楊茂原 蔣志媛 鄧易枚 梁福麗 程 浩

四川師范大學，四川 成都 610000

自2016年“直播元年”以來，網(wǎng)絡直播的蓬勃發(fā)展，不僅開發(fā)了全新的網(wǎng)絡互動娛樂模式，還為新媒體職業(yè)拓展了嶄新的領域。從艾瑞聯(lián)合酷狗音樂發(fā)布的2018年《中國音樂直播用戶白皮書》中可以看到，現(xiàn)在音樂類直播的發(fā)展勢頭明顯處于各類直播中的領先位置，成為了各大直播平臺不可或缺的重要部分。并且音樂直播不僅用戶群體龐大，大多數(shù)用戶還都有較強的付費習慣。與此同時，問題也隨之產生，音樂直播大多是通過演唱、改編等形式來演唱他人已經(jīng)發(fā)表的作品來獲得用戶各種形式的打賞的營利模式，那么這種行為是否構成對他人著作權的侵權，以及傳統(tǒng)的著作權侵權立法又如何對這種新型的侵權行為進行打擊和保護音樂作品的著作權。

一、音樂直播的內涵與分類

(一)音樂直播的內涵

音樂直播作為最受歡迎追捧的直播類型之一，是指在網(wǎng)絡直播過程中，主播以演唱、使用他人音樂作品，或以改編等方式進行重新創(chuàng)作并進行表演為主要形式的直播。

(二)音樂直播的主要類型

音樂直播依據(jù)音樂傳播的方式不同可分為以下幾種。

1.翻唱他人音樂作品的音樂直播

翻唱他人音樂作品的直播主要是指主播以翻唱的他人已經(jīng)發(fā)表的音樂作品的形式來獲得各種形式的打賞營利的音樂直播類型，也是最主要的音樂直播類型。隨著音樂直播近年來的大勢發(fā)展，興起了一批以翻唱他人音樂作品為主要直播內容的主播，以較低的成本獲取高收入。這種翻唱直播形式單一、缺乏亮點，往往僅憑主播個人歌唱技巧來吸引用戶，用戶對其進行打賞，平臺與主播進行分紅為主要的營利模式。翻唱直播中往往會涉及到未經(jīng)著作權人允許且未支付報酬傳播他人作品的行為是否構成著作權侵權的問題。

2.改編并演唱他人作品的音樂直播

改編并演唱他人作品的直播主要是以在他人音樂作品的基礎上進行二次創(chuàng)作(重新填詞，重新編曲等)并演唱為直播內容的直播方式。相較于翻唱直播，由于其存在一定的專業(yè)技術要求，具備一定的難度，因此相對較少。改編并演唱的音樂直播所面臨的著作權問題主要集中在這種未經(jīng)著作權人許可且未支付報酬，將他人已經(jīng)發(fā)表的音樂作品進行改編并演唱，并以此獲得各種形式的打賞營利的行為是否構成侵犯他人的著作權的爭論上。

3.使用他人音樂作品作為背景音樂的其他類型直播

使用他人音樂作品作為背景音樂的其他類型直播主要是以使用他人音樂作品調節(jié)節(jié)目氣氛，或者作為主播進行舞蹈或其他表演的背景音樂的直播。從嚴格意義上來講，其直播的主要內容并非是“音樂”，因此不屬于以音樂為主要直播內容的音樂直播而是其他類型的直播，故這類直播所涉及到的音樂作品的著作權侵權問題不在本文的討論范圍之內。

二、網(wǎng)絡直播音樂侵權的現(xiàn)狀

(一)音樂直播中的著作權侵權現(xiàn)象嚴重

當前網(wǎng)絡音樂直播侵犯他人音樂作品著作權的現(xiàn)象十分泛濫。究其根本主要由以下幾點原因：

首先，缺乏完整的監(jiān)管體系。近年來網(wǎng)絡直播平臺發(fā)展迅猛，部門尚未建立起完善的監(jiān)管體系，因而無法及時進行全面系統(tǒng)的管理，現(xiàn)有相關立法在使用上存在爭議，同時缺乏專門性的網(wǎng)絡直播監(jiān)管立法。網(wǎng)絡直播平臺行業(yè)也并無統(tǒng)一的行業(yè)標準和職業(yè)準則。相應的網(wǎng)絡直播主播亦無嚴格的準入門檻，從而導致主播的從業(yè)素質和職業(yè)道德參差不齊。

其次，從業(yè)者素質低下易被利益所驅使。根據(jù)統(tǒng)計，音樂直播的受眾中近七成是30歲以下的年輕人，并且多數(shù)為收入在小康至中高的年輕人，他們大多愿意為直播花費，主播通過使用音樂與觀眾互動，促使觀眾購買虛擬貨幣或虛擬禮物打賞主播，主播從中獲得分成以此營利。①因此，在利益的驅使下，主播一般都會直接使用流行的他人已經(jīng)發(fā)表并且往往是有一定知名度的音樂作品來吸引更多的流量和關注度，不會考慮是否會侵犯著作權的問題甚至根本沒有“使用他人的作品進行營利應當付費”的知識產權意識。

此外，網(wǎng)絡直播平臺對不法行為的放任。許多網(wǎng)絡直播平臺未履行合理的注意義務，對主播侵犯著作權的行為置若罔聞。這些現(xiàn)象充分表明了網(wǎng)絡直播侵權現(xiàn)象的嚴重性和尚需整治的必要性和緊迫性。

(二)監(jiān)管面臨的主要問題

根據(jù)《著作權法》的相關規(guī)定，使用音樂作品需征得著作權人的同意并支付相應報酬。但由于法律具有一定的滯后性，網(wǎng)絡直播這種新興行業(yè)的侵權模式還很難對應到《著作權法》的具體規(guī)定中，學界對直播侵犯的權利應當歸屬于著作權中的何種權利還存在爭議。因此，一些直播平臺和主播便利用這一點去鉆法律漏洞，從而獲取利益。

除此之外，由于音樂直播屬于非交互式傳播，一般是無法回看，前進或后退，觀眾不能隨心所欲地選取節(jié)目內容，如果要監(jiān)管或取證就必須對海量的直播進行實時監(jiān)控，這顯然并非易事，并且直播主要是根據(jù)觀眾點播的方式進行演唱和播放，具有較大的隨意性，不能預測主播會選用哪首歌進行表演，侵權的表演會在何時發(fā)生等。這些因素都加大了監(jiān)管的難度。

三、立法保護中存在的爭議

如前所述，音樂直播中的翻唱或改編演唱他人音樂作品進行營利的行為，是否構成侵權，關鍵在于這種行為所侵犯的著作權人的權利是否受到著作權立法的保護，具體又應該納入《著作權法》第十條中所規(guī)定的十七項權利中的哪一項權利，是學界討論的熱點問題。

(—)不適用于“廣播權”的規(guī)定

根據(jù)《著作權法》第十條第一款第十一項之規(guī)定②，其調整的傳播行為可以概括為：第一種是無線傳輸形式，公開廣播或者傳播作品的行為；第二種是有線傳輸形式，也即通過有線廣播或者有線電視，向大眾傳播或者轉播無線電臺、電視臺的廣播的作品；第三種是在電臺、電視臺的廣播的作品和大眾之間運用輔助工具進行信息傳遞，比如揚聲器等工具。

而網(wǎng)絡音樂直播是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，即需使用互聯(lián)網(wǎng)傳輸所必需的光纖和電纜，屬于有線傳播方式。并且音樂直播是直接播放，不屬于廣播權所包含的三種情形中的任意一種，因此，對于廣播權的規(guī)定不能適用于音樂直播中的著作權侵權保護。

(二)不適用于“信息網(wǎng)絡傳播權”的規(guī)定

“信息網(wǎng)絡傳播權”并非僅為其字面意思“通過信息網(wǎng)絡傳播的權利”，它是指以有線或無線方式向大眾提供創(chuàng)作作品的權利，以便社會公眾可以自由抉擇何時何地得到作品。從概念可知，在信息網(wǎng)絡傳播權語義下用戶有權自由選擇獲取作品的時間，即需要在交互式傳播行為下才能實現(xiàn)。而網(wǎng)絡音樂直播中，觀看直播的用戶是被動的接受直播者安排的時間、地點，這是一種單向傳播方式，顯然不屬于交互式傳播。因而在線音樂直播不應歸于《著作權法》所規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”的調整范疇。

(三)不適用于“表演權”的規(guī)定

這一權利是指著作權人有通過各種方式對自己的作品在公開場合進公開演出和播出的權利。其中，“表演”包括現(xiàn)場表演和機械表演。前者指的是表演者運用自身條件或者借助外部條件，通過某種藝術表現(xiàn)形式或者服裝道具、舞美、燈光音響的特殊藝術效果，現(xiàn)場將作品呈獻給觀眾的過程，如戲劇、舞蹈、歌唱、雜技等；后者是指作品被錄制成音像作品并對外公開銷售后，購買其復制件并在商業(yè)性公共場所播放的行為，比如常見的生活中的飯店、酒吧等營業(yè)場所為了營造氛圍或者特殊需要所播放的背景音樂等。

“表演權”所涵蓋的現(xiàn)場表演主要是針對現(xiàn)場觀眾而言的，這與在線音樂直播不同，針對的是不在現(xiàn)場、不特定的網(wǎng)絡直播用戶。因此，適用現(xiàn)場表演的規(guī)則不適用在線音樂直播；而網(wǎng)絡音樂直播顯然不需要通過物質載體形式傳播，故也沒有進一步討論的價值。所以，網(wǎng)絡音樂直播中的不當?shù)闹鳈嗲謾嘈袨橐膊⒉贿m用我國《著作權法》關于表演權的規(guī)定。

(四)建議納入“其他權利”兜底條款適用

“其他權利”即《著作權法》第十條第一款第十七項的兜底條款③。就目前看來將這種行為納入其他十六項具體權利當中都存在一定的問題，為了促進網(wǎng)絡音樂直播更好的健康和良性發(fā)展，也為了更好的推進我國建立知識產權大國的步伐，不應對這種泛濫的不法行為視而不見，故而建議將這種行為納入“其他權利”這一款中進行保護，以暫緩立法保護中存在的適用問題。

四、解決路徑的提出

除了在前面提到的進一步完善相關立法的這一解決路徑之外，也應當從其他主體的角度入手對網(wǎng)絡音樂直播當中的著作權侵權問題進行規(guī)制。

(—)完善相關立法

在前文中提到了目前建議將網(wǎng)絡音樂直播中翻唱或者改編他人作品并演唱的行為用第十七項其他權利來加以規(guī)制。但應當認識到，將這種行為納入“其他權利”當中進行監(jiān)管可能并不能完全解決不斷發(fā)展的網(wǎng)絡直播這一新興媒體中層出不窮的著作權侵權問題，我國的著作權立法仍然應當進一步的做出更詳細并具有針對性的專門條款。

(二)加強網(wǎng)絡直播平臺的責任

立法規(guī)制固然是強有力的措施，但也很容易妨害到主播或用戶的自主權。注重從內部方面，自發(fā)地去遏制侵權行為的滋生，也是對網(wǎng)絡直播侵權法律問題進行規(guī)制的有力措施。因而現(xiàn)在網(wǎng)絡侵權問題的責任分配發(fā)展趨勢之一就是進一步加大網(wǎng)絡服務提供者的責任，在網(wǎng)絡直播領域中即應對網(wǎng)絡直播平臺提出更高的要求。

但就現(xiàn)實直播環(huán)境而言，平臺建立事先的網(wǎng)絡監(jiān)管和風險控制有較大的困難，因為需要考慮的是，網(wǎng)絡主播的直播行為有較大隨意性，很難進行預測并管理。從平臺對主播的監(jiān)督角度來說，采取事后監(jiān)管的措施更為合理可行，為避免主播直播內容的版權侵權，相關平臺應當制定相關的保護知識產權的規(guī)則、建立嚴格的版權管理風控制度以及完善流暢的侵權投訴與應對體系。

(三)提高的網(wǎng)絡安全技術標準

在學習引進先進的管理經(jīng)驗的同時，借助政府部門和影響力較大平臺的力量，推廣安全技術，形成統(tǒng)一的安全技術標準，引進新的先進的網(wǎng)絡安全技術，如分級回應技術等。

五、結語

網(wǎng)絡音樂直播目前的發(fā)展勢頭良好，但仍然存在較為嚴重的著作權侵權糾紛問題，雖然采取了一些措施但效果并不大。為了更好地促進網(wǎng)絡音樂直播的健康發(fā)展，除了本文中提到的幾點，對這些糾紛采取相應的措施并進行規(guī)制，仍需進一步的探索。

[ 注 釋 ]

①艾瑞聯(lián)合酷狗直播聯(lián)合發(fā)布的2018年《中國音樂直播用戶白皮書》.

②《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第十一項：“(十一)廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；”

③《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第十七項：“(十七)應當由著作權人享有的其他權利.”