法差異較小的原因頗有道理，也引人深思。宗法是指調(diào)整家族關(guān)系的制度，起源于父系氏族社會對祖先的崇拜。家與國同一結(jié)構(gòu)是宗法社會最鮮明的結(jié)構(gòu)特征，這種宗法制結(jié)構(gòu)的明顯特點，在中國封建社會被長期保留下來。而君主就是全國指名的嚴父，各級行政長官也被百姓視為父母，所謂“夫君者，民眾父母也”，宗法制度和觀念在中國源遠流長，早已滲透到生活的方方面面，外化于行而內(nèi)化于心，所以無論是民間習慣還是國家法律才能夠保持一致，這種“一致”是難得的，但也是必然的。但是，民間習慣與國家法律還是有小小的“偏離”，這種“偏離”體現(xiàn)在“異姓承宗”這一問題上，對于“異姓承宗”，《大清律例》第三十四條“養(yǎng)異姓子以亂宗族者，杖六十。以子與異姓為嗣同罪子孫歸宗”，可知無論是收養(yǎng)還是送養(yǎng)都將被歸罪。但社會生活中是怎樣一種情況？作者通過考察《民商事習慣調(diào)查報告錄》發(fā)現(xiàn)，“民間收異姓子為繼子、招婿以稱嗣以及過繼姐妹之子，異姓兼祧、以外孫或義子之子為繼者可以說比比皆是，鄉(xiāng)民恬不為怪，往往有宗族不加干涉且登其名入譜者”。但是因為事為關(guān)乎宗族的大事，所以族譜家譜中往往對其范圍、次序、程序等作出規(guī)定。即便族譜家譜對異姓承宗問題作出了偏離國家法律的規(guī)定，但是家規(guī)祖訓中依然體現(xiàn)著否認的態(tài)度，重慶市忠縣戚氏族譜家規(guī)組訓“第九條：異姓子不可抱養(yǎng)，抱異姓承宗祧壞亂族綱”。為何會出現(xiàn)此種偏離甚至分裂？作者認為“大抵人煙稀少之地、客民流寓之所、宗族組織不嚴、勢力不強之時，最可能發(fā)生上述習慣”。而筆者認為除作者所述原因之外，另一原因為長期受宗法觀念浸染下的人們的矛盾心理。一方面，由于對宗法制度的重視，對于“異姓”持否認態(tài)度，認為“異性亂宗”是不可的，另一方面，正是由于對宗法制度的重視，又不得不看重“承宗”之事，不得不千方百計去完成，如果自己無子而不能“承宗”，所以“異姓承宗”又成為必然。所以筆者認為在繼承方面體現(xiàn)的國家法與習慣法的“偏離”，其實何嘗不是一種“統(tǒng)一”？即觀念的統(tǒng)一，觀念的統(tǒng)一而選擇實現(xiàn)的途徑的不同而已。

但是習慣法和國家法不只有“統(tǒng)一”，還是有“對立”的。在婚姻制度的闡述中，提到多種婚姻形態(tài)，如童養(yǎng)媳、入贅、租妻、換親等情況，其中一種婚姻形態(tài)名為“親屬為婚”格外引人注意。眾所周知，親屬為婚向來為禮法不容(不過元代是個例外，元代的收繼婚即女性在丈夫死后嫁給其兄弟的婚姻形式，是為元代法律所認可的，但是漢人出于傳統(tǒng)習俗則強烈反對收繼婚，政府因此也有限制，元文宗至順元年(1330年)下敕：“諸人非其本俗，敢有弟收其嫂、子收庶母者，坐罪”。滿族傳統(tǒng)上有娶兄弟寡妻、親母以外的亡父遺孀等習俗，然而清朝建立以后，在漢文化的影響下，也開始禁止。)《大清律例》第壹佰零九條規(guī)定“凡娶同宗無服之親及無服親之妻者，各杖一百。若娶(同宗)思麻親之妻及舅甥妻各杖六十徒一年，小功以上之妻各以奸論(自徒三年至絞斬)，其親之妻曾被出及已改嫁而娶為妻妾者(無服之親不與)各杖八十。若收父祖妾及伯叔母者(不問被出改嫁)各斬。若兄亡收嫂，弟亡收弟婦者(不問被出改嫁俱坐)各絞”②，可知清代法律對親屬為婚的否定態(tài)度?！叭欢?，觀諸清代習慣，兄收弟媳，弟娶兄嫂之例比比皆是”③，作者列舉山西、江西、浙江、湖北、湖南、甘肅以及陜西等地習俗予以佐證。“明清兩代律令屢禁之，而始終不能少革，其故安在？一言以蔽之，曰，貧而已矣”，此乃作者認為的親屬為婚屢禁不止的原因。筆者認為，作者所述原因固然是主要原因，但是清代親屬為婚較之唐宋時期興盛的原因乃具有民族傳統(tǒng)風俗習慣的影響。如上所述，滿族是有親屬為婚的習俗存在的，但是由于入主中原受漢人思想影響后而摒棄原有習俗。但是制度上的摒棄不代表內(nèi)心上的摒棄，所以從某種程度上來說，雖然法律對此作出嚴厲懲罰，但民眾還是會保持原有的習慣，此乃內(nèi)心的確信或者說是習慣的力量。而這也正是我們研究習慣法的意義所在，在對習慣法的研究中，特別是對那些背離法律的習慣中，我們得以窺見民間生活的各異形態(tài)，思考法治的力量與習慣的力量的對抗和平衡。

以上所述清代習慣與法律的統(tǒng)一也罷，對立也罷，無不體現(xiàn)著法律與習慣之間千絲萬縷的聯(lián)系。但是法律和習慣還有一種關(guān)系，即習慣作為法律的補充而存在，諸如“會”，概括地說，“會”乃民間一種主要與金錢融通有關(guān)的臨時互動組織?！皶钡男螒B(tài)各異，且頗具“地方性”和“行業(yè)性”特點，“會”即一種自發(fā)性組織，“會”的制度可謂對法律的補充，在法律和“會”的雙重作用下社會得以有序發(fā)展。

在對《清代習慣法》一書的學習中，筆者發(fā)現(xiàn)人們常用這樣一句話評價梁治平先生的這一作品，“中國法律史研究中具有‘范式’意義的著作”。筆者認為，其中一個重要原因就是本書對清代法律研究所選取的材料和角度不同于其他。以往對清代法律的研究，多集中在以《大清律例》為主的成文法律層面，民間習慣方面鮮有涉獵。孟德斯鳩說“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢和面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。”而習慣法恰恰就是生活方式的體現(xiàn)，與人們生活的地方的自然狀態(tài)密切相關(guān)，甚至可以說，與成文法律相比，更能生動地體現(xiàn)地方的山川風貌和民俗人情。國家法往往是由國家立法者所制定的，一定意義上，可以說是以“精英”的視野來審視社會，而習慣法往往生于民間，帶有平民化氣息，從這個層面來說，習慣法更能深刻、真實地反應(yīng)法秩序的形態(tài)。

[ 注 釋 ]

①梁治平著.清代習慣法[M].廣西師范大學出版社，2015：141.

②馬建石等編.大清律例通考校注[M].中國政法大學出版社，1992：448.

③梁治平著.清代習慣法[M].廣西師范大學出版社，2015.70.