陳麗君

浙江省臨海市人民檢察院，浙江 臨海 317000

一、基本案情

2017年2月，高某某應李某某要求在李某某位于自己家一樓的小店中設置了兩臺賭博機供他人賭博，商量好五五分成。2017年4月16日晚，一個未成年人方某某在李某某小店中玩賭博機，后該方某某被公安機關當場查獲。2017年2月至4月16日期間，李某某獲利六七百元。李某某的小店離最近的學校直線距離有四五公里。

二、分歧意見

本案在辦理過程中，關于高某某還涉及在其他處設置賭博機，在本文中暫不討論高某某的行為。本案的爭議焦點是關于李某某是否構罪存在分歧，分歧的關鍵點在于是否需要行為人明知被容留的人是未成年人？

第一種意見認為本案構成開設賭場罪。理由如下：2014年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發(fā)《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定：設置賭博機二臺以上，容留未成年人賭博的，以開設賭場罪定罪處罰。而本案李某某在自家一樓設置了二臺賭博機并從中漁利，且容留一名未成年人賭博，符合《意見》的規(guī)定，應當追究李某某開設賭場的刑事責任。

第二種意見認為不構成開設賭場罪。理由如下：雖《意見》規(guī)定了容留未成年人的情形，雖《意見》未明確是否需要明知對方是未成年人，但從故意犯罪的理解來看，故意犯罪要求明知，即知道或應當知道對方是未成年人，而開設賭場作為故意犯罪的一種類型，在主觀認知上也要符合明知的要件。從本案來看，該未成年人方某某在玩賭博機時并未穿校服之類有標識性的服裝，且從容貌上看，方某某長著胡須，是否為未成年人無法從常理上判斷。故應當從有利于嫌疑人的角度，認定本案證據存疑，即不應當追究李某某的刑事責任。

三、筆者意見

以上有兩種分歧意見分別代表著偵查機關和檢察機關的意見，筆者傾向同意第二種意見，理由如下：

(一)從法理上來看

現行刑法從主觀認識角度將犯罪分為故意犯罪和過失犯罪，關于故意犯罪的條文出自《刑法》第十四條：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪的，應當負刑事責任。”從該條文來看，刑法明確規(guī)定故意犯罪需“明知”，“明知”是犯罪故意的前提條件，是犯罪故意的認識因素。“明知”從法理上認為是“知道或應當知道”，分為“一般明知”和“特定明知”。刑法總則第十四條的規(guī)定屬于“一般明知”，也有很多“特定明知”存在于刑法分則中，比如窩藏、包庇罪中規(guī)定“明知是犯罪的人”、持有使用假幣中規(guī)定“明知是偽造的假幣”、重婚罪中規(guī)定“明知他從有配偶”等等?！兑庖姟分嘘P于容留未成年人賭博的規(guī)定，沒有明確規(guī)定“明知”，不屬于“特定明知”。而開設賭場罪設置在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中的第一節(jié)擾亂公共秩序罪項下，屬于故意犯罪的范疇，作為故意犯罪的開設賭場，其認識因素應符合“一般明知”，即應以“明知”為前提。結合本案容留未成年人賭博也應當明知，即“知道或應當知道”對方系未成年人。

(二)從開設賭場罪的相關規(guī)定來看

一般的開設賭場的概念是指以營利為目的，開設賭場的行為。關于放置賭博機的行為兩高一部也特別出臺《意見》對賭博機類案件作出了具體的規(guī)定，一般的放置賭博機按規(guī)定應當達到10臺才構罪，但《意見》為了體現對未年人的保護及對該類違法行為的從嚴罰處，因為未成年人生理、心理尚未成熟，如果過早參與賭博，極易形成惡習，特針對容留未成年人賭博的，從嚴規(guī)定放置賭博機二臺就構罪，故筆者認為對該類犯罪適用也應當嚴格把握，否則會出現濫罰情況，違背刑法處罰犯罪的初衷。

(三)從相類似的罪名來看

關于強奸罪中強奸幼女的是否需要明知對方是幼女，在兩高兩部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中就如何認定“明知”進行了闡述：對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定為“明知”對方是幼女。從以上規(guī)定來看，推定“明知”要根據被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等等因素綜合判斷。

綜上，刑法理論要求受刑罰處罰的犯罪行為需主客觀相一致，即主觀認識與客觀行為相一致的情況下，才追究刑事責任，主觀認識與客觀行為兩者缺一不可，如果只有客觀行為而無主觀認識不應作為處罰的對象。主觀認識就是需要“明知”。結合本案，李某某雖有在自家小店里放置了兩臺賭博機的客觀行為，但主觀認識上證實其明知對方系未成年人的證據不足，故不應當追究李某某的刑事責任。